發布時間：2022-08-24 12:54:07
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的司法審查制度樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
(一)思想基礎
司法審查原則產生的思想基礎是近代盛行的自然法理論。自從古典自然法首倡“天賦人權”觀念以來，“人權”一詞就成為現代社會的主導性話語，以致有人說現代社會可以看成是人權概念不斷演繹發展并逐漸普遍化的發展史。①根據自然法的“天賦人權”論，人們生而具有權利。按照社會契約論，國家的權力來源于人們的授權，國家權力產生的根本功能就是保護人們的權利免受侵害，不存在凌駕于人們權利之上的不可抗力的公共機構。但由于權力天然具有擴張性的特性，公民權利必然要受到侵害，這要求有相應的機制來解決。就刑事訴訟法而言如果偵查機關權力過大，犯罪嫌疑人的權利受到嚴重侵害，而司法審查制度的設立就是為了控制強大的偵查權，他要求偵查機關在對公民權利進行處罰時應經過法官的授權，同時公民還享有司法救濟的權利。
(二)觀念層面
司法審查原則是以正當法律程序為依托而展開的。正當法律程序產生于英國，發展于美國。根據丹寧勛爵對正當法律程序的定義:法律為了保護日常司法工作的純潔性而認可的各種方法，促使審判和調查公正地進行，逮捕和搜查適當地采用，法律援助順利地取得，以及消除不必要的延誤等。②正當法律程序要求以程序約束權力。這要求偵查機關按照法定的刑事訴訟程序展開訴訟活動，凡是危及公民基本權利的偵查程序，偵查機關應向法官請求批準。
(三)制度設置
司法審查原則要求采用控辯式訴訟制度?？剞q式訴訟制度要求:偵查、控訴和審判三職能分別由偵查機關、檢察機關、審判機關在各自職權范圍內獨立行使，這是三權分立思想在刑事訴訟中的體現，目的是三種權力達到制衡狀態。現代型國家都是強調權力分立制衡的民主政治國家，為保障權力的合法運作，各國家機關在各自合法范圍內依法獨立行使權力，并且相互制約。
二、司法審查制度在我國偵查程序中的缺失
(一)強制偵查措施缺乏司法審查監督
依據我國刑事訴訟法的規定，偵查機關對犯罪嫌疑人采取的偵查措施尤其是強制性偵查措施(除逮捕)只需通過本部門負責人批準即可，雖然設有內部制約，但其有名無實，根本抑制不了偵查機關的權力。所以要想真正制約偵查權，必須通過司法審查這種外部監督，由具有獨立地位的法官對強制性偵查手段進行監督，才能切實有效的保障偵查程序的合法性和公開性。我國刑事訴訟法規定，對犯罪嫌疑人、被告人實行逮捕必須經過人民檢察院批準或人民法院的決定，由公安機關執行。這看起來似乎是對偵查機關的外部監督。但從訴訟結構來看，檢察院作為控訴一方往往與犯罪嫌疑人相互對抗，其在公訴案件中承擔控訴職能，在自偵案件中承擔偵查職能，而偵查是控訴的準備，由此可以看出檢偵同體，檢查監督不具有獨立性，起不到控制偵查權的目的。
(二)偵查羈押缺乏司法審查監督
我國偵查羈押期限從逮捕之日起計算，而在決定逮捕之前，公安機關、檢察機關一般會對犯罪嫌疑人進行拘留。拘留的期限一般是14日，但在特殊情況下最長可以延長到37日。實踐中大部分犯罪嫌疑人被拘留37日，這實際是變相羈押，其原因是檢察院拘留期限延長的決定，缺乏司法審查。根據現代控辯的訴訟模式，檢察機關在訴訟中承擔控訴職能，檢、偵機關具有利害關系，檢察院在訴訟中無法保持中立的地位，延長拘留期限的程序流于形式，同時犯罪嫌疑人及其律師對超期羈押只能向偵查機關的上級機關進行申訴，而不能向居中裁判的法院申訴，超期羈押必然發生。
三、構建我國偵查程序中的司法審查制度
(一)偵查程序應引入司法審查制度
偵查活動直接影響公民權利，我國偵查權作為一種行政權，帶有強烈的政治色彩。因此偵查機關對犯罪嫌疑人采取強制性措施(除緊急情況外)時，必須向法院申請，經審查符合法定條件依法簽發令狀后交偵查機關執行。司法審查除司法授權和司法審查外，還包括司法救濟，即公民合法權益受到偵查機關侵害時有權請求法院予以保護，法院必須接受并且做出裁決。
論文摘要：WTO規則表面上是貿易規則，但實際上是以政府行為為約束對象，所以WTO規則主要是行政法規則。其中司法審查制度是通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規則的政府行為，達到消除各種貿易壁壘的目的，最終實現全球貿易自由化。WTO要求其成員建立符合其規定的司法審查制度，這是WTO規則中最重要的制度。我國的司法審查制度在司法審查的范圍、原告資格、司法審查的標準、審判獨立等方面均應進行改革和完善，以適應WTO規則的要求。
WTO的宗旨在于通過消除各種國際貿易壁壘，實現全球化貿易自由化。各種國際貿易壁壘，主要來自其成員國的政府行為。WTO規則表面上是貿易規則，但實際上是以政府行為為約束對象——其所有23個協議都規范政府行為，其中21個協議直接與政府有關，所以WTO規則主要是行政法規則，其中最重要的是司法審查制度。因為WTO是通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規則的政府行為，達到消除各種貿易壁壘的目的，最終實現全球貿易自由化，所以，缺乏司法審查制度，WTO的很多規則將成為空中樓閣。WTO要求其成員建立符合其規定的司法審查制度。中國的司法審查制度與WTO有何差距，以及如何縮小這種差距，是中國加人WTO后面臨的重要課題。
一、WTO與司法審查范圍
1、關于抽象行政行為
在我國，抽象行政行為免受司法審查。我國《行政訴訟法》第11條規定的受案范圍僅限于具體行政行為，第12條規定對行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起行政訴訟的，法院不予受理。最高人民法院《關于執行若干問題的解釋》第1條的規定也將抽象行政行為從司法審查的范圍中予以排除。
WTO規則體系中GATS第6條第2款(a)項規定：“每個成員應維持或按照實際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當的補救?！盬TO對這里的“行政決定”雖未做明確的規定，但綜觀全文，可知是指成員國行政機關針對不特定的相對人作出的決定?！谖覈?，抽象行政行為是指針對不特定的對象制定和的普遍性行為規范，可見WTO規則規定的“行政決定”與我國的抽象行政行為的含義是相似的，這表明政府的抽象行政行為將成為司法審查的范圍。由此修改我國現行《行政訴訟法》就勢在必行了。
值得注意的是，WTO確定的司法審查原則并非是一個普遍適用的原則，WTO規定的司法審查范圍仍有一定的局限性，即只要求將其所規定的抽象行政行為——般是涉及貿易的抽象行政行為，納人司法審查的范圍。然而，抽象行政行為可以反復適用，一旦違法，更具危害性?，F實中，抽象行政行為存在混亂和違法的情況已是不爭的事實，主要原因是現行對抽象行政行為的一般監督和備案監督制度不能有效解決抽象行政行為本身的問題。從近年我國理論界和實務界討論的情況看，逐步擴大司法審查的范圍、淡化具體行政行為和抽象行政行為的劃分界限、將部分抽象行政行為納人司法審查的范圍，已是眾望所歸。1999年1O月1日實施的《行政復議法》先行一步，將部分抽象行政行為納人了行政復議的范圍。2001年河北律師喬占祥訴鐵道部春運票價上漲案也給了世人同樣的信號。因此，我國應以加人WTO為契機，修改《行政訴訟法》，不僅將有關貿易的抽象行政行為納人司法審查的范圍，而且將其他大量的抽象行政行為納人司法審查范圍。
2、關于行政終局裁決
我國在加人WTO議定書中承諾“如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對決定提出上訴的機會”。也就是說，我國向WTO其他成員承諾了司法最終審查原則。終局裁決的行政行為是指法律規定的由行政機關最終裁決、不受司法審查的行政行為。司法最終審查原則并不排斥我國行政復議機構的存在，行政爭議依然可以先向復議機關申請復議，只是復議決定不具有終局性，這就要求對我國相關法律進行修改。我國《行政訴訟法》第12條第4項規定，“法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為”不屬于司法審查的范圍。《商標法》和《專利法》屬于知識產權法的范疇，為了與WTO規則相銜接，我國及時廢除了其中的復議終局制度，當事人對復議裁決不服，可以向人民法院起訴。新制定的反傾銷、反補貼、貨物進出口、技術進出口以及其他有關商品貿易和服務貿易的行政法規均規定了司法最終審查原則。
目前與WTO直接沖突的我國有關行政終局裁決的規定主要有《行政復議法》第14條：“對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或省、自治區、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規定作出最終裁決”。根據該條規定，國務院有行政最終裁決權，但是當裁決涉及到WTO與我國承諾中有關貿易的內容時，從履行我國對WTO的承諾看，該裁決應該可以進入司法審查，所以《行政復議法》需作出相應的修改。另外，《行政復議法》第3O條第2款關于自然資源的行政終局裁決的規定、《公民出境入境管理法》第15條、《外國人人境出境管理法》第29條第2款關于可以選擇行政復議和訴訟，一旦選擇了復議，則復議決定為終局裁決的規定與WTO雖然沒有直接相沖突，但司法最終審查是一個國家法治水平的體現，也是法治國家的基本理念之一，對所有行政行為進行司法最終審查是法治原則的應有之義。另外《稅收征收管理法》第56條規定，納稅人、扣繳義務人、納稅擔保人只有在繳納相關款項后，才能申請行政復議，同時規定行政復議是行政訴訟的前置程序。如果稅務機關對當事人科以繳納巨額稅款的義務，則當事人可能由于無法繳納相關款項而無法申請復議，從而被剝奪通過司法審查尋求救濟的權利，這在本質上是與WTO司法審查的原則相沖突的。
二、WTO與司法審查的原告資格
司法審查是由原告啟動的，明確原告資格直接涉及到保護當事人訴權和司法審查的力度。WTO對訴權享有者的規定有三種情形：一是具體確定享有訴權的人。如TRIPS協定第41條第4項規定的訴權享有人為“參與程序的當事人”；二是以例示方式規定訴權享有人。如《補貼與反補貼措施協定》第23條規定的訴權享有人為“參與行政程序以及直接和自身受行政行為影響的所有利害關系人”；三是一般性地規定受影響的人。如GATS第6條第2項規定的訴權享有者為“受影響的服務提供者”?？傮w而言，享有訴權的人都是受有關行政行為影響的人。中國加入WTO議定書明確承諾享有訴權的人為“受到被復審的任何行政行為影響的個人或企業”，使用了受影響的任何人，足見享有訴權的人的范圍十分寬泛，超出了利害關系人的范疇。
我國行政訴訟法對原告的資格規定是“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟”。據此，原告資格的享有者僅限于行政行為的直接相對人。2000年3月8日公布實施的
但是，在行政行為影響廣泛而不特定的企業或個人時，這些受影響的個人和企業是否都享有訴權，這是一個國際性難題，各國的做法各不相同。從發展的趨勢看，原告資格的限制是越來越少，有些國家已經把起訴人是否與被訴行政行為有利害關系排除在原告資格的條件之外，這是因為行政訴訟在很大程度上是監督行政主體依法行政，從這個意義上說，不管何人只要把不合法的行政行為訴至法庭，法庭就可以進行監督，原告與被訴行為是否有利害關系不具有重要意義。在日本就有所謂的民眾訴訟，就不強調起訴人與被訴行政行為的利害關系。當然我國目前還處于社會主義初級階段，對原告資格沒有一定的限制未免太理想化，但總體而言，人世后，我國法律對原告資格再局限于嚴格意義上的“法律上的利害關系”，顯然也不現實。
三、WTO與司法審查的標準
WTO各協定文本中并未明確提及成員國內司法審查應當采取何種審查標準，但WTO協定對行政決定及審查行政決定的機制的規定體現了相關的要求。如GATS就明確規定，各成員國應確保對行政決定的審查程序在事實上會作出客觀和公正的審議。GATr還作出了對各成員國的行政救濟體制(即司法審查體制)進行國際審查的規定，如果受到要求，實施這種程序的締約國應當向全體成員提供有關這種程序的所有詳盡資料，以便所有成員判斷這種程序是否符合GATr的規定要求，而符合這種要求的重要標準就是這些程序和機制是否做到事實上的客觀公正。由此可見，WTO規則與我國司法審查標準的沖突，主要集中在合法性標準與合理性標準的沖突，及法定程序標準與正當法律程序標準的沖突。
1、合法性標準與合理性標準。我國
2、法定程序標準與正當法律程序標準。西方法治國家普遍建立了以正當程序原則為核心的行政程序制度，這一制度同樣體現于西方法治國家主導下制定的WTO規則中。WTO雖然沒有明確使用正當程序一詞，但貫穿了正當法律程序的理念。如TRIPS第4l條第2款規定：“有關知識產權的執法程序應公平和公正。它們不應不必要的繁瑣或費用高昂，也不應規定不合理的期限或導致無端的遲延”。這些規定確立了公平、公正的程序原則，也就是正當法律程序原則。美國法官道格拉斯對正當程序有精辟的論斷，稱它是“決定了法治與恣意的人治之間的基本區別”。從我國的實踐看，行政主體在行使行政權時只被要求遵循“法定程序”，而我國并沒有一部統一的《行政程序法》，所以只要遵循現有不多的單行行政法律法規規定的程序，甚至實踐中還掌握為只要遵循法律法規規定的強制性程序或對相對人權利義務影響較大的程序，只要不違反“法定程序”，但違反正當法律程序要求則并不構成程序違法。從WTO要求來看，“法定程序”不應是法律法規規定的具體的行政程序，而應當是符合法律精神和原則的行政程序。
四、WTO與審判獨立
WTO規則和我國的承諾都要求司法機關“獨立于負責行政執法的機構”，這在我國就是審判獨立一方面，這是“自己不做自己案件的法官”這一法治原則的體現，另一方面是為了充分發揮成員國內的司法審查體制的功能，從而有效監督WTO成員貿易有關的政府行為，消除國際貿易壁壘，促進全貿易自由化。這就是WTO要求裁判機構公正獨的原因所在。
[論文摘要]仲裁裁決是仲裁庭對仲裁當事人爭議的實體問題所作出的結論性意見，它與終局判決具有相同的效力。為了保證仲裁裁決的公正性和仲裁程序的合法性，仲裁裁決的既判力仍應受到法律必要的控制與審查。為了保證仲裁裁決的穩定性和權威性，對仲裁裁決司法審查應限定在一定范圍之內?？茖W的劃定司法審查的范圍，即對仲裁裁決進行適度的審查，不僅有助于仲裁優勢的充分發揮，保證仲裁價值目標的實現，還能促進我國仲裁制度的發展和完善。
我國仲裁裁決的司法審查制度包括撤銷仲裁裁決制度與不予執行仲裁裁決制度?！吨俨梅ā返谖逭聦ｉT規定了國內仲裁裁決的撤銷問題，第六章專門規定了國內仲裁裁決的執行以及不予執行的問題，第七章對涉外仲裁裁決的撤銷和執行問題作了特別規定。我國《民事訴訟法》和最高人民法院做出的一系列司法解釋也對仲裁裁決的撤銷和不予執行問題作了明文規定。具體講，對仲裁裁決的司法審查范圍可以從以下幾方面論述。
一、公共秩序審查
公共秩序，在英美法系國家稱為公共政策，原本是國際私法中為保護各國的公共利益而排斥對外國法的適用的一種制度。隨著這一制度被廣泛采用，各國在仲裁立法中也規定了仲裁裁決違反本國公共政策構成撤銷仲裁裁決或不予執行仲裁裁決的事由之一。公共秩序作為保護各國基本的社會制度、政治制度、法律制度以及道德信念的準則，其含義具有不確定性和模糊性，直到目前，對“公共秩序”含義的界定仍局限在各國自己的解釋上，而沒有一個能夠被普遍接受、統一的解釋。但是，各國對“公共秩序”內涵包括程序問題和實體問題的規定，卻是基本一致的，即當承認和執行仲裁裁決是以違反公共秩序為代價時，無論其屬于程序事項還是實體事項，法院均有權撤銷該仲裁裁決或不予承認和執行該仲裁裁決。
我國也采用公共秩序原則。《仲裁法》第58條第6款規定：”人民法院認定該裁決違背社會公共利益的，應當裁定撤銷?！薄吨俨梅ā返?3條和《民事訴訟法》第217條第3款也規定：“人民法院認定執行該裁決違背公共利益的，裁決不予執行?！薄吨俨梅ā返?0條、第7l條和《民事訴訟法》第260條對涉外仲裁裁決違反社會公共利益時，也作了予以撤銷或不予執行的明確規定。
與以仲裁的程序性問題為由撤銷仲裁裁決不同，因違反公共秩序為由撤銷仲裁裁決或不予執行仲裁裁決不以當事人的申請撤銷或不予執行為前提，法院可以依職權自行撤銷或不予執行該仲裁裁決。
二、對仲裁裁決的不可仲裁性的審查
爭議事項的可仲裁性是影響仲裁裁決效力的關鍵因素之一，它實際上是對仲裁范圍實施的一種公共秩序限制。根據主權原則，每一國家均可從本國公共秩序出發，對可仲裁爭議的范圍做出立法限定。并且，立法上有關爭議事項可仲裁性問題的規定也都屬于強制性法律規則，對仲裁當事人和仲裁庭均產生法律約束力。一方面，仲裁協議中約定提交仲裁的事項，必須是有關國家立法所允許的采用仲裁方式處理的爭議事項，如將立法禁止或限制仲裁解決的爭議事項作為仲裁協議約定的仲裁事項，將會導致該仲裁協議無效；另一方面，如果仲裁庭依據該仲裁協議對不可仲裁的爭議做出裁決，仲裁做出地國或被請求執行地國法院將會撤銷或判定該項仲裁裁決無效或者拒絕執行該項裁決。
我國《仲裁法》第2條明確規定了可仲裁的爭議事項為平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛。第3條明確規定了不可仲裁的爭議事項，包括：(1)婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛；(2)依法應當由行政機關處理的行政爭議。同時，仲裁爭議的不可仲裁性也成為對仲裁裁決進行司法審查的事由之一。如，在對各國仲裁裁決的司法審查中，《仲裁法》第58條第1款第2項、《民事訴訟法》第217條第2款第2項、第260條第1款第2項均規定：“裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的”，此外，仲裁委員會無權仲裁的情形應當包括不可仲裁的爭議事項。此外，我國對外國仲裁裁決的承認和執行適用《承認和執行外國仲裁裁決公約》，該公約第5條第2款第1項規定：“爭執的事項，依照仲裁裁決執行地國法不可以用仲裁方式解決，執行仲裁裁決的國家法院可以拒絕承認和執行裁決。”
可見，爭議的可仲裁性規則對仲裁裁決能產生雙重適用的效果，即它可作為裁決做出地國和被請求執行地國對仲裁裁決實施雙重審查的根據。一方面，爭議事項的可仲裁性是當事人對仲裁裁決提出異議和法院對其實施司法審查所考慮的因素之一；另一方面，爭議事項不能提交仲裁解決，也是被請求執行國拒絕承認和執行外國仲裁裁決的理由和根據。因此，筆者認為，應將爭議事項的不可仲裁性單獨列為一項審查事由。
三、對仲裁裁決實體問題的審查
對仲裁裁決實體問題的異議包括事實認定和法律適用兩個方面。目前，我國在涉外仲裁領域尚未采取實質性司法審查，而在國內仲裁方面，《仲裁法》和《民事訴訟法》都肯定了實質性審查的做法。如《仲裁法》第58條中對撤銷仲裁裁決的審查事由：裁決所根據的證據是偽造的，以及對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據?！睹袷略V訟法》第217條中對不予執行仲裁裁決的審查事由：認定事實的主要證據不足，以及適用法律有錯誤。
我國目前實行“雙軌制”的司法監督模式，主要體現之一就是對國內仲裁裁決與涉外仲裁裁決進行監督審查的范圍不同。法院對國內仲裁裁決，既審查仲裁程序是否公正，也審查案件的有關實體問題；對于涉外仲裁裁決的審查，僅限于程序性事項。目前，國際通行的做法是對非實體內容進行廣泛的監督，對于仲裁裁決的實體內容的監督則僅以公共政策審查為限，而對其他實體內容不予干預。縮小司法干預的范圍，弱化法院對仲裁裁決的審查，建立適度的司法審查制度是大多數國家仲裁立法和實踐的一般趨勢。我國仲裁法對國內仲裁裁決在實體內容與程序內容都實行充分的、嚴格的司法監督，存在監督內容不當的弊端。筆者認為，對涉外仲裁裁決與國內仲裁裁決應采用同一審查標準，即只對仲裁裁決涉及的程序性問題進行審查，取消國內仲裁裁決司法審查事由中的“裁決所根據的證據是偽造的”、“對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據”、“認定事實的主要證據不足”以及“適用法律有錯誤”的規定。將實體問題的審查范圍限定為公共秩序，從而有效地促進仲裁的發展，實現與國際的接軌。
四、對仲裁裁決程序性問題的審查
對仲裁裁決程序問題的審查，也可以說是對仲裁裁決存在“非實質性錯誤”的審查。凡屬于對事實確認和適用法律之外的仲裁裁決所及事項的審查都可以歸人對仲裁裁決程序問題的審查，主要包括三項內容。
(一)對仲裁管轄權的審查
仲裁管轄權是指仲裁庭對交付仲裁的案件進行審理并做出仲裁裁決的權限。由仲裁的自治性所決定，仲裁管轄屬于自愿管轄，仲裁庭對案件的管轄權來源于當事人之間的仲裁協議。如果仲裁庭無管轄權，則無權進行仲裁審理，其做出的仲裁裁決也屬無效。因此，各國仲裁立法普遍規定，仲裁庭沒有管轄權是撤銷仲裁裁決的基本理由之一。我國《仲裁法》第58條、《民事訴訟法》第217條規定，對于沒有仲裁協議的或裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的仲裁裁決，人民法院可以裁定撤銷或者不予執行。進一步講，仲裁管轄權的問題包括三個方面。
第一，仲裁庭對所發生的爭議案件沒有管轄權而做出的仲裁裁決。仲裁庭對所發生的爭議案件沒有管轄權的情形包括：當事人之間沒有仲裁協議；當事人之間的仲裁協議屬于法律規定的無效仲裁協議；當事人之間的仲裁協議已經過時等。
第二，仲裁庭超越管轄權做出的仲裁裁決。仲裁庭做出仲裁裁決的依據是當事人之間簽訂的仲裁協議，雙方當事人通過仲裁協議授予仲裁庭解決特定糾紛的權利，因此，仲裁庭行使仲裁權要受到當事人授權范圍的制約。如果仲裁庭超越了當事人的授權做出仲裁裁決，也即仲裁庭裁決了當事人沒有提交其進行仲裁的實體法律關系，則為越權裁決，越權裁決是法院撤銷仲裁裁決的又一個重要原因。一般而言，對越權裁決的撤銷，只是撤銷仲裁庭越權裁決的那一部分，而不是整個裁決，法院不能因部分越權裁決就撤銷全部仲裁裁決。
第三，仲裁庭未能處理所有爭議問題的仲裁裁決。這實際上是屬于仲裁庭的“漏裁”問題。那么，漏裁可否影響整個仲裁裁決的效力?漏裁能否作為法院撤銷仲裁裁決的理由?對此問題，各國仲裁法的理論和實踐也存在著分歧。一種主張認為，出現漏裁情況時應判定該項裁決是有效的，此種裁決不應當被撤銷。因為就裁決中已經解決的爭議要點而言，仲裁庭是有權處理這些要點的。還有一種主張則認為，應當從總體上把握和衡量漏裁部分的爭議事項對整個爭議案件的仲裁產生的影響和作用。如果未能獲得解決的爭議問題一旦解決，將會改變整個裁決的均衡，影響原裁決中所確定的權利和義務，則當事人應有權訴諸于法院，對裁決提出異議。法院也應當對此種情形進行審查，以予補救。從目前現狀來看，后一論點已被一些國家的仲裁立法所肯定和支持。例如，1986年《葡萄牙仲裁法》第27條第1款第(e)項規定，“仲裁庭處理的問題超出了對它的任命或遺漏了對有關應予裁決的問題”，構成法院撤銷仲裁裁決的原因。筆者贊同后一種觀點。
目前，我國《仲裁法》以及相關的仲裁規則中，對于仲裁庭沒有充分行使管轄權，沒有解決當事人交付其解決的所有爭議問題的仲裁裁決，即仲裁庭”漏裁”的仲裁裁決如何處理幾乎沒有任何規定，既沒有賦予仲裁庭在裁決做出后，對漏裁之爭議事項經當事人申請或其自行決定做出補充裁決或追加裁決的權力，也沒有賦予當事人對仲裁庭做出的“漏裁”的仲裁裁決向法院提起仲裁裁決異議的權利，當然，法院也就無權對于仲裁庭“漏裁”的仲裁裁決進行審查。就我國仲裁實務而言，仲裁庭漏裁的情形是存在的。由于仲裁庭“漏裁”的仲裁裁決仍然具有終局的法律效力，如果漏裁部分的爭議事項對整個爭議案件的仲裁具有重要的影響和作用，即如果未能獲得解決的爭議問題一旦解決，將會改變整個裁決的均衡，影響原裁決中所確定的權利和義務時，法律不賦予當事人對該仲裁裁決提出異議的權利，不賦予法院對此種情形進行審查的權力，那么，將會出現當事人的合法權益受到侵害但無法得到任何救濟，這是與當事人仲裁的初衷和仲裁的價值相違背的。理由如下：第一，仲裁實行“或裁或審”制度，有效的仲裁協議能夠排除法院的司法管轄權。如果當事人將爭議事項提交仲裁，那么法院就當事人提交仲裁的爭議事項無司法管轄權，除非該仲裁協議無效。第二，仲裁實行“一裁終局”制度，仲裁裁決一經做出，即具有法律效力。也就是說，當事人對仲裁中“漏裁”的事項，不能通過司法權予以救濟，即使是提起訴訟要求解決該事項，法院也會因無管轄權而駁回其請求。同時，當事人也無法以“仲裁庭沒有充分行使管轄權，沒有解決當事人交付其解決的所有爭議問題”為由對該仲裁裁決提起撤銷或不予執行的申請，除非該仲裁裁決同時還具有法律規定的可撤銷或可不予執行的其他情形。當事人對仲裁中“漏裁”的事項，也不能提請仲裁庭做出補充裁決或追加裁決。因為仲裁裁決一經做出，即具有法律效力。法律沒有賦予仲裁庭在裁決做出后，對漏裁之爭議事項經當事人申請或其自行決定做出補充裁決或追加裁決的權力?？梢?，這對當事人是極其不公平的。
因此，筆者建議，我國仲裁立法應當明確賦予仲裁庭在仲裁裁決做出后，對漏裁之爭議事項經當事人申請或由其自行決定做出補充裁決或追加裁決。同時，將漏裁作為當事人對仲裁裁決提出異議的理由和法院對仲裁裁決進行監督和審查的理由加以明確規定，以對當事人的合法權益進行有效的保障。
此處所指的漏裁與仲裁裁決中遺漏事項是兩回事。漏裁是指仲裁庭沒有充分行使仲裁權，對當事人提交的實體爭議沒有全部解決而做出的仲裁裁決，漏裁事項是沒有經過裁決的實體事項。仲裁裁決中遺漏事項是仲裁庭已經裁決的事項，僅是沒有在裁決書中體現而已。我國《仲裁法》第56條規定：“對裁決書中的文字、計算錯誤或者仲裁庭已經裁決但在裁決書中遺漏的事項，仲裁庭應當補正；當事人自收到裁決書之日起30日內，可以請求仲裁庭補正?！?/p>
(二)對仲裁程序的審查
仲裁的公正性和自治性是受適用于仲裁的程序法和仲裁規則保障的，這些程序規則為案件的仲裁審理提出了必須遵循的最低標準。它包括適當地組成仲裁庭，仲裁程序應依從當事人的仲裁協議并依從可適用法律的強制性規則，如給予當事人以適當的開庭和聽審通知，平等對待當事人，公平聽證，以及讓雙方當事人享有充分和適當的機會提出申辯。在商事仲裁領域，仲裁庭是否遵循了當事人的仲裁協議選定或約定的仲裁規則，是否給予了當事人以充分答辯或陳述的機會以及是否給予了當事人指定仲裁員或參加仲裁程序的適當通知等，都被各國普遍作為當事人對仲裁裁決提出異議或法院撤銷裁決或不予執行仲裁裁決的理由。我國法律對國內仲裁裁決的審查事由僅規定了“仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的”一項，而對涉外仲裁裁決的監督事由則比較全面，包括“仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符的”和“被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的”。
筆者認為，對仲裁程序的監督審查內容，不應因仲裁是否具有涉外因素而不同。因為無論是國內仲裁，還是涉外仲裁，其當事人的程序權利是相同的，均應受到平等的保護。在民事程序中，作為基本原則的辯論原則，要求當事人在民事程序中享有充分和適當的機會提出申辯，公平聽證、質證，未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據?！睹袷略V訟證據的若干規定》第47條也明確規定：“證據應當在法庭上出示，由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據?！弊鳛槊袷鲁绦虻闹俨贸绦?，當然也適用辯論原則以及民事證據的相關規定。因此，無論是國內仲裁，還是涉外仲裁，對仲裁程序的監督事由應當統一，包括“仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符的”和“被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的”。
(三)對仲裁員行為的審查
論文摘要：在并購裁決的司法審查方面．歐盟有著完善的立法體系和豐富的實踐經驗。歐盟并購司法審查的立法和司法實踐明確了起訴主體的范圍．賦予了“直接且個別地”受到并購裁決影響的第三方起訴的資格，同時也規范了起訴的 法律 依據以及判決的法律效力。但歐盟并購司法審查也遇到審查時間過長、效率低下的難題。
自歐盟初審法院在2002年撤銷了委員會禁止并購的三個裁決．歐盟并購控制的司法審查就受到了高度的關注2006年6月13日．初審法院撤銷了委員會同意索尼和bmg并購的裁決，進一步擴大了司法審查對并購控制的影響。初審法院和歐洲法院通過其判例所建立的一系列重要的法律原則．在推動歐盟并購法律體系的 發展 方面發揮了中心的或至關重要的作用。
一、歐盟并購司法審查概述
1．歐盟司法審查的機構。歐盟的機構包括：歐盟理事會、歐洲議會、審計法庭、歐洲中央銀行、歐洲法院和歐盟委員會。在這些機構中與并購司法審查有關的包括歐洲法院和歐盟委員會。
歐洲法院(european court of justice，ecj)的職能在于確保歐盟法律在所有歐盟國家得到一致的解釋和運用．同時確保歐盟成員國和機構依法行事。法院有權解決發生在歐盟成員國、歐盟機構、 企業 和個人之間的爭端。
初審法院(the court of first instance，cfi)屬于歐洲法院的內設審判機構。初審法院僅就部分案件行使管轄權——負責初審由 自然 人或者法人直接提起的訴訟．以及歐共體機構與其雇員之間的爭議。當事人如果對于初審法院的決定不服．依法可以上訴至歐洲法院。但上訴的理由嚴格限定在三個方面，即初審法院欠缺管轄權、違反程序規則或錯誤適用歐盟法。
歐盟委員會(european commission)是歐盟的常設執行機構．負責執行歐洲議會和理事會的決定。在競爭法領域，委員會負責《歐共體條約》和理事會的相關條例(如《歐共體并購條例》)的實施。在這一點上，委員會的職能類似于成員國的競爭主管機關。歐盟對并購決定的救濟主要是通過司法審查(judicial re．view)來實現的。根據歐盟法律，對于“具有歐共體因素”(concentration with acommunity dimension)的并購交易．委員會有權進行審查并作出同意或禁止并購的決定。不服委員會決定的并購當事人或利益相關人可以向初審法院提起訴訟．初審法院將依法進行審理并作出判決。如果不服初審法院的判決。還可以向歐洲法院提起上訴。
2．歐盟司法審查的內容。一般認為．歐洲法院作為歐盟主要的司法機構．其主要職能是審判歐洲聯盟內各成員國之間以及各成員國同歐盟機構之間的法律糾紛。事實上，這種認識是片面的。歐盟法院更注重于對歐盟機構的行為進行司法審查。即對歐盟議會、歐盟理事會、歐盟委員會以及成員國作出的法令、決定進行司法審查。
《歐共體條約》第230條確立了歐洲法院和初審法院的司法管轄權法院有權審查由歐洲議會和理事會共同通過的法令的合法性，有權審查理事會、委員會和歐洲中央銀行法令的合法性．以及審查歐洲議會直接對第三方產生法律影響的法令的合法性。為達到上述目的。法院有權管轄由成員國、歐洲議會、理事會或委員會以能力欠缺、違反基本程序規則、違反條約或相關實施規則．以及權力濫用為由提起的訴訟：法院有權管轄由審計法庭和歐洲中央銀行為保護其特權而提起的訴訟：任何自然人和法人可以在同等條件下．針對送達給他的裁決提起訴訟．或者針對一項雖然是以規章形式作出的或是一項送達給他人的裁決．但直接地、個別地涉及到他本人利益的裁決提起訴訟。
3．歐盟并購司法審查的規范。《歐共體條約》第230條涵蓋所有針對歐共體機構行政行為的訴訟因此針對委員會并購裁決的訴訟也受該條約的調整《歐共體條約》的相關條款以及由此發展起來的案例法成為對并購裁決進行司法審查的法律規范。其中．重要的規范包括起訴的主體、起訴的依據和判決的效力等規范。
二、并購司法審查的起訴主體
可以提起并購司法審查的主體包括兩類：第一類是并購方．即收到委員會裁決的自然人或法人：另一類是盡管沒有收到委員會裁決．但卻“直接地且個別地(directlvandindividua11v)”受到裁決影響的第三方。
(一)并購方的訴訟資格
1．并購被無條件同意的情形。一般情況下。從接到同意并購的裁決之日起．并購方就有資格提出針對委員會裁決的訴訟。但是初審法院多次表明，起訴人必須證明其有充分的利益提出針對委員會裁決的訴訟．否則起訴將不會被受理。當一項并購被無條件同意時．并購方通常沒有充分的訴訟請求向初審法院提出．因此提起的訴訟將會被認為沒有法律利益，在這種情形下．并購方提起的訴訟將會被駁回。
2．并購被委員會附條件地同意的情形在一些并購案件中，并購方可能會作出某些自我限制性承諾．以換取委員會對并購方案的附條件同意。在并購被同意但附有條件的情況下．并購方是否有資格針對其作出的承諾提起訴訟是有爭議的有人認為一項針對承諾的訴訟．只有在同意并購的裁決是以承諾作為條件時才會被受理。但也有人認為即使并購方實施了承諾也無資格對承諾提出起訴．因為承諾是他們自愿付諸實施的。法院并未對這一問題直接予以說明．但在一些案件中．初審法院暗示承諾不應被作為無效之訴的標的。
實踐中，情況會更復雜。在一些案件中．委員會可能施加壓力．促使并購方作出超越它們所期望的利益的承諾。在這些案件中。并購方可能主張他們不是自愿作出承諾，因而可以向初審法院提起訴訟。他們認為．委員會將承諾作為同意并購的必要條件是一個明顯的錯誤．并期望法院作出判決，使并購交易被無條件同意。目前還沒有此類的案件被并購方提交到初審法院。
3．委員會拒絕審查并購交易的情形在一些情況下。委員會可能會認定某項并購“不具有歐共體因素”(不符合歐共體并購審查門檻)而拒絕審查。在assicurazioni generali & unicredito v．commission案中，委員會認為提交的并購交易不符合《歐共體并購條例》規定的“集中(concentration)”。因而，它沒有作出同意或禁止并購的裁決。并購方起訴到初審法院．主張委員會應該對并購交易進行審查初審法院認為并購方有資格提起訴訟，因為委員會拒絕根據《歐共體并購條例》審查并購方之間并購行為影響到了他們的法律地位。
4．并購案件被移送給成員國的情形如果委員會認為一項并購僅僅產生國家或地區性的影響時．委員會將移送該案件給成員國競爭機構并購方可能會以委員會移送案件的裁決違反了《歐共體并購條例》而提起訴訟在royal philips electronics nv v．commission案件中，初審法院認為委員會將案件移送給成員國競爭機構的裁決排除了使用《歐共體并購條例》對該案件的審查，這將剝奪《歐共體并購條例》賦予他們的權利。從而影響到他們的法律地位。初審法院指出：每一項裁決所引起的．并購審查法律體系方面的變化，不僅會影響并購方的法律地位．而且會影響到第三方。在這些案件中，初審法院在很大程度上認為．并購方有資格對委員會將案件移送給成員國競爭機構的裁決提起訴訟。
5．并購被否決的情形在委員會否決一項并購計劃的情況下．并購方將有資格針對這一裁決提起訴訟即使是并購方在委員會作出否決裁決之前已經撤銷了并購計劃。并購方仍保留起訴委員會的資格。在mci inc．v．commission案中，初審法院指出：盡管mci和sprint在委員會作出禁止并購裁決的前一天撤回了并購申請．但mci仍有資格對委員會的禁止并購裁決提起訴訟。
(二)第三方的訴訟資格
如果第三方能表明其受到委員會并購裁決直接且個別的影響。他們將有資格向法院提起訴訟。第三方可以對同意或禁止并購的裁決提起訴訟．也可對附條件的裁決提起訴訟。在這種情況下，第三方受到并購裁決“直接且個別地”影響是獲得訴訟資格的重要因素。在plaumann v．commision案中。歐盟法院的判決指出：“沒有接到裁決的其他人只有在下列情形才能主張其個別地受到裁決的影響：他們所具有的特有屬性使其受到裁決的影響．或由于某些環境使他們和其他人有所不同。這些因素使他們個別化．就像收到委員會裁決的人一樣”。
第三人可分為兩種類型：競爭者和其他利益關系方。(1)競爭者。競爭者通常被認為是受到裁決“直接或個別”影響的人。(2)其他利益關系方。任何主體依據《歐共體并購條例》所享有的程序性權利沒有受到委員會的尊重，將有權起訴到初審法院，但是他們沒有權利針對裁決中的實體權利提起訴訟。例如，《歐共體并購條例》確立了委員會有義務在并購調查過程中聽取職工代表的意見如果委員會在并購調查過程中沒有尊重職工代表的這一權利．職工代表就有權申請撤銷委員會的裁決。但是．如果他們的這一權利得到了委員會的尊重．他們將沒有資格針對委員會裁決的實體部分提起訴訟。
三、起訴的依據
根據《歐共體條約》第230條的規定，針對委員會的訴訟可以基于四個方面的理由：能力欠缺、違反基本的程序性規則、違反歐共體法或與歐共體法實施有關的法規、濫用權力。
1．能力欠缺。委員會的行為應限于歐共體法及二級立法賦予的權力。如果委員會超越權限作出裁決。原告可能會要求初審法院撤銷這一裁決但是以這一理由提起訴訟的案件幾乎沒有如果原告僅以委員會能力欠缺為由提起訴訟．這一理由將很難為初審法院所接受。
2．違反基本的程序規則。在并購案件中，如果委員會的裁決缺少充分的理由闡述．或委員會沒有尊重并購方或法律授權的第三方的程序性權利．委員會的裁決可能會因程序瑕疵而被撤銷對裁決理由缺少充分的闡述通常也將導致裁決被撤銷?！稓W共體條約》第253條規定了闡明理由的責任：歐洲議會和理事會共同通過的條例、指令和決定，以及理事會或委員會通過的法令。應闡明它們所依據的理由。
《歐共體并購條例》賦予并購方和某些第三方獲得聽證的權利在并購調查中．這些人被賦予表達他們觀點的權利如果委員會沒有為它們提供表達觀點的機會將導致裁決被撤銷下列情形也會被視為程序瑕疵：委員會沒有公開某些可能影響程序的進程和裁決內容的文件：委員會在最終裁決時沒有給各方發表意見的機會。
3．違反歐共體法。違反《歐共體條約》(或與之相關的規則與條例)以及歐共體法的基本原則也是起訴的依據?！稓W共體并購條例》第2條第2款規定：“一項并購如果不產生或增強企業的支配地位進而嚴重妨礙共同體市場或其主要部分的有效競爭．將被視為與共同體市場相容?！钡?條第3款規定：“一項并購如果可能產生或增強市場支配性地位．從而嚴重妨礙共同體市場或其主要部分的有效競爭．將被視為與共同體市場不相容。”《歐共體并購條例》第2條第2款和第3款確立了并購審查的實質標準。因而，初審法院對并購裁決的審查一般均集中于判斷委員會是否正確運用了這一實質審查標準這將意味著委員會必須提供充分的證據證明并購是否產生或加強支配性地位。如果委員會沒有這樣做。初審法院將認定委員會違反了《歐共體并購條例》。
4．權力濫用。如果委員會存在濫用權力的行為，基于這些行為而作出的裁決將被撤銷。但是，到目前為止還沒有依據這一理由提起的訴訟
四、判決的效力
初審法院有權撤銷委員會的裁決但是無權用判決書來代替委員會的裁決?！稓W共體條約》第233條規定：“(歐共體)機構的行為被認定為無效或其不作為被認定為違反本條約，該機構應當采取必要的措施以履行法院的判決”委員會禁止并購的裁決被撤銷并不意味著并購是合法的．并購方仍需要獲得來自委員會同意并購的裁決，才能繼續實施并購計劃。
如果委員會對一項并購作出了禁止并購的裁決．但該并購已經被實施．則委員會可以作出第二份剝離的裁決以修復有效競爭。如果初審法院撤銷了第一份禁止并購的裁決．則第二份剝離的裁決也將不再有效．因為第一份裁決是第二份裁決的基礎。
在審查委員會涉及罰金或階段性罰款的裁決時．初審法院享有不受限制的管轄權．它不需要將案件交還給委員會另行作出罰金處罰裁決。而是可以直接撤銷、減少或增加罰金或階段性罰款。
五、歐盟并購司法審查中的問題
(一)審查程序的嚴重拖延
初審法院對并購裁決的司法審查通常會持續很長時間。據國際商會(icc)統計．初審法院的審理時間平均為32個月．歐洲法院的平均審理時問也達到29個月即使啟用快速審查程序也要超過7個月。在并購領域．商業時機稍縱即逝而在kali與salz并購案中．經過長達4年的審查后。歐洲法院才撤銷了委員會附條件同意的裁決。這種拖延實質上剝奪了并購方尋求法院救濟的實體利益。下表是部分并購案件的審理時間表：
(二)拖延的原因
造成審理拖延的原因主要有四個方面：(1)工作語言。初審法院正式的官方語言是法語。因此．在司法程序中所有文件必須被譯為法語．這將是一項耗費時間的工作。(2)工作負荷。沉重的工作負荷是初審法院工作拖延的主要原因目前仍難以估計未來初審法院的案件量是增加還是減少。(3)專業技術。初審法院審理案件的法官并不都是專門從事競爭領域研究的人士，因而可能會增加案件的分析時間。(4)冗長的文書。初審法院的分析表明，原告提交的過于冗長的訴訟文書也是造成拖延的另一原因。初審法院指出：考慮到雙方當事人以及司法行政工作的利益．訴訟文書應當著重于重要的事項并且盡可能地壓縮冗長的訴訟文書使案件的檔案工作變得異常復雜．這將大大影響案件的處理速度。
(三)可能的解決途徑
1．“快車道”審查程序為了減少處理案件的時間．初審法院于2000年11月建立了快速審查程序(the expedited procedure)．也稱為“快車道”程序(the“fast track”procedure)。快速審查程序注重i=i頭程序而非書面程序．因而審理速度有了明顯的提高。為了啟動這一程序．原告必須向法院提出單獨的申請．初審法院將根據申請個案地作出是否啟動快速審查程序的決定。2005年1o月12日．初審法院對訴訟程序進行了大量的修改．這次修改的目的在于限制申訴和辯解的數量．以及起訴狀和答辯書的總長度．從而進一步提高了審理效率?！翱燔嚨馈背绦蚴窍喈敵晒Φ摹５莻€別審查制又使它難以解決所有并購案件的嚴重拖延問題
2．新建歐盟競爭法院國際商會競爭委員會建議新設一個審判庭來處理競爭案件．以提高并購案件的審理速度。處理競爭案件的審判庭(也就是競爭法院)的建立可以適用已經存在的《歐共體條約》第225條第a款規定的機制這一機制曾用于建立審理公務員案件的公務員法庭。
建立競爭法院有以下優勢：(1)量身定作的程序規則可以有效解決初審法院工作語言的問題。(2)如果審判庭專注于解決并購或競爭案件．它的工作負擔將得到適當調整．從而使緊急的案件，尤其是并購案件．得到快速審理。(3)競爭法院專職法官的專業技能將得到更高的提升．從而使他們能更快地處理并購或競爭案件。但是建立競爭法院不可能一蹴而就。它可能需要很多年的時間。因此．建立競爭法院是一個長期的工程，為了解決審理時間過長的問題．在初審法院內部建立一個特別法庭審理競爭案件．將是一個明智的臨時解決方案。
六、歐盟并購司法審查對我國的啟示
歐盟并購裁決司法審查制度．經過多年的立法及司法實踐．已經建立了較為完備的體系。這一特點不僅體現在立法上的嚴謹性．而且也體現在實踐中的可操作性。而我國的并購裁決司法審查制度卻剛剛起步．在許多方面仍有待進一步改進。
1．制定專門法規．完善并購司法審查立法體系。目前我國對并購裁決的司法審查沒有專門的規定．因此．針對并購裁決所提起的訴訟應納入一般行政訴訟的范圍。并購裁決與一般的具體行政行為有所不同，其不僅會對社會產生較大的影響．而且往往涉及較強的專業性問題．如果完全適用一般行政訴訟的程序和規定，會出現諸多問題。制定并購案件司法審查的特別規定．可以更好地適應此類案件審理的需要．維護當事人的權益。制定針對并購裁決司法審查的專門法規，可以采取由最高人民法院關于審理并購行政案件的司法解釋．也可以采取在將來制定的 企業 并購立法中予以專門規定
論文關鍵詞：反傾銷；司法審查；完善對策
我國國務院于2001年11月26日公布了《中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱《條例》)。《條例》對反傾銷司法審查作出了規定，但僅一個條款，過于籠統，既沒有對反傾銷司法審查的原告作出規定，也沒有對反傾銷司法審查的被告作出規定，反傾銷司法審查的標準是什么，由那級法院審查，該條款還談不上我國完整的司法審查制度。
2002年l2月3日最高人民法院以司法解釋的形式公布了《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》(以下簡稱《規定》)。該規定比較完善地提出了我國反傾銷司法審查制度，該規定分別對司法審查的管轄、訴訟參加人、司法審查的標準等作了規定，但也有缺陷。本文擬對這幾方面完善提出自己看法，以期對我國反傾銷司法審查制度的構建作引玉之功。
一、反傾銷司法審查的管轄機構
目前承擔我國反傾銷司法審查任務的機構是人民法院，而第一審反傾銷行政案件則由(一)被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院或者(二)被告所在地高級人民法院管轄。
實際上在《規定》公布以前，對該由什么機構承擔反傾銷司法審查任務?承擔反傾銷任務的司法審查機構管轄權如何?學術界有過廣泛地討論，有學者曾主張由中國國際經濟貿易仲裁委員會來行使我國反傾銷司法審查權，在此我國明確承諾將給行政行為相對人以最終司法救濟權，把司法審查權給予了人民法院。在我國享有司法審查權的機構是人民法院，在這一點上一般是沒有爭議的。有爭議的是當法院行使司法權時究竟如何管轄則有不同的方案，第一種方案認為仿效美國作法設立專門法院管轄；第二種主張由最高人民法院管轄；第三種方案認為由被告所在地法院管轄；相比較而言第三種方案具有相對地的合理性。
首先關于專門法院管轄，在國外對反傾銷司法審查的管轄主要有兩種類型，一種是由普通法院管轄如歐盟，另一種是由專門法院管轄如美國的國際貿易法院。在我國相比較而言由普通法院管轄有其相對優勢：第一，從中國行政審判實踐來看，我國行政審判工作從八十年代中期開展以來，行政案件呈現逐年上升趨勢，但每年法院審理的行政案件與其他類型的案件如刑事、民事、經濟案件相比較而言，數量相對較少，中國目前的行政審判布局完全能夠勝任人世后的需要，沒有必要成立專門法院來審理反傾銷案件。第二，從人員配備上來說，中國經過幾十年的行政審判實踐，培養了一大批優秀法官，這些法官通過多年的行政審判特別是通過審理大量的涉外行政案件，積累了豐富的經驗。第三，中國現行的行政審判工作已經建立了由專家學者參與機制，在中國反傾銷司法過程中完全可以采取通過向專家學者咨詢意見，由普通法院審理案件的做法。
其次，關于被告所在地法院管轄。根據行政訴訟法第十四條規定，對國務院各部門所作的具體行政行為提起的訴訟由中級人民法院管轄，而反傾銷司法審查針對征收反傾銷稅或價格承諾所作的終裁或復審決定，根據行政訴訟法第十七條裁定行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄，經復議的案件復議機關改變原具體行政行為的也可以由復議機關所在地人民法院管轄，因此，受理反傾銷訴訟的法院所在地即外經貿部，國家經貿委等所在地的法院——北京市某中級人民法院。這種做法的優點是非常明顯的，一是符合現行的法律規定，無須在法院組織結構、運行機制等各方面進行調整；二是有利于司法的統一和國家貿易政策的一致性，也符合我國在人世議定書的承諾。最高人民法院關于反傾銷司法審查制度的司法解釋很顯然借鑒了上述第三種方案的有益建議，但規定得比第三種方案更有優越性，該條規定第一審反傾銷行政案件由下列人民法院管轄：(一)被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院；(二)被告所在地高級人民法院，這樣的規定既不與我國《行政訴訟法》行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地法院管轄的管轄原則相沖突，又充分考慮了反傾銷司法審查案件本身的特殊性。由高級人民法院直接作出決定是由高級人民法院直接審理，還是交由中級人民法院審理，在法律范圍內賦予高級人民法院管轄反傾銷行政案件時較大的自由裁量權。而且這樣的規定也賦予了行政相對人充分的上訴權，當行政案件第一審由中級人民法院管轄時，行政相對人不服中級人民法院第一審裁判時可以向高級人民法院上訴，當行政相對人所起訴的行政案件是由高級人民法院審理時，行政相對人不服，可以向最高人民法院上訴。這樣的規定既符合我國現行法律法規又有制度創新。
二、反傾銷司法審查的訴訟主體
有關訴訟主體，《規定》在形式上的是與歐美反傾銷司法審查制度的規定一致的?！兑幎ā芬幎ǎ骸芭c反傾銷行政行為是有法律上利害關系的個人或者組織為利害關系人，可以依照行政訴訟法及其他有關法律、行政法規的規定，向人民法院起訴。”這里規定了行政行為的利害關系人可作原告，這與歐美反傾銷司法審查訴訟主體的原告規定是一致的。而被告呢，《規定》規定：“反傾銷行政案件的被告應當是作出被訴反傾銷行政行為的國務院主管部門?！毙问缴蠚W美反傾銷司法審查訴訟主體的被告也是一致的，但結合我國有關法律法規仔細研究，就會發現在訴訟主體規定方面和歐美反傾銷司法審查制度比較起來有較大差距。
1．被告
依《規定》，反傾銷行政案件的被告應當是作出相應被訴反傾銷行為的國務院主管部門。又依《行政訴訟法》的規定．反順銷訴訟的被告應為作出具體行政行為的機關，兩個以上行政機關作出同一具體行政行為的，應列為共同被告。依《條例》的規定：在我國反傾銷調查中，有權作出決定及裁定的行政機關有三家：外經貿部、國家經貿委、國務院關稅稅測委員會。其中外經貿部主要負責有關立案、凋查、及認定傾銷方面的問題，國家經貿委則負責損害的認定，由于此二機構皆可依職權獨立作出決定及裁決，故皆有成為被告的可能。但《反傾銷條例》中有的行政行為作出機關卻是模糊的。因此，在我國未來的反傾銷司法審查制度中對此應予以明確界定。筆者認為，應該將此兩部委作為共同被告比較合理，因為畢竟二者共同參與了這個決定的成立，應當共同承擔責任，其次，有必要探討一下國務院關稅稅則委員會可否作為被告的問題，《規定》出臺后有人解釋反傾銷司法審查的被告包括國務院關稅稅則委員會。按照《條例》的有關規定，凡是涉及到反傾銷稅的問題都由國務院關稅稅則委員會作出決定，由海關執行，因此，國務院關稅稅則委員會似乎也可能成為被告，但若對《條例》的規定加以進一步考察，我們會發現，決定無一例外地都是由外經貿部的建議作出的，決定亦由外經貿部公告。在這里關稅稅則委員會只有名義上的決定權，因此不應將關稅稅則委員會列為被告。依《規定》第四條：“與被訴反傾銷行政行為具有法律上利害關系的其他國務院主管部門可以作為第三人參加訴訟”。因此把關稅稅則委員會作為第三人是比較合理的。所以反傾銷司法審查制度中的被告就只有外經貿部和國家經貿委，如果是兩個行政主體共同行使行政職權作出同一具體行政行為，在訴訟程序中就是共同被告，反之則是單一被告。
2．原告
雖然《規定》在形式上的規定有“利害關系人”字樣，與歐美反傾銷司法審查訴訟原告稱謂上一致，但第二條第二款的規定卻對利害關系人作了大大的限制，第二款規定：“前款所稱利害關系人是指向國務院主管部門提出反傾銷調查書面申請的申請人，有關出13經營者和進13經營者及其他法律上利害關系的自然人、法人或其他組織”。這樣的規定一個最大的的缺陷就是模糊不清，僅從字面上明確規定的原告有：向國務院主管部門提出反傾銷調查書面申請的申請人．有關出口經營者和進口經營者。與美國反傾銷司法審查原告范圍比較起來就少了生產或制造被控傾銷產品的所在國的政府部門。那么該類訴訟原告是否包含在其他具有法律上利害關系的自然人、法人或其他組織中?如果包括，是否還包括除此之外的其他訴訟原告呢?再者向國務院主管部門提出反傾銷調查書面申請的申請人是否包括公共利益有關的申請人呢?因為在世貿組織反傾銷守則中有“公共利益”的規定該規定大大拓寬了利害關系人的范圍，因為“公共利益”還涉及到上下游產業以及廣大消費者：《規定》包括不包括這些內容，不得而知。在此應明確的是反傾銷訴訟原告主體范圍規定得過寬將有損司法效率，浪費司法資源，如果反傾銷訴訟原告主體范圍規定得過窄將不利于保護有關利害方的合法權益。因此筆者建議我國反傾銷司法審查的訴訟原告主體應該明確規定包括被控傾銷產品出口商及其進口經營者以及相同或類似產業與之相關的上下游產業部門、工會、廣大消費者、生產或制造被控傾銷產品的出口國政府部門。
三、反傾銷司法審查標準
陳文堂
【摘 要】 WTO規則作為全球多邊貿易規則，為各成員國商業活動提供了基本的法律規范。其中規范、透明和程序法定的法律規則必然對我國政府行政行為產生巨大沖擊。WTO規則所要求的行政行為司法審查也對我國行政法制建設產生深刻影響，提出新的課題。為與WTO的規定相協調，在目前我國司法體制的條件下，可以通過在相關法律中以特別條款的形式予以規定以及完善行政行為司法審查相關制度等方式解決。從長遠看，制定統一的司法審查特別法，必將是立法者協調國內立法與WTO規則與原則體系沖突的最為有效的手段。
【關鍵詞】 WTO 行政行為 法律規則 司法審查
WTO and the Judicial Review in
Administrative Activity
Chen Wentang
【Abstract】 WTO rule has offered the basic legal rule for business activity of every member state as the global multilateral trade rules. Of the rules, rules and transparence rules and legal rules shall enormously impact to administrative behavior of our government. The administrative action judicial review issues to require by the WTO shall impact deeply to China laws and arise the new issues. In order to coordinate with the regulation of WTO, under the condition of the judicial mechanism of our country at present, can be through stipulating and perfecting the judicial review of administrative activity and checking relevant systems etc. are solved in the form of special clause in relevant laws. In the long terms, make unified administration of judicial review special laws will coordinate between internal legislation and WTO rule and principle effective means most that system conflict legislator.
【Key words】 WTO administrative activity legal rule judicial review
WTO規則作為世界性的法律體系，其調整的對象主要是各成員方（國）政府的行政行為。正如世界貿易組織所宣布的：WTO規則“是世界上大多數貿易國通過談判簽署的，為國際商業活動提供了基本的法律規則，其本質是契約，約束各國政府將其貿易政策限制在議定的范圍內”。[1]其中，WTO法律框架中明確規定了司法審查保障制度，對各成員國政府的行政行為進行規范和制約。行政行為的司法審查制度作為現代民主政治的標志，是公共權力與公民權利、行政權與司法權相互制衡的制度設計。我國已于2001年加入世貿組織，按照加入議定書的要求和我國的承諾，我們必須嚴格遵守和執行WTO協定及各附件中的法律規則和原則，修改我國法律中與WTO協議不相符合的內容。其中關于司法審查，特別是行政行為司法審查的內容與我國國內法律的相關規定有很大的差別。因此，WTO協議中的司法審查規定，必將給我國的行政行為司法審查注入大量新內容，司法審查也必然成為我國司法部門實施WTO規則的中心任務。
1 行政行為司法審查制度的憲法依據和理論基礎
司法審查制度是源自于英美法的制度，最早由美國大法官馬歇爾創立，他通過馬伯里訴麥迪遜一案確立了最高法院宣告國會立法違憲無效之先例。時至現在，司法審查的內涵有了很大擴展，除了違憲審查之外，還包括現代民主國家所確立的對行政權實施有效監督的法律制度。本文研究的是行政法意義上的司法審查，它是指法院對行政行為的合憲性、合法性及公正性進行審查，糾正違法行為，并對其給公民、法人權益造成的損害給予相應補救的法律制度。國內有學者將行政行為的司法審查等同于行政訴訟，筆者認為是不妥的。英美法中的司法審查外延要遠遠大于行政訴訟，它包括對立法的審查和對行政行為的審查，對行政行為的審查又包括行政行為違憲審查和行政行為違法審查。[2]我國的行政訴訟只相當于他們的行政違法審查，而且僅是對具體行政行為的違法審查。在英美法系，法院可以司法審查除政治問題以外的所有司法問題，抽象行政行為自然在審查之列。另外，在法國其司法審查為非訴訟審查和事前審查。總之，無論是英美國家還是法國，他們的司法審查都包括對立法機關特別是對行政立法的監督。
以上英美司法審查制度的這些特點都不同于我國的行政訴訟，根據我國《行政訴訟法》的規定，一般認為行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益時，依法向人民法院提起訴訟，由人民法院進行審理并做出裁判的活動；它主要是對國家行政主體的具體行政行為是否合法進行的審查，是我國行政審查的主要任務。
1.1 行政行為司法審查的憲法依據
我國現行憲法從三個方面確立了法院對政府行政行為司法審查制度的框架，并由《行政訴訟法》具體予以落實，作出系統規定。
「關鍵詞反傾銷，司法審查，WTO
一、反傾銷司法審查概況
隨著WTO《反傾銷協定》（以下簡稱AD協定）正式對生效，反傾銷案件中的司法審查問題倍受關注?？偟膩碚f，司法審查制度是一種通過對行政機關的行政行為的審查，取消不適當的行政決定，最大限度減少成員方通過爭端解決機制解決成員之間的國際貿易摩擦的制度，它是WTO成員方內部實施AD協定的重要保障。對此，AD協定也做出了強制性規定：“為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規定的有關行政復審決定的行政行為進行審查，每個在國內立法中規定了反傾銷措施的成員，都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復審負責的主管機構。”
我國政府也明確承諾，在反傾銷案件的審理過程中提供上述類型的司法審查制度。在即將入世時，國務院公布了新近修改的《中華人民共和國反傾銷條例》（以下簡稱《反傾銷條例》），該條例第53條規定：“對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提起訴訟。”2002年12月3日最高人民法院了《關于審理反傾銷行政案件若干問題的規定》（以下簡稱《反傾銷規定》），加上已有的《中華人民共和國行政訴訟法》（1989年4月4日頒布）《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（1999年4月4日頒布），《中華人民共和國民事訴訟法》（1991年4月1日頒布）等，我國反傾銷司法審查制度已基本形成。
二、反傾銷司法審查的范圍
AD協定第13條將司法審查的范圍規定為“與最終裁決和屬于第11條規定范圍的裁決復審有關的行政行為”。該條規定了成員的國內法中確定的司法審查范圍的最低要求，主要包括兩類：其一是與最終裁決有關的行政行為，比如有關傾銷的最終認定，有關損害的最終認定：其二是AD協定第11條規定的復審行為，此類復審是在實施反傾銷稅之后的一定時間內，主管機關主動或者應利害關系方的要求對是否有必要繼續征稅進行的再審查。對于復審作出的繼續征稅或者終止征稅的決定，利害關系方可以請求司法審查。
在我國，按《反傾銷條例》第53條規定，對下列決定可以請求司法審查：（參見孔祥?。骸斗磧A銷司法審查制度之比較—兼談反傾銷司法解釋的理解和適用》，載《法律適用》2003年第1-2期。）
第一，國務院主管部門作出的有關反傾銷終裁決定。按照現行國家部委設置，無論是商務部公平貿易局對傾銷及傾銷幅度作出的終裁決定，還是商務部產業損害調查局對損害及損害程度的終裁決定，其性質均屬于行政終裁決定。
第二，國務院主管部門作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定。具體包括以下幾類：（1）是否征收反傾銷稅的決定。國務院主管部門終裁決定確定傾銷成立，并由此對國內產業造成損害的，可以征收反傾銷稅。（2）是否追溯征收的決定。國務院主管部門終裁決定確定存在實際損害，并在此之前已采取臨時反傾銷措施的，反傾銷稅可以對已經實施臨時反傾銷措施的期間追溯征收。下列兩終情況并存的，可以對實施臨時反傾銷稅之前90天內進口的產品追溯征收反傾銷稅，但立案調查前進口的產品除外：一是傾銷進口產品有對國內產業造成損害的傾銷，或者該產品的進口經營者知道或者應當知道出口經營者實施傾銷，且傾銷對國內產業將造成損害的；二是傾銷進口產品在短期內大量進口，并且可能會嚴重破壞即將實施的反傾銷稅的補救效果的。（3）是否退稅的決定。國務院主管部門終裁決定確定的反傾銷稅，低于已付的或者應付的臨時反傾銷稅或者為擔保目的而估計的金額的，差額部分應當根據具體情況予以退還或者重新稅額。終裁決定確定不征收反傾銷稅，或者終裁決定未確定追溯征收反傾銷稅的，已征收的臨時反傾銷稅應予以退還。（4）對新出口經營者征稅決定。進口產品被征收反傾銷稅后，在調查期間未向中華人民共和國出口該產品的新出口經營者，能證明其與被征收反傾銷稅的出口經營者無關聯的，可以向商務部申請單獨確定其傾銷幅度。
第三，國務院主管部門對繼續征收反傾銷稅或者履行價格承諾的必要性作出的復審決定。
從以上《反傾銷條例》看，有關反傾銷司法審查的決定均屬于行政最終決定，對于不予立案的決定、臨時反傾銷稅的決定、否定性的初裁決定、調查中止或終止的決定以及國務院的最終裁決等未列舉在內。（參見鄭鐘炎、錢?。骸禬TO協議對我國反傾銷案件司法審查制度的》，載《當代法學》2003年第4期。）《反傾銷規定》第1條也對人民法院審理反傾銷行政案件的受案范圍作了規定：“人民法院依法受理對下列反傾銷行政行為提起的行政訴訟：（1）有關傾銷及傾銷幅度、損害及損害程度的終裁決定；（2）有關是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定；（3）有關保留、修改或者取消反傾銷稅以及價格承諾的復審決定；（4）依照法律、行政法規規定可以起訴的其他反傾銷行政行為。”
《反傾銷規定》第1條可以發現，第1條第2款第（1）、（2）、（3）項的規定是對《反傾銷條例》第53條內容的重復，而新增的第4項卻值得推敲，該項采用概括的方式規定了屬于人民法院審理反傾銷行政案件的受案范圍的其他情形，表明能列入人民法院受案范圍的須具備的兩個條件：第一，它涉及的是反傾銷的行政行為。也就是我國商務部公平貿易局、產業損害調查局作出的具體反傾銷行政行為；第二，它是依照我國法律、行政法規可以起訴的反傾銷行政行為。結合我國業已頒布的調整反傾銷行政案件的法律、行政法規分析，這里的依照“法律、行政法規可以起訴的其他反傾銷行政行為”應是指依照《行政訴訟法》第2條的規定，由反傾銷主管機關作出的可以起訴的所有具體行政行為，這就把原本沒有包含在《反傾銷條例》第53條中的其他反傾銷行政行為都包含在人民法院的受案范圍內。同時，根據我國《行政訴訟法》第14條第2款和《行政復議法》第10條，（《行政訴訟法》第14條第2款規定：“中級人民法院管轄下列第一審行政案件：…（二）對國務院各部門或者省、自治區、直轄市人民政府所作的具體行政行為提起訴訟的案件…”
《行政復議法》第10條規定 ，“對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規定作出最終裁決?！保├﹃P系方不服國務院主管部門作出的反傾銷決定，可以向作出該決定部門申請行政復議；對行政復議決定不服的，就只剩下不可兼得的選擇，即要么向人民法院提起行政訴訟，要么向國務院申請裁決，而國務院的裁決是最終裁決，按照現行法律不具有可訴性。（參見孔祥俊：《反傾銷司法審查制度之比較—兼談反傾銷司法解釋的理解和適用》，載《法律適用》2003年第1-2期。）這反映了我國司法審查制度在受案范圍上存在兩個問題：
其一，雖然《反傾銷規定》對人民法院的受案范圍規定很廣，但低位階的《反傾銷規定》不可能通過司法解釋將國務院的最終裁決納入司法審查的范圍。然而對比我國在《議定書》中關于司法審查的承諾，允許國務院的最終裁決作為司法審查的例外，似有背承諾之嫌。（參見孔祥?。骸禬TO法律的國內法適用》，人民法院出版社2002年版，第236頁。）
其二，從以上分析人民法院對反傾銷案件的受案范圍，可以看出，除國務院作出的最終裁決以外，其他所有具體的行政行為都具有可訴性，都屬于反傾銷訴訟的受案范圍。（參見孔祥俊：《WTO法律的國內法適用》，人民法院出版社2002年版，第235頁。）這一范圍不僅超過了AD協定要求達到的標準，而且也超過了歐美現行立法水平。（參見王承斌：《西方國家反傾銷法與實務》，對外經貿出版社1996年版。）
三、反傾銷司法審查的機構設置
關鍵詞：審查逮捕；辯護律師；新《刑事訴訟法》
2012年3月，我國通過了新《刑事訴訟法》，增加、修改眾多條款，貫徹"尊重和保障人權"的理念，我國刑事法治發展邁出了堅實的一步。辯護制度的修改給予律師更多的信心迎接挑戰，而強制措施制度的修改為犯罪嫌疑人、被告人提供更具體的權利保障，律師如何在新《刑事訴訟法》賦予的這些權利的基礎上為犯罪嫌疑人、被告人實施有效辯護就成為我們普遍關注的問題。
一、我國逮捕實施情況
表一反映的是2005年至2011年我國檢察機關批準（決定）逮捕犯罪嫌疑人的情況?？梢钥闯觯瑥?005年至2011年全國平均逮捕936711名犯罪嫌疑人，這意味著每年有將近93萬的犯罪嫌疑人在審前處于羈押狀態。從逮捕率的角度來看，我國的逮捕率是比較高的，以2010年和2011年為例，2010年全國全國檢察機關受理審查逮捕的犯罪嫌疑人總數為980404人，批準逮捕916209人，逮捕率約為93.5%；2011年全國檢察機關受理審查逮捕的犯罪嫌疑人總數為1022875人，批準逮捕908756人，逮捕率約為88.8%，平均逮捕率高達90%以上。
表二是2005年至2010年全國法院審理刑事案件被告人判決生效情況（缺2009年的數據），可以發現全國每年有將近37%的犯罪嫌疑人被人民法院宣告緩刑、判處拘役、管制、單處附加刑或者免于刑事處罰，換言之，全國每年有超過30萬名犯罪嫌疑人被逮捕提起公訴后未獲徒刑以上的刑罰。根據刑訴法的規定，逮捕的刑罰要件為"可能判處徒刑以上刑罰"。雖然檢察機關在審查批捕時擁有自由裁量權，但是超過30萬的被逮捕人沒有達到徒刑以上刑罰的要求，犯罪嫌疑人的人權保障何在？況且，犯罪嫌疑人一旦被逮捕便完全置于偵控機關的控制之下，其后果是，被逮捕人完全淪為偵訊的對象，逮捕成為一種重要的偵查方法，其目的主要就是為了獲得犯罪嫌疑人的口供，從而導致實踐中刑訊逼供、變相刑訊、以捕代偵等違法現象屢禁不絕。
二、原因透析
（一）辯護上：律師在審查逮捕階段不能進行有效辯護
事實上，在《刑事訴訟法》修改以前，律師在偵查階段只是作為犯罪嫌疑人的法律幫助者，不享有辯護律師的訴訟權利，介入審查逮捕程序困難重重。"更為可嘆的是，律師自身難保，其在偵查階段的介入被視為"鋪滿鮮花的陷阱"，致使律師發揮作用難上加難。"審查逮捕具有明顯的行政化特征缺乏律師的有效介入，犯罪嫌疑人憑借自身的力量難以單獨對抗強大的國家力量，錯捕、濫捕凸顯的問題就會更加嚴重，不但犯罪嫌疑人的基本訴訟權利得不到保障，而且司法機關的司法權威也受挑戰。目前控辯雙方地位的懸殊已成為不爭的事實，若犯罪嫌疑人在審查逮捕階段又失去辯護律師的幫助，無異于以卵擊石，與糾問式的訴訟結構毫無區別。
（二）觀念上：司法機關嚴重的打擊犯罪觀念
依據《刑事訴訟法》第7條的規定：人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責、互相配合、互相制約，這意味著我國刑事訴訟是三機關流水線作業、共同打擊刑事犯罪。在此前提下，逮捕成為了檢察機關打擊犯罪的強有力武器，并且批捕案件的數量是檢察人員重要的考核機制，如果在審查階段釋放被逮捕的人或者審判階段宣告被告人無罪，會被視為司法腐敗的表現，要承受打擊犯罪不力的責難。
（三）事前審查上：審查批捕程序的行政審批式、形式化
審查批準逮捕程序是刑事訴訟程序的重要組成部分，應該體現訴訟的性質，具體結構應具有"三角形"的形態，而我國的檢察機關對逮捕的審查基本上依賴公安機關提供的書面材料，采取"個人審查、集體討論、檢察長決定、重大案件檢察委員會討論決定"的方式作出決定，不需要聽取犯罪嫌疑人或者律師的意見。檢察機關依據書面材料難以發現偵查機關是否有違法收集證據、刑訊逼供等行為，使得檢察機關在偵查階段的法律監督權形同虛設，失去了程序正義的外觀。
（四）事后審查和救濟上：事后審查的不健全以及司法救濟機制的缺失
我國1996年《刑事訴訟法》只規定人民法院、人民檢察院和公安機關如果發現對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施不當的，應當及時撤銷或者變更；犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者被告人委托的律師及其他辯護人對于人民法院、人民檢察院或者公安機關采取強制措施超過法定期限的，有權要求解除強制措施?？梢钥闯?，對于羈押性強制措施的適用的變更只能由偵查機關提出，只停留在"自我否定"上而缺乏必要的外部監督，被羈押人一般不享有請求中立機構予以復查的權利。而且對這種強制措施是否予以變更的審查過程也不具有公開性和透明性，容易造成暗箱操作。所以犯罪嫌疑人由一旦被逮捕便將處于長時間的羈押狀態，進而等待檢察機關提起公訴以及法院進行審判。
三、新《刑事訴訟法》關于律師介入審查逮捕的規定
（一）偵查階段律師辯護人的訴訟地位的確立
1996年的《刑事訴訟法》規定律師在偵查階段有權介入，在偵查階段可以行使實體和程序辯護，只是沒有明確辯護人的身份，并且偵查階段介入的賦予的權利有限很難行使，使得律師在偵查階段本應發揮的作用大打折扣。新《刑事訴訟法》第33條明確賦予偵查階段律師辯護人身份，擺脫了現行刑訴法偵查階段律師只是"為犯罪嫌疑人提供法律幫助的人"這樣一種含糊的身份。并且此次修法與《律師法》基本相銜接，有利于解決律師在司法實踐中遇到的"會見難、閱卷難、調查取證難"（簡稱"三難"）問題。偵查階段確立律師辯護人的訴訟地位，并輔之于相應的訴訟權利對律師進行有效辯護奠定堅實基礎。
（二）律師介入審查逮捕程序的明確化
2004年最高人民檢察院《關于在辦理審查逮捕案件中加強訊問犯罪嫌疑人工作的意見》；2006年《人民檢察院審查逮捕質量標準（試行）》；另外，2010年最高人民檢察院、公安部關于印發《最高人民檢察院、公安部關于審查逮捕階段訊問犯罪嫌疑人的規定》第13條進行了規定，同時我國各地方也進行了探索性的嘗試，幾年的實踐表明，聽取犯罪嫌疑人的意見存在積極意義，故新《刑事訴訟法》第86條吸收了這些規定的合理內核，不僅要求檢察機關審查逮捕需要訊問犯罪嫌疑人，并重點強調聽取辯護律師的意見，使得律師在審查逮捕期間發揮作用的空間擴大。偵查階段律師作為辯護人訴訟地位的確立，律師"三難"問題在立法層面的突破解決，為律師充分發表辯護意見，將案件阻止在審查逮捕階段奠定制度基礎。
（三）有限的羈押審查機制的引入，事后審查制度的完善
根據現行法，犯罪嫌疑人被逮捕后，人民檢察院不會審查犯罪嫌疑人是否符合逮捕條件或者是否還存在逮捕的必要性，而新《刑事訴訟法》賦予檢察機關對逮捕必要性的審查權，第93條規定："犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。"這一修改是檢察機關行使國家法律監督權的具體體現，與86條事前逮捕審查相互銜接，體現立法者對限制逮捕的態度，對于完善和建立我國的羈押審查制度有積極意義。
四、逮捕制度完善的展望
（一）從聽取意見制度的實質化和程序化向逮捕聽證的漸進式改革
其一，在現有規定的基礎上實現聽取意見制度的實質化和程序化，建立必要的程序性制裁機制和救濟機制，同時需要相應的配套措施來保障聽取意見制度的實施，建立必要的程序性制裁機制和有效的救濟機制。檢察機關是國家法律監督機關這一制度設計存在歷史淵源，一時難以改變，筆者不贊成現階段取消檢察機關法律監督的性質，因此程序救濟和制裁的主體交由檢察機關行使對當下的中國來說是科學的、合理的。當前的主要問題是如何使檢察機關的法律監督權實質化，具體到審查逮捕階段，筆者建議若有關司法人員在審查逮捕階段阻礙辯護人依法行使訴訟權利的，檢察機關要依法秉公處理，對司法人員進行懲戒，并與司法人員職位晉升掛鉤；同時及時將處理結果反饋辯護人。當然，這種制度設計還需要很多配套制度的跟進，但更關鍵的是在我國今后法治改革的道路上逐步建立程序制裁和救濟機制，才是刑事法治改革的應有之意。
其二，逮捕聽證程序的漸進式改革。逮捕聽證是在檢察機關的主持下，公安機關、犯罪嫌疑人及其辯護律師對案件事實進行質證和辯論，檢察機關決定是否逮捕的程序。新《刑事訴訟法》修改以前，無論是理論界還是實務界，都有人主張以聽證的方式進行審查逮捕，但新《刑事訴訟法》仍然沒有明確逮捕聽證程序，雖然檢察機關審查批準逮捕可以詢問證人等訴訟參加人，聽取辯護律師的意見，但僅僅局限于一方主體，并未強制要求偵查機關參加。逮捕聽證程序運用在刑事訴訟審查逮捕程序有利于實現各方參與以及程序正義，有利于保障犯罪嫌疑人的基本訴訟權利，應該成為今后我國審查逮捕制度改革的方向。故筆者建議未來在新《刑事訴訟法》第86條的基礎上建立逮捕聽證程序，人民檢察院審查逮捕時要求偵查機關、犯罪嫌疑人及其辯護人到場，對犯罪嫌疑人是否應該逮捕進行說明，控辯雙方通過辯論的方式表達各自的主張和意見，并根據案件情況許可旁聽人員參與聽證的旁聽。
（二）法律援助程序的增加以及律師自身素養的提高
其一，增加法律援助程序，設立公設辯護人。此次新《刑事訴訟法》第34條擴大了法律援助的范圍，但依我國目前的司法狀況，尚不可能為所有沒有能力聘請律師的犯罪嫌疑人提供法律援助，那么如何保障沒有辯護人的犯罪嫌疑人、被告人在審查逮捕階段的訴訟權利？筆者建議增加法律援助程序，設立公設辯護人制度，使大多數的犯罪嫌疑人、被告人都能得到辯護。我國目前法學專業畢業生嚴重過剩，建立公設辯護人制度有利于緩解就業壓力，提高法學專業畢業生的就業率，這未嘗不是一件好事。
其二，律師界自身的努力。"一個國家是否有真正的自由，試金石之一是它對那些為有罪之人，為世人所不齒之徒辯護的人的態度。在大部分專制國家里，獨立自主的辯護律師隊伍是不存在的。誠然，專制壓迫肆虐無忌的明顯標志之一就是政府開始迫害辯護律師。"律師制度的發展是法治民主化發展的產物，現代律師越來越受到社會的普遍關注。我國律師尤其是刑辯律師雖面臨一系列的挑戰，很多權利僅限于紙面，所以律師在提高自身專業素養的前提下，更要以樂觀的態度面對條款，因為任何權利都是斗爭而來的。新《刑事訴訟法》賦予了律師在審查逮捕階段的權利，律師應敢用、靈活用，爭取將刑事辯護發揮在最有效的程度。
參考文獻：
[1]中國檢察年鑒[M].北京：中國檢察出版社，2011.
[2]陳衛東，程序正義之路（第二卷） [M].北京：法律出版社，2005.
[3]陳衛東.刑事審前程序研究[M].北京：中國人民大學出版社，2004.
