發(fā)布時間：2022-05-21 22:56:47
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關(guān)鍵詞：注冊會計師法律責任改進措施
美國安然事件、中國“銀廣夏”、“鄭百文”事件等一系列震驚整個注冊會計師行業(yè)乃至全世界的案件發(fā)生后,使人們對會計工作的真實性和有效性產(chǎn)生了更為深重的疑慮,從而引發(fā)公眾對注冊會計師審計質(zhì)量公允性的合理懷疑,注冊會計師法律責任已成為一個倍受全社會關(guān)注的議題。制定注冊會計師執(zhí)業(yè)法律責任是為了發(fā)揮注冊會計師在社會經(jīng)濟活動中的鑒證作用,嚴肅注冊會計師職業(yè)行為規(guī)范。
一、注冊會計師法律責任的內(nèi)涵及相關(guān)規(guī)定
注冊會計師的法律責任是指注冊會計師在承辦業(yè)務(wù)過程中未能履行合同條款,或未能保持應有的職業(yè)謹慎,或處于故意不作充分披露,出具不實報告,致使審計報告的使用者遭受損失,依照有關(guān)法律法規(guī),注冊會計師或會計師事務(wù)所應承擔的責任。根據(jù)《注冊會計師法》規(guī)定,絕對保證是要求注冊會計師出具的審計報告所反映的內(nèi)容與被審計單位的實際情況相符合,若不相符合,則注冊會計師就應當承擔法律責任。而合理保證是只要注冊會計師在執(zhí)業(yè)中嚴格遵循職業(yè)道德和有關(guān)標準的要求,即使其出具的審計報告反映的內(nèi)容與實際情況不一致,注冊會計師也不一定要承擔法律責任,只要求注冊會計師對自己的過失行為承擔責任。合理的保證會計報表使用人確信已審計會計報表的可靠程度,而不對會計報表的正確性和完整性提供百分之百的保證。
二、我國注冊會計師法律責任的成因
1.被審計單位方面的原因
(1)被審單位的錯誤、舞弊和違法行為。一些被審計單位可能存在某些嚴重錯誤和舞弊的行為而注冊會計師未能查出,一旦給他人造成損失,注冊會計師往往會遭到控告。但是不能苛求注冊會計師發(fā)現(xiàn)被審計單位所有的錯誤、舞弊和違法行為,關(guān)鍵是要看未能發(fā)現(xiàn)的錯誤、舞弊和違法行為是否重大。我國《獨立審計具體準則第8號一錯誤與舞弊》對錯誤與舞弊的概念進行了專門定義。錯誤,是指會計報表中存在的非故意的錯報或漏報,即被審計單位由于疏忽、誤解等原因,在注冊會計師所審計的會計報表中產(chǎn)生了錯報或漏報。舞弊,是指導致會計報表產(chǎn)生不實反映的故意行為,即被審計單位故意在注冊會計師所審計的會計報表中造成錯報或漏報。
(2)被審計單位經(jīng)營失敗。經(jīng)營失敗是指由于巨額虧損、資不抵債等原因而無力持續(xù)經(jīng)營的情形。反映經(jīng)營風險的極端情況就是經(jīng)營失敗。審計失敗則是指審計人員未按照審計規(guī)范的要求執(zhí)行審計業(yè)務(wù)而簽發(fā)了不恰當?shù)膶徲嬕庖?通常表現(xiàn)為在企業(yè)會計報表存在重大錯漏報的情況下,注冊會計師發(fā)表了無保留審計意見。出現(xiàn)經(jīng)營失敗時,審計失敗可能存在也可能不存在。
2.會計師事務(wù)所和審計人員的因素
我國絕大多數(shù)事務(wù)所都采取了有限責任公司的形式。幾十萬元的注冊資本承擔的卻是涉及幾個億、數(shù)十億金額的業(yè)務(wù)。在這種情況下,事務(wù)所的敗德成本很低,潛在收益卻很高,難以保持獨立性。一方面,被審計單位為了取得對自身有利的審計結(jié)果,事先已與受托的事務(wù)所有了某種默契。另一方面,事務(wù)所以追求經(jīng)濟效益最大化為目標,為爭取客戶,往往降低審計質(zhì)量,出具虛假報告。注冊會計師職業(yè)道德低下導致審計欺詐的存在,專業(yè)勝任能力不足對所審計交易事項缺乏應有的職業(yè)懷疑態(tài)度,對客戶舞弊的研究與重視不夠,收集的審計證據(jù)明顯不足。
3.法律環(huán)境不夠完善
在西方,審計準則是判定注冊會計師法律責任的重要依據(jù)。在我國,審計準則的地位在法律上卻沒有得到確認。目前我國關(guān)于民事責任和刑事責任的裁定和執(zhí)行權(quán)歸屬于人民法院。《獨立審計準則》被許多法官視為純粹的行業(yè)標準,不足以作為注冊會計師的辯護依據(jù)。而且涉及注冊會計師行業(yè)的訴訟案件往往專業(yè)性很強、技術(shù)復雜程度很高,法院難以獨立對案件作出合理界定。
4.社會經(jīng)濟環(huán)境因素
社會公眾對注冊會計師的高期望值是注冊會計師法律責任產(chǎn)生的社會因素。各方使用者都希望注冊會計師能發(fā)現(xiàn)被審計單位報表中的所有錯弊,不斷要求注冊會計師對委托單位的會計記錄差錯、管理舞弊等都應承擔檢查和報告責任,混淆了會計責任和審計責任的區(qū)別。事實上,由于審計時限、方法和抽樣技術(shù)的制約,加之成本的限制,要求注冊會計師發(fā)現(xiàn)所有舞弊是不現(xiàn)實的。
三、解決我國注冊會計師法律責任存在問題的思路
1.優(yōu)化注冊會計師的職業(yè)環(huán)境
(1)完善相關(guān)法律規(guī)范。財政部應當就注冊會計師法律責任問題積極與有關(guān)司法部門進行協(xié)調(diào),以保護注冊會計行業(yè)的合法權(quán)益。與注冊會計師法律責任最為密切相關(guān)的法律是《注冊會計師法》,由于該法頒布較早,在實際執(zhí)行過程中存在很多問題,如對民事責任的規(guī)定相對薄弱,缺少關(guān)鍵的過錯和因果關(guān)系要件;對法律責任的界定模糊等,補充完善《注冊會計師法》等有關(guān)法規(guī),在相關(guān)法律中增加保護注冊會計師權(quán)益的條款,在法律責任對象、責任范圍和責任程度等方面給予明確規(guī)定。從而保證注冊會計師免受無謂訴訟的干擾。(2)進一步發(fā)揮注協(xié)的管理功能。注協(xié)應強有力地發(fā)揮對注冊會計師的管理功能,通過一系列審計訴訟案例法律問題的實證研究,積極參與審計相關(guān)法律條款的制定并提供建議,適度地確定審計相關(guān)法律責任,以保證注冊會計師的合法權(quán)益。(3)成立注冊會計師法律責任的專業(yè)鑒定委員會。隨著市場經(jīng)濟向法制化方向的發(fā)展,民事責任及刑事責任將成為注冊會計師法律責任的重要方式,而法院無疑將成為最終的裁判機構(gòu)。但當涉及的訴訟案件專業(yè)性很強、技術(shù)復雜程度很高時,法院將難以獨立對案件做出合理界定。因此,中國注冊會計師協(xié)會應成立專家鑒定委員會,作為注冊會計師法律責任界定的權(quán)威機構(gòu),成為庭審的有力證據(jù)。(4)確立獨立審計準則在司法實踐中的地位。獨立審計準則是規(guī)范注冊會計師審計服務(wù)的質(zhì)量標準,是判斷注冊會計師執(zhí)業(yè)行為是否存在過失的唯一技術(shù)依據(jù),特別是對公允性、合理保證等概念的闡述。如果注冊會計師嚴格遵循了獨立審計準則,僅僅因為審計結(jié)論在客觀上與實際不符,就需承擔法律責任的話,顯然是不合理的。因此,獨立審計準則應成為我國司法界判定注冊會計師法律責任的最重要依據(jù),否則根本不能起到保護注冊會計師的作用。(5)加強對上市公司的監(jiān)管。財政部、證監(jiān)會、注協(xié)及其相關(guān)部門應密切關(guān)注證券市場,發(fā)現(xiàn)違規(guī)造假的上市公司和注冊會計師,要嚴懲不貸,一定要使造假成本高于造假收益。超級秘書網(wǎng)
2.注冊會計師和會計師事務(wù)所應采取的對策
(1)完善會計師事務(wù)所的體制,積極發(fā)展合伙制事務(wù)所。合伙制事務(wù)所承擔無限責任合伙人個人利益與事務(wù)所業(yè)績和命運緊密相連,更有壓力和動力增強責任意識和品牌意識,自然也就更有壓力和動力抵御來自上市公司的不當意愿。(2)堅持獨立性,始終保持謹慎的職業(yè)懷疑態(tài)度。獨立性是注冊會計師的靈魂。注冊會計師與被審計單位之間必須實實在在地毫無利害關(guān)系,其承擔的是對整個社會公眾的責任,這就決定了注冊會計師必須與委托單位和外部組織之間保持超然的獨立關(guān)系,同時始終保持謹慎的職業(yè)懷疑態(tài)度,嚴格按照注冊會計師執(zhí)業(yè)準則的要求執(zhí)業(yè),并保持良好的職業(yè)道德,那么其所承擔法律責任的可能性將大大降低。(3)完善會計師事務(wù)所質(zhì)量控制制度。對于會計師事務(wù)所而言,其“產(chǎn)品”就是出具的報告,若一個會計師事務(wù)所質(zhì)量管理不嚴,很有可能給事務(wù)所帶來巨大的打擊。隨著業(yè)務(wù)的復雜化和計算機技術(shù)的應用,審計業(yè)務(wù)更為復雜,事務(wù)所必須建立健全一套嚴格、科學的內(nèi)部控制制度,并認真推行,才能保證整個事務(wù)所的業(yè)務(wù)質(zhì)量。(4)深入了解客戶,審慎選擇客戶。很多案件中,注冊會計師之所以未能發(fā)現(xiàn)錯報,其重要的原因就是他們不了解被審計單位所在行業(yè)情況及被審計單位的業(yè)務(wù)。我們審計的對象不只是財務(wù)報表上的數(shù)據(jù),還要了解被審計單位的經(jīng)營管理活動,只有對企業(yè)做全面的了解,才有助于注冊會計師發(fā)現(xiàn)報表中隱藏的問題。因此,在了解客戶情況的基礎(chǔ)上慎重選擇客戶,是防止不必要訴訟事件發(fā)生的第一道防線。(5)辦理職業(yè)責任保險或提取風險基金。嚴格地說,投保責任險,并不是避免審計訴訟的對策,而是注冊會計師的一個自我保護措施。但這一措施能幫助注冊會計師轉(zhuǎn)嫁風險,避免遭受毀滅性的損失。(6)聘請專業(yè)的律師擔任法律顧問。無論是對處理審計過程中所遇到的棘手問題,還是對應付已發(fā)生的或可能發(fā)生的訴訟事項,尋求有經(jīng)驗律師的幫助都是注冊會計師的明智之舉。
參考文獻:
當事人民事訴訟權(quán)利的法律救濟是在法律上對民事訴訟當事人訴訟權(quán)利受到侵害的糾正和補救,它是當事人民事訴訟權(quán)利的對語,沒有救濟就沒有權(quán)利。面對現(xiàn)行法有當事人民事訴權(quán)利卻沒有權(quán)利救濟與司法活動中司法者侵害當事人訴論權(quán)利的現(xiàn)實,為當事人民事訴訟權(quán)利救濟作理論上的論證并促成立法的完善乃當務(wù)之急。
關(guān)鍵詞:當事人；民事訴訟權(quán)利；否定性法律后果；法律救濟；程序性救濟
權(quán)利救濟包括實體性救濟和程序性救濟,即對實體權(quán)利的救濟和對程序權(quán)利的救濟。從我國的情況看,由于受隱藏于制定法背后的中國傳統(tǒng)法文化的支配與前蘇聯(lián)強職權(quán)主義立法思想和模式的影響,無論是1982年制定的試行民訴法,還是1991年制定的民訴法法典,都沒有給當事人的訴訟權(quán)利救濟留下太多的空間。作為立法“影子”的“幼稚”的中國法學,盡管在法的全球化與本土司法改革的推動下已取得較大成就,但直至今天也沒有對這一問題給以應有的關(guān)注。隨著市場經(jīng)濟,民主政治和理性文化在我國的確立、發(fā)展和發(fā)達,宣告、確定、保護,尤其是救濟當事人的訴訟權(quán)利將會成為學界研究的熱點和修訂民訴法的價值取向。
一、當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的概念
依據(jù)權(quán)利保護方法的不同,救濟可分為公力救濟和私力救濟。法律救濟屬于公力救濟的一種,它是指在法定權(quán)利受到侵害或可能受到侵害的情況下,依照法律規(guī)則所規(guī)定的方法、程序和制度所進行的救濟,即通過國家司法機關(guān)判令侵權(quán)人承擔民事責任或追究其刑事責任的方式對權(quán)利人給予的救濟。法律救濟包含救濟權(quán)和救濟方法,即實體和程序兩個層面的內(nèi)容,法律救濟不只是體現(xiàn)為訴權(quán),也不只是程序法的事,它涉及實體法和程序法兩個法律領(lǐng)域。法律救濟的依據(jù)—救濟權(quán)是由實體法規(guī)定的,是要求違法者履行義務(wù)或予以損害賠償?shù)臋?quán)利；救濟的方法是由程序法規(guī)定的,是實現(xiàn)救濟權(quán)的程序、步驟和方法。
當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟是指在民事訴訟的進程中,當事人所享有的民事訴訟權(quán)利已經(jīng)受到或可能受到侵害的情況下,依照法律規(guī)定的方法、程序和制度所進行的救濟。當事人民事訴訟權(quán)利救濟不同于一般的法律救濟,我們通常所說的法律救濟,主要是針對權(quán)利主體所享有的實體權(quán)利受到侵害時所采取的法定的救濟方法、程序和制度。當事人民事訴訟權(quán)利救濟則是針對當事人的民事訴訟權(quán)利受到侵害或可能受到侵害而實施的救濟,侵犯當事人民事訴訟權(quán)利的主體可能有三種:司法者、訴訟人和對方當事人。相比較來看,司法者(程序主持者)侵犯當事人程序權(quán)利的行為往往很難得到制止,因為權(quán)利人自身很難具備制止作為程序主持者的審判機關(guān)侵犯其程序權(quán)利的必要手段,因此在這種情況下發(fā)生的侵害程序性權(quán)利的行為獲得救濟的必要性就更為突出。同時,訴訟人和對方當事人侵犯當事人訴訟權(quán)利的情況完全可以按照一般民事侵權(quán)的法律原則和規(guī)則進行處理,其對訴訟程序的影響則可以通過法官及時的裁判而予以解決,因而本文將主要探討司法者侵權(quán)時當事人民事訴訟權(quán)利的法律救濟問題。
二、當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的先決條件
(一)存在完整的程序性法律規(guī)范
當事人民事訴訟權(quán)利救濟必須有法律依據(jù)。完整的程序性法律規(guī)范在實在法中的真實存在,既是當事人民事訴訟權(quán)利救濟的法律依據(jù),也是該種法律關(guān)系得以產(chǎn)生的前提條件。從法理學的視角分析,法律在實在法的表現(xiàn)形式上,可被高度濃縮為法律規(guī)范、法律原則和法律概念三個要素,即一切實在法無一例外地都是由這三個要素構(gòu)成的。其中,法律規(guī)范是一種特殊的社會規(guī)范,是法最基本的構(gòu)成細胞,是法律設(shè)定法律權(quán)利和法律義務(wù)的基本單位,也是指導人們作為或者不作為的具有嚴密邏輯結(jié)構(gòu)的行為規(guī)則[1]。相對于前兩種要素而言,在具體導引法律適用和法律遵守上,法律規(guī)范具有不可替代的作用。它是法律的主體構(gòu)成要素,法律調(diào)整社會行為的主要功能是由法律規(guī)范來實現(xiàn)的。在邏輯結(jié)構(gòu)上,法律規(guī)范是由前提條件、行為模式和法律后果三要素構(gòu)成的。雖然法律規(guī)范的三要素是一個有機統(tǒng)一的整體,行為模式和法律后果又是相對應的,但相對于前提條件和行為模式而言,在調(diào)整社會行為的過程中,法律后果起著至關(guān)重要的作用。因為法律規(guī)范所要求的對某種行為的許可、命令或禁止必須通過法律后果體現(xiàn)出來。法律后果可以分為兩類:一是肯定性法律后果,即法律承認某種行為是合法、有效的,并加以保護。二是否定性法律后果,即法律上認為是違法的、無效的,并加以制裁。制裁的形式有多種,常見的有撤銷、變更、確認行為無效、追究法律責任等[1]。任何法律制度的建立都不能只是用來展覽和宣示某種價值選擇或行為傾向,而是為人們的行為確立可操作的法律規(guī)范。如果法律規(guī)范中沒有制裁性要素,使得違法者不會因其違法行為而承受不利的、否定性法律后果,那么,即使法律之外的因素再完備,法律實施的環(huán)境再優(yōu)良,該法律規(guī)范也仍然無法實施[2],從我國的司法實踐來看,當事人訴訟權(quán)利形同虛設(shè)、程序性原則多數(shù)情況下不具有約束性的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所導致的現(xiàn)行程序性司法規(guī)范的不完整。
(二)當事人民事訴訟權(quán)利已經(jīng)受到侵害或存在受到侵害的危險
當事人民事訴訟權(quán)利已經(jīng)受到侵害或存在受到侵害的危險,是對當事人訴訟權(quán)利實施現(xiàn)實性救濟的另一個先決條件。在本文的研究框架內(nèi),該條件也可以轉(zhuǎn)換為另一種描述:司法者對當事人訴訟權(quán)利客觀地實施了侵權(quán)行為。那么,我們應當如何解讀這一先決條件呢?
司法者侵犯當事人訴訟權(quán)利的行為是由以下要素構(gòu)成的:(1)主體。人民法院及其內(nèi)部司法人員是侵權(quán)的主體。其主體是特定的。(2)客體。該侵權(quán)行為侵犯的客體是當事人所享有的合法的民事訴訟權(quán)利。(3)主觀方面的條件。從對違法者制裁來說,要求違法者在實施違法行為時必須有過失,否則,即便是出現(xiàn)了損害后果也不能懲罰違法者。(4)客觀方面的條件。從客觀方面看,違法者侵權(quán)行為的構(gòu)成以及由此引起的當事人民事訴訟權(quán)利救濟的發(fā)生,必須是違法者客觀上確實實施了侵犯當事人訴訟權(quán)利的行為。
上述當事人民事訴訟權(quán)利救濟的兩個先決條件雖有各自獨立存在的價值,但二者只有緊密地融合在一起才能形成法律現(xiàn)象的實在狀態(tài)。就訴訟法學而言,經(jīng)過立法、以條文形式固定下來的民事訴訟法律及規(guī)則無疑處于靜態(tài),而對靜態(tài)的規(guī)則加以解釋、適用、發(fā)展的行為自然可以說是動態(tài)的。從訴訟權(quán)利救濟的兩個先決條件看,完整的法律規(guī)范的存在,是防止或制裁違法行為的物質(zhì)性準備;而違法行為的存在,是法律規(guī)范能夠適用和必須適用的直接原因。
三、中國當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的基本問題
(一)中國當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的立法考察
1.民事訴訟法及司法解釋對當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的規(guī)定
中國現(xiàn)行民事訴訟法主要依兩個線索而展開,一是通過職權(quán)性規(guī)范規(guī)定了人民法院代表國家所享有的審判權(quán);二是通過授權(quán)性規(guī)范規(guī)定了當事人依法所享有的民事訴訟權(quán)利。現(xiàn)行民訴法所存在的致命缺陷是不容忽視的,它規(guī)定了權(quán)利,卻未規(guī)定對權(quán)利的救濟,致使法律自治系統(tǒng)特有的完整性喪失和功能發(fā)揮受阻。從法律規(guī)范的構(gòu)成要素看,民訴法關(guān)于當事人訴訟權(quán)利的一系列規(guī)定,僅僅是行為模式的明確化和法定化,而行為的法律后果則嚴重缺失。這主要體現(xiàn)為:未規(guī)定程序違法行為及其后果無效；未規(guī)定賠償受害人實際受到的損失；也未規(guī)定為救濟當事人民事訴訟權(quán)利而采取法定的、程序性救濟措施。這就使程序規(guī)范失去了完整性和應有的規(guī)范意義。
2.其他相關(guān)法律及司法解釋對當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的規(guī)定
我國賠償法建立的是“以刑事賠償為主,兼及民事訴訟、行政訴訟中強制措施、保全措施或者判決執(zhí)行錯誤造成損害的賠償責任的司法賠償制度”[3]。就民事訴訟中司法者的侵權(quán)行為而言,依賠償法第31條規(guī)定,國家承擔責任只有三種情況:因違法采取妨害訴訟的強制措施造成侵權(quán)；因違法采取保全措施造成侵權(quán);因違法執(zhí)行判決、裁定及其他生效法律文書造成侵權(quán)。這三種侵權(quán)行為有一個共同點,都屬于民事訴訟中的行政性司法行為侵權(quán)。這是一個很有趣、很值得探討的問題,為什么我國國家賠償法只對民事訴訟中的行政性司法侵權(quán)行為承擔責任,而對大量的、純司法權(quán)行為—判決和裁定錯誤不承擔國家賠償責任。
(二)中國當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的基本問題
通過以上分析可以發(fā)現(xiàn),就我國現(xiàn)行法律而言,無論是民訴法、國家賠償法還是相關(guān)的司法解釋,還沒有是以救濟當事人訴訟權(quán)利為指導思想和目的性價值而制定的。立法機關(guān)在立法時所追求的僅僅是實體權(quán)利和實體公正的實現(xiàn),并未受到英美法系“救濟方法先于權(quán)利”原則的啟迪,也未體現(xiàn)大陸法系“如果被公認的合法權(quán)利受到侵害,則應予救濟”的精神。這種立法指導思想和價值選擇的偏頗,就直接導致了民訴法及其他相關(guān)法律對侵犯當事人訴訟權(quán)利的行為,普遍缺乏程序性法律后果的規(guī)定。同時,即便就現(xiàn)行法中存有的零星地對當事人民事訴訟權(quán)利救濟的規(guī)定看,也是極不完善的。有的規(guī)定了具體救濟,卻未規(guī)定替代性救濟；或者是相反；有的規(guī)定了救濟的措施,卻未規(guī)定救濟的具體程序。這就要求我國未來的立法或修改必須解決以下當事人民事訴訟權(quán)利救濟的基本問題:
1.什么是侵犯當事人訴訟權(quán)利的違法行為?2.當事人享有的受憲法保護的、由民訴法和其他法律規(guī)定的民事訴訟權(quán)利受到侵害時應否予以救濟?3.如果對當事人的訴訟權(quán)利予以救濟,應當規(guī)定哪些救濟性措施和進行怎樣的程序性架構(gòu)?4.是否所有的侵犯當事人訴訟權(quán)利的行為都要被宣告無效,都要對當事人予以補償?5.侵權(quán)行為發(fā)生后,應當由誰、在哪個訴訟階段、向哪個機構(gòu)提出有關(guān)程序上的救濟申請?6.如果對侵權(quán)行為是否存在進行專門的裁判,應由何方承擔證明責任,是否需要倒置?7.當事人的訴訟權(quán)利受到侵犯后,如果需要賠償?shù)脑?賠償?shù)脑瓌t和范圍是什么?
四、建立當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟制度的設(shè)想
根據(jù)現(xiàn)代民事訴訟法理的要求和我國現(xiàn)行法律的狀況,針對我國司法實踐中當事人民事訴訟權(quán)利受侵害而無救濟的現(xiàn)實,筆者認為要建立當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟制度,除了糾正在立法上錯誤的指導思想,確立正確的價值取向,切實以保護和救濟當事人訴訟權(quán)利為主線外,為確保對當事人民事訴訟權(quán)利予以法律救濟在實踐層面的可操作性,尚需在立法中體現(xiàn)出以下兩大方面的內(nèi)容。
(一)針對侵犯當事人民事訴訟權(quán)利的行為,明確規(guī)定否定性法律后果
為了制裁侵犯當事人民事訴訟權(quán)利的行為,或者從本質(zhì)性上說,是為了對民事訴訟權(quán)利受到侵害的當事人予以法律救濟,民訴法及其他相關(guān)法律應當規(guī)定否定性法律后果。這種否定性法律后果主要體現(xiàn)為兩個方面的內(nèi)容:賠償當事人因被侵權(quán)所受到的損失和宣告侵權(quán)行為無效。下面將分別予以闡述。
1.賠償當事人因被侵權(quán)所受到的損失
(1)司法者民事侵權(quán)賠償責任的構(gòu)成要件。司法者侵權(quán)行為屬于特殊侵權(quán)行為,其構(gòu)成要件為:侵害行為;損害事實和因果關(guān)系。(2)法官職務(wù)行為的豁免權(quán)與民事侵權(quán)賠償責任。若法官故意違法或有重大過失并造成嚴重后果,仍應承擔法律責任。(3)司法者民事侵權(quán)賠償責任的主體。法官是國家的特殊公務(wù)人員,國家公務(wù)員的侵權(quán)責任應由誰承擔?筆者認為,當國家替代司法者承擔民事司法賠償責任后,應當有權(quán)向具備一定主觀條件的司法者個人追償。這一主觀條件就是司法者個人在實施侵犯當事人訴訟權(quán)利的行為時是故意的或存有重大過失。(4)我國國家賠償法對民事裁判錯誤不予賠償?shù)脑蚣昂侠硇再|(zhì)疑。我國國家賠償法對大量民事判決、裁定的錯誤和嚴重違反司法程序及拒絕裁判給當事人造成的損失并未規(guī)定國家賠償責任。根據(jù)當時的立法背景,其基本依據(jù)是民事訴訟中的程序及裁判錯誤,經(jīng)人民法院糾錯改判后,通過對方當事人履行改判后的裁判,受害者所受的損失已經(jīng)得到救濟,無需國家再予賠償[3]。該依據(jù)無論是過去或者是現(xiàn)在都不具合理性,都不能成為不規(guī)定民事裁判侵權(quán)賠償責任的原因。(5)司法者民事侵權(quán)賠償責任的立法設(shè)置。筆者認為應當規(guī)定在國家賠償法里。這是因為:第一,從司法者民事侵權(quán)賠償責任的構(gòu)成要件看,單純侵犯當事人的訴訟權(quán)利并不足以要求司法者承擔該責任,司法者承擔侵權(quán)賠償責任表明其侵犯了當事人的訴訟權(quán)利。從司法者民事侵權(quán)賠償責任的實質(zhì)看,它屬于實體性救濟而非程序性救濟。第二,世界多數(shù)國家并沒有在其民訴法里直接規(guī)定司法者侵權(quán)賠償責任,而多是制定專門屬于國家賠償法的司法賠償法。第三,我國國家賠償法關(guān)于民事司法賠償?shù)姆l雖然只有一條,并且尚處于起步階段,但這足以證明,國家賠償法已將司法者的民事侵權(quán)賠償責任納入其調(diào)整范圍。
2.宣告侵權(quán)行為無效
要求侵權(quán)者承擔賠償損失的責任,必須以侵害當事人的實體權(quán)利并且給當事人造成了實際損失為前提,對于沒有侵犯當事人的實體權(quán)利,僅僅侵犯了當事人的程序性權(quán)利,就不能要求侵權(quán)者承擔賠償責任。宣告侵權(quán)行為無效則能夠彌補侵權(quán)賠償責任的不足,它使侵權(quán)行為本身及其已經(jīng)給當事人造成的危害不發(fā)生效力,使侵權(quán)者不能從違法行為中獲得利益,這既是對侵權(quán)者的最重要的制裁,也是對當事人訴訟權(quán)利最主要的救濟。訴訟中的侵權(quán)行為可分為裁判行為以外的侵權(quán)行為和裁判侵權(quán)行為,宣告侵權(quán)行為無效也可分為對侵權(quán)的裁判以外行為宣告無效和對侵權(quán)的裁判行為宣告無效。
(1)對侵權(quán)的裁判以外行為宣告無效。第一,宣告侵權(quán)的裁判以外行為無效的標準。從實證的角度看,訴訟行為不同于民事實體行為的一個重要特征就是訴訟行為的關(guān)聯(lián)性。該關(guān)聯(lián)性意味著:任何訴訟行為都與其他訴訟行為處于緊密聯(lián)系之中;任何訴訟行為的被撤銷、無效都有可能導致與其相關(guān)行為的不穩(wěn)定甚至被撤銷、無效。在立法的模式和體例上,訴訟行為無效的標準有三種選擇:因形式上的缺陷而無效;因?qū)嵸|(zhì)性上的缺陷而無效;因形式上的缺陷而無效與因?qū)嵸|(zhì)性上的缺陷而無效相結(jié)合。我國立法應依此標準和模式而構(gòu)造。第二,提出侵權(quán)的裁判以外行為無效的主體、時間和無效的后果。侵權(quán)行為發(fā)生后,它自身是不會自動失效的,只有當有人對此行為提出無效事由抗辯時,法院才有可能裁判該行為無效。根據(jù)訴訟法的一般原理,能夠提出某一侵犯當事人訴訟權(quán)利的行為無效的主體不外乎是雙方當事人和法院,但何時由雙方當事人為保護自身利益而提出,何時由法院依職權(quán)提出,卻又因侵權(quán)的訴訟行為無效原因的不同而有所不同。它遵循的原則是:訴訟行為因形式上的缺陷而無效由與之有利益關(guān)系的雙方當事人提出；因?qū)嵸|(zhì)性缺陷而無效由法院依職權(quán)而提出;特殊情況下,因形式上的缺陷而無效也可以由法院依職權(quán)而提出。關(guān)于提出訴訟行為無效的時間,主要遵循兩個標準:一是因形式缺陷而導致無效的事由應盡快提出,否則,視為因此而受到利益損害的當事人已放棄無效的主張；二是因違反實質(zhì)性規(guī)則而無效的事由,因其對社會公共利益和公共秩序的侵害,法院或當事人可在訴訟的任何階段提出,但對意圖拖延訴訟,故意不盡早提出此種抗辯的人,法官得科處損害賠償。
(2)對侵權(quán)的裁判行為宣告無效。第一,裁判的無效與限制。裁判是法官通過法定程序,就當事人請求法院公力救濟之事項所做的決定。宣告不符合法律要求的或錯誤的裁判無效不僅是法律規(guī)則形式完美的追求,并且還有著深厚的社會需求之基礎(chǔ)。宣告裁判無效雖然是對當事人訴訟權(quán)利實施法律救濟所必須的,但出于訴訟成本的考慮,裁判無效的提出和實施往往是不得已而為之。從裁判無效的事由和時間等方面對宣告裁判的無效作出限制。為實現(xiàn)此意圖,我國法律應作出以下三方面規(guī)定:1)基于判決安定性和既判力原理,我國應修訂現(xiàn)行法只允許當事人提起上訴和再審以主張裁判無效。2)我國民訴法對提起上訴和再審的日期的規(guī)定有些粗糙和簡單,沒有與無效的具體事由結(jié)合起來作出不同的規(guī)定,尤其是以主體(當事人、人民法院、人民檢察院)的身份和社會地位為依據(jù)規(guī)定再審期限,偏離了訴訟的本質(zhì)和規(guī)律。3)裁判缺陷在一定條件下可以補正,不作無效處理。第二,裁判無效的事由。關(guān)于裁判無效事由的立法,比較科學和理性的做法是采概括與例舉相結(jié)合的模式。
(二)具體規(guī)定對當事人民事訴訟權(quán)利實施法律救濟的程序
在立法中對侵犯當事人訴訟權(quán)利的違法行為規(guī)定否定性法律后果,即要求侵權(quán)者賠償當事人因此所受到的損失并宣告該侵權(quán)行為無效,從法律救濟的角度看,也只能是對當事人程序性權(quán)利所實施的“實體性救濟”,而這些“實體性救濟”要現(xiàn)實地轉(zhuǎn)化為權(quán)利救濟方法,或者說轉(zhuǎn)化為當事人實際享有的權(quán)利,還需要有一定的救濟程序作保證。因此建立當事人訴訟權(quán)利法律救濟制度,必然包括救濟的程序性建構(gòu)。程序性建構(gòu)的實質(zhì)性工作就是根據(jù)具體程序的特點確定程序性因素并在此基礎(chǔ)上設(shè)計之。筆者認為對當事人民事訴訟權(quán)利進行法律救濟的程序性因素大體有:程序性申請；程序的裁判者；對立面設(shè)置；正當過程；證據(jù)與舉證責任；程序性裁決；程序性裁決的再救濟。
1.程序性申請
從程序設(shè)計的角度看,程序性申請應解決的問題有:(1)程序性申請的提出者。筆者認為,基于“不告不理”的原則與訴訟公正的實現(xiàn),程序性申請只宜由當事人提出。對此,我國國家賠償法作了較好的設(shè)置,它規(guī)定:“要求賠償應當遞交申請書”；同時它又規(guī)定:“受害的公民、法人和其他組織有權(quán)要求賠償”。(2)程序性申請的法律效果。程序性申請權(quán)一旦行使,就應產(chǎn)生法律程序?qū)用娴男＿@種效應是[2]:原來進行的實體性裁判活動應當暫時中止,案件進入專門的程序性裁判程序環(huán)節(jié)；司法裁判者受理該項申請,并進入專門的司法聽證程序；裁判者經(jīng)過審查,作出專門的司法裁定。
2.程序的裁判者
法官永遠是法律評價的主體,法官的任何社會聯(lián)系或社會的合法性評價對其行為不產(chǎn)生決定性影響[4]。在現(xiàn)代法制框架內(nèi),訴訟程序?qū)Σ门姓咦罨疽彩亲罡镜囊缶褪侵辛⑿?人們也常常將裁判者中立與訴訟公正和司法公正相提并論。程序裁判者的中立有三項原則:一是與自身有關(guān)的人不應該是法官；二是結(jié)果中不應含糾紛解決者個人利益；三是糾紛解決者不應支持或反對某一方的偏見。該三項原則功能的發(fā)揮和釋放是以相應的一系列制度的建立作保障的,前兩項原則主要是通過回避制度保證法官不能審理自己是當事人或與自己有利益關(guān)系的案件；后一項原則需要通過多種制度來保障。
3.對立面的設(shè)置
對立面是指存在復數(shù)的利益對立或競爭的主體,即主體是復數(shù)的,且他們之間存在著利益對立關(guān)系或競爭關(guān)系。無論是民事訴訟程序,還是刑事訴訟程序,都有對立面的設(shè)置,當事人訴訟權(quán)利救濟程序也應當有對立面的設(shè)置。從訴訟法理和社會基礎(chǔ)看,在當事人程序性權(quán)利救濟程序中設(shè)置對立面,主要是基于以下考慮:(1)侵權(quán)者與被侵權(quán)者是兩個具有不同利益關(guān)系的主體。(2)秩序總是穩(wěn)定的、既存的,而社會生活本身卻是不斷發(fā)展變化的,對立的產(chǎn)生和存在是必然的。對立和沖突蘊含了恢復和創(chuàng)造新秩序的契機和動力。(3)市場經(jīng)濟是權(quán)利經(jīng)濟,其發(fā)展動力和生命力在于它允許多元主體、觀念在市場的平臺上共同交錯、摩擦、競爭和發(fā)展。這一要求反映于訴訟程序就是為對立面的對峙、交涉和融合提供足夠的時間、空間。(4)法律不是萬能的,當事人的程序主體性地位、自由意志性、利益變動性和迅速與高效解決糾紛的愿望,會驅(qū)使利益對立的雙方、相互妥協(xié)與融合,尋求訴訟外的糾紛解決方式。
4.正當過程
程序是以過程為核心的,沒有過程就沒有程序,沒有正當過程就沒有正當程序。自然公正主要包括兩項最基本的程序規(guī)則:一是任何人或團體不能為自己的法官；二是任何一方的訴詞都要被聽取。這兩項基本準則也是正當過程不可缺少的內(nèi)容。最重要的還是第二項規(guī)則,它形成了程序的正當過程的最低標準。依據(jù)此最低標準,當事人民事訴訟權(quán)利程序性救濟的正當過程的判定與實現(xiàn)應考慮以下因素:(1)人民法院在對當事人提出的程序性申請進行裁決時,當事人必須享有直接參與權(quán)、知情權(quán)、聽證權(quán)、辯論權(quán)等權(quán)利。(2)當事人享有直接參與權(quán)、知情權(quán)、聽證權(quán)、辯論權(quán)等權(quán)利的基礎(chǔ)性條件和推論就是程序必須是公開透明的。(3)正當過程的本質(zhì)性目的是為了約束權(quán)力并保障權(quán)利的實現(xiàn),約束公權(quán)力的結(jié)果必然會導致公權(quán)力的萎縮和私權(quán)利的凸顯,從而出現(xiàn)二者的平衡與發(fā)展。
5.證據(jù)與舉證責任
證據(jù)在本質(zhì)性上是人們于案件發(fā)生后,依照法律規(guī)定能夠收集到的并且對案件具有證明能力的一系列信息。程序總是通過當事人的舉證責任的分擔和公開的論證過程,來保證信息和證據(jù)的可靠性,以及對事實和規(guī)范解釋的妥當性。值得注意的是,我國《民法通則》第121條和《國家賠償法》第2條都沒有規(guī)定職務(wù)侵權(quán)責任的主觀過錯要件,實踐和理論上也不以賠償義務(wù)機關(guān)的過錯及直接行為人的過錯為要件,而適用嚴格的過錯推定責任原則。受害人只須證明侵害行為、損害事實以及二者之間的因果關(guān)系就構(gòu)成侵權(quán)責任。另外,所有的證據(jù)必須經(jīng)過當事人在法庭上質(zhì)證并經(jīng)過法庭認證才能作為證據(jù)使用。
6.程序性裁決
依據(jù)一定的事實和理由在程序中所形成的決定就是所謂的程序性裁決,程序性裁決一旦形成,不管其形成過程和基礎(chǔ)是當事人合意或是對抗,就具有強制力、既定力和自我束縛力。基于訴訟成本考慮,程序性裁決應以裁定形式,其內(nèi)容也可以大幅度簡化,不必像實體性裁決結(jié)論那樣,過于嚴格要求法官給出充分的判決理由。
7.程序性裁決的再救濟
程序性裁決不能一經(jīng)作出,即發(fā)生法律效力。當事人如果對程序性裁決不服,程序應設(shè)置允許當事人繼續(xù)提出救濟申請的機會。考慮當事人為權(quán)利救濟提出程序性申請本身就具有救濟的性質(zhì),因此我們將這種針對程序性裁決所提出的程序異議稱為:“再救濟”[2]。程序性裁決的再救濟實質(zhì)上是程序性裁決程序的復審程序,與實體性裁決程序的上訴審程序一樣,它應當符合以下要求:(1)該復審程序的啟動必須以當事人的自愿為前提。(2)根據(jù)具體情況,該程序不僅可以對案件的事實認定和實體法律適用問題進行復審,還可以對程序性違法是否存在以及程序性制裁有無必要加以實施的問題,承擔繼續(xù)審查的責任。(3)根據(jù)案件的不同情形,復審法院應當作出不同的裁定。它包括維持原裁定,駁回當事人的再救濟請求；在查明案情的基礎(chǔ)上直接變更原裁決；撤銷原裁決,發(fā)回原審法院重新審判。
參考文獻資料
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關(guān)健詞：注冊奮計師法律責任成因防范
注冊會計師被稱為經(jīng)濟警察，在現(xiàn)經(jīng)濟社會中發(fā)揮越來越重要的作用。其電益與風險并存，地位與責任并重，可以說注冊會計師從產(chǎn)生的那一刻起，就肩負走了相應的法律責任。為了保護注冊會計審計報告使用者的合法權(quán)益，強化注冊計師的責任意識，我國有關(guān)法律規(guī)定了沮冊會計師所要承擔的法律責任。解決好掃冊會計師法律責任問題，不僅會影響社審計的質(zhì)量，決定審計職業(yè)社會地位的低，對于我國證券市場健康有序的運行、市場經(jīng)濟的法制建設(shè)也將起到不可估量配作用。
一、注冊會計師的法律責任范圍
我國規(guī)范注冊會計師法律責任的法律主要有:《刑法》、《公司法》、《證券法》、《注冊會計師法》、《中國注冊會計師審計準則》等，規(guī)定注冊會計師的法律責任主要包括行政責任、民事責任、刑事責任三個方面。行政責任主要包括:警告、沒收違法所得、罰款、暫停其執(zhí)行業(yè)務(wù)、責令停業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)資格證書等;民事責任主要是賠償責任，是指注冊會計師及會計師事務(wù)所違反法律規(guī)定，給委托人、其他利害關(guān)系人造成損失的，應當依法承擔賠償責任;刑事責任是指:注冊會計師發(fā)生出具的證明文件有重大失實的，造成嚴重后果或故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重等違法行為構(gòu)成犯罪的，要依法承擔刑事責任。
二、注冊會計師的法律責任成因
1、會計目標多元化，審計風險增加
改革開放30年來，社會主義市場經(jīng)濟逐步完善，會計主體目標由單一的經(jīng)管責任向多元化發(fā)展，既為經(jīng)管責任服務(wù)，又為經(jīng)營決策服務(wù)，會計處理不得不在這聲種要求之間予以平衡，從而增加了對會討信息解釋的可爭議性。同時，市場經(jīng)濟斗經(jīng)管責任的關(guān)系人帶有很大的不確定性，受托人和委托人之間的經(jīng)濟責任關(guān)系也成為具有雙向約束力的約定權(quán)責關(guān)系，這利平等權(quán)利，既給了受托方自主處理會計信息的機遇，也增強了委托方要求獲得合理保證的會計信息的需求。這就給會計信息的理解沖突埋下了伏筆。
2、會計信息的經(jīng)濟后果性增加了審計法律責任
市場經(jīng)濟條件下，證券市場的存在使得委托方與受托方的關(guān)系變得不確定，雙方的關(guān)系是否建立與解除，在很大程度上要依賴于會計信息的反映內(nèi)容。因此，會計信息的決策作用變得非常重要。一項小小的錯誤會計信息，可能會導致整個社會資金幾萬、幾十萬，甚至幾個億的錯誤流向。正是由于會計信息的經(jīng)濟后果性日益突出，一旦產(chǎn)生不應出現(xiàn)的經(jīng)濟后果性，或者鑒定會計信息與使用會計信息的雙方對這種經(jīng)濟后果性產(chǎn)生不同看法時，必將帶來法律上的沖突。會計信息經(jīng)濟后果性的增大，勢必會引起相關(guān)的審計法律問題。
3、市場經(jīng)濟主體的平等性，強化了各主體的法律責任
在市場經(jīng)濟條件下，法律已成為調(diào)節(jié)個人與社會、秩序與自由、權(quán)威與服從三大矛盾的準則。法律地位的平等表明了受托方與委托方具有相同的經(jīng)濟權(quán)利。當對會計信息的理解發(fā)生沖突時，雙方不再依據(jù)行政權(quán)利與級別，而更多的是依據(jù)原先制定的“游戲規(guī)則”一一法律條文來處理有關(guān)的爭議。由于權(quán)利的保障及法制的完善，使得各方都有了依法自衛(wèi)的勇氣與能力。因此，運用法律手段來調(diào)節(jié)會計信息處理與理解的沖突，必將成為市場經(jīng)濟環(huán)境中最為常見的手段之一。
4、注冊會計師的不規(guī)范行為最終導致法律責任的承擔
由于專業(yè)勝任能力、風險意識、責任意識和道德意識的差異，導致注冊會計師行業(yè)執(zhí)業(yè)水平存在很大的差異，特別是注冊會計師在執(zhí)業(yè)過程中風險防范意識問題，以及某些注冊會計師為個人謀取私利而不惜挺而走險等問題導致過失與欺詐等違規(guī)和犯罪行為的發(fā)生，使承擔法律責任成為必然。
三、注冊會計師法律責任的防范措施
1、嚴格執(zhí)行審計準則
判別注冊會計師是否有故意欺詐或過失行為的關(guān)鍵在于注冊會計師是否遵照審計準則的要求執(zhí)業(yè)。因此注冊會計師應熟練掌握準則的各項規(guī)定及其操作辦法，嚴格依據(jù)審計準則的要求執(zhí)行業(yè)務(wù)，出具報告。遵循“獨立、客觀、公正”的審計準則規(guī)范，不從事不能勝任的委托業(yè)務(wù)，不對未來事項的實現(xiàn)程度作出保證。
2、不代行委托單位管理決策的職能
注冊會計師不得以被審計單位一名管理人員的身份開展工作，不得代行管理決策的職能。注冊會計師接受委托從事相關(guān)業(yè)務(wù)，是運用自己專業(yè)和經(jīng)驗的優(yōu)勢，指導被審計單位進行會計核算，或向被審計單位提供更為合理、更為科學的建議或方案，對其經(jīng)營結(jié)果進行鑒證，而不是代為行使相關(guān)職能。
3、健全會計師事務(wù)所質(zhì)量控制制度
質(zhì)量管理是會計師事務(wù)所各項管理工作的核心。如果質(zhì)量控制不嚴，很有可能因某注冊會計師提供虛假證明報告而導致整個會計師事務(wù)所遭受法律訴訟。因此，會討一師事務(wù)所必須建立嚴密科學的內(nèi)部質(zhì)量控制制度，并切實落實到每個人、每個部門和每項業(yè)務(wù)上，加強逐級復核力度，以降低執(zhí)業(yè)風險，最大限度地減少和杜絕審計犯罪行為。
4、加強后續(xù)教育、提高專業(yè)勝任能力
在開展德育工作時，班主任應當采用多種方法來開展德育工作。例如對于后進生來說，可采用說服法或者榜樣示范法等來引導他們。后進生雖然數(shù)量不多，但可能會對班級的穩(wěn)定性產(chǎn)生一定的影響，因此班主任應當全面地了解這些學生，為轉(zhuǎn)化工作做好準備。由于后進生的成績較差，在班級中經(jīng)常得不到教師的關(guān)注，久而久之就產(chǎn)生了厭學心理。針對此種情況，班主任應當以情感人，關(guān)注并重視這些學生，與這些學生建立起情感的聯(lián)系，多鼓勵這些學生，使學生樹立起信心，積極地面對人生。在開展德育工作時，班主任不僅要關(guān)注后進生，還應當關(guān)注優(yōu)秀學生與中等學生，多多培養(yǎng)優(yōu)秀的學生，多多幫助成績中等的學生樹立信心，運用綜合手段做好德育工作。除了開展說服式教育外，教師還可多開展一些課外活動。課外活動也是開展德育工作的關(guān)鍵，且學生大都愿意參加課外活動，因此班主任可通過課外活動來開展德育工作，這不僅能夠激發(fā)學生的興趣，還能夠培養(yǎng)學生的團隊意識，提高學生的責任感。
二、開展德育工作時尊重學生的發(fā)展規(guī)律與個體差異
想要做好德育工作，除了為學生創(chuàng)造良好的環(huán)境，尊重學生的發(fā)展規(guī)律與個體差異外，還應當尊重學生的發(fā)展規(guī)律。德育的過程實際上就是塑造學生品格的過程，良好的品德通常是由道德以及思想等諸多因素共同構(gòu)成的。高中班主任要想提升德育工作的時效性，就必須尊重學生的發(fā)展規(guī)律。首先應當尊重認知的發(fā)展規(guī)律。學生的品德與認知有一定的關(guān)系，認識程度與學生的品格有必然的聯(lián)系。其次應當尊重意志的發(fā)展規(guī)律。意志即道德意志，是一種自我控制、自我約束能力。高中階段的學生自控能力已經(jīng)得到了提升，但仍舊需要班主任的指點。在此過程中，班主任不能強制約束學生，應當尊重學生的發(fā)展規(guī)律，引導學生學會自我約束。最后是尊重行為的發(fā)展規(guī)律。行為在這里是指道德行為，道德行為是衡量一個人道德修養(yǎng)的標志，同時也是德育的最終目的。在以上規(guī)律中，班主任應當做好引導工作，注重德育工作的多端性，從多方面入手，提高學生的道德水平，最終達到全面提高綜合素質(zhì)的目的。高中階段的學生較為敏感，班主任的教育方式也應當因人而異，尊重學生的個體差異。在高中階段時，學生較容易表現(xiàn)出叛逆且煩躁等情緒，對于許多事情的認識都存在一定的偏差，假如班主任強行干涉，不僅無法引導學生走向正道，反而容易激發(fā)學生的叛逆心理。此時班主任就應當耐心地勸解學生、關(guān)心學生，逐漸引導學生形成正確的價值觀與道德觀。除此之外，還需要讓學生明白自己的責任。無論身處怎樣的地位，責任是人們應當具備的最基本的素質(zhì)，同時也是做好每一件事情的基礎(chǔ)。只有樹立良好的責任感，學生才能夠擁有正確的判斷，明確目標，規(guī)范自己的行為，從而實現(xiàn)德育工作的目標。
三、總結(jié)
(一)違約責任的內(nèi)涵
違約責任指的是合同當事人受到合同限制，違反合同所規(guī)定的義務(wù)必須承擔的相關(guān)責任。在民法中主要是在債務(wù)不履行責任中或被視為債的效力范疇。而違約責任制度就是為了保障債權(quán)實現(xiàn)及債務(wù)履行產(chǎn)生的辦法。合同義務(wù)是違約責任產(chǎn)生的前提，違約責任則是合同義務(wù)履行的結(jié)果。
(二)違約責任的特點
1．違約責任具有相對性沒有合同就不存在違約責任，其合同義務(wù)的相對性就決定了合同責任也具有同樣的相對性。所以首先，違約方責任特定性，不能轉(zhuǎn)嫁或者推卸。其次，受到第三方行為造成債務(wù)不履行時，債務(wù)人對債權(quán)人仍應承擔違約責任，而不是由國家或第三人承擔違約責任，其主要原因是合同涉及的雙方是債權(quán)人和債務(wù)人，而非其他主體。
2．違約責任具有補償性補償性主要表現(xiàn)在，違約責任屬于財產(chǎn)責任，承擔違約責任的主要目的是補償違反合同的受害一方遭受的損失。違約責任補償通常通過強制履行、支付違約金、賠償?shù)确绞綄崿F(xiàn)。補償性違約責任，也具有一定程度的處罰性。從國內(nèi)外相關(guān)規(guī)定和實踐來看，違約責任的補償性是其主要特征，其懲罰性是對當事人實施欺詐等違約行為的懲治，為輔質(zhì)。應該指出的是，補償性違約責任與當事人的損失是不成正比的。
二、從相關(guān)案例看違約責任的歸責原則
(一)案例簡述某某與＊＊醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛上訴案:X到Y(jié)醫(yī)院就診，門診診斷為高血壓、玻璃體混濁等。后X入住Y醫(yī)院接受治療。因X視力減退，模糊，右眼前有塊狀黑影，醫(yī)院隨即請眼科會診，并將X轉(zhuǎn)入該院五官科治療。j檢查的結(jié)果是X視力右眼0．06，左眼0．20，并在期間視力并無明顯改善，Y醫(yī)院提出叫X到其他接受治療。在先后到其他醫(yī)院治療，并得到了改善和治療，右眼視力為0，左眼矯正視力0．1。病人以此向法院提出上訴請求，要求Y醫(yī)院承擔其損失總額70%的賠償責任。但是在經(jīng)過鑒定之后，法院判定這不屬于醫(yī)療事故。［裁判要旨］
1．從醫(yī)療民事責任角度，一審法院認為，醫(yī)院醫(yī)療行為對患者的合法權(quán)利z造成的損失是一種醫(yī)療損害違反契約損害。Y醫(yī)院在對X用藥時，改變患者的服藥習慣，需要明確告訴患者藥物禁忌，其內(nèi)容是醫(yī)院的“注意義務(wù)”，但是事實上醫(yī)院并未及時的告知患者。
2．從歸責原則適用和賠償范圍角度，一審法院認為，本案X與Y醫(yī)院屬于醫(yī)療合同關(guān)系，所以適用于《合同法》的相關(guān)調(diào)整，而且在《合同法》第107條關(guān)于嚴格責任的原則，出現(xiàn)違約情況，當事人違約后只要沒有法定免責事由即要負損害賠償責任。在這起案件中，醫(yī)方應該根據(jù)誠實信用原則盡到一個善良管理人應盡的注意義務(wù)，應擔承擔向相關(guān)責任。
(二)案件討論和分析
上述案例屬于醫(yī)療服務(wù)合同，醫(yī)療合同上的債務(wù)一般歸屬于手段債務(wù)。從“手段債務(wù)”和“結(jié)果債務(wù)”來看，手段債務(wù)適用的范圍是債務(wù)人并不保證能達到某種結(jié)果，而只要盡到注意義務(wù)就算有效;結(jié)果債務(wù)適用范圍債務(wù)人要實現(xiàn)其允諾的結(jié)果。這兩種債務(wù)舉證責任分擔上存在較大差別，手段債務(wù)債權(quán)人應舉證;結(jié)果債務(wù)債務(wù)人須舉證。上述案例中，院方明顯違反了《合同法》的第107條規(guī)定，但實際上卻未按第107條來判決。如果按《合同法》第107條的規(guī)定判決，應對院方給予一定的懲罰。
三、違約責任的承擔方式
《合同法》規(guī)定了合同違約之后的承擔方式:繼續(xù)履行責任、采取補救措施、賠償損失和支付違約金。分別比較分析存在問題如下:
(一)繼續(xù)履行責任與采取補救措施不是承擔違約責任方式
違反合約的處理措施主要是支付違約金和賠償?shù)蓉熑涡问健６逗贤ā芬?guī)定的繼續(xù)履行責任和采取補救措施其出發(fā)點是公平性原則，屬于債務(wù)人義務(wù)，不具有違約責任的要件;不管是從實際效果上，還是從性質(zhì)上面，都不屬于承擔違約責任的方式。《合同法》這樣規(guī)定顯得并不恰當，甚至混淆了違約責任和合同義務(wù)雙方的區(qū)別和聯(lián)系。
(二)采取補救措施的相關(guān)規(guī)定不恰當
《合同法》并未明確規(guī)定采取補救措施的形式。所以繼續(xù)執(zhí)行是補救措施，更換、修理、改造也屬于補救措施。繼續(xù)履行和采取補救措施是包含與被包含的關(guān)系，不是并列關(guān)系，不能并列使用［4］。
(三)支付價款或者酬金也不屬于承擔違約責任的方式
《合同法》把支付價款或者報酬作為了違約責任并不合理。因為支付價款或者報酬，是合同當事人的義務(wù)，不屬于違約責任。對于合同的雙方來說，違反約定與否和支付價款和報酬并無直接聯(lián)系，應屬于義務(wù)條款。而真正違約責任的承擔方式其主要形式就支付違約金與違約損害賠償兩種。
四、總結(jié)
關(guān)鍵詞:綠色經(jīng)濟;社會責任;問題探討
一、企業(yè)社會責任的理論分析
企業(yè)社會責任是指企業(yè)在追求利潤最大化的同時,通過企業(yè)制度和企業(yè)行為所體現(xiàn)的對員工,商業(yè)伙伴,客戶,消費者,社區(qū),國家履行的各種積極義務(wù)和責任,最終實現(xiàn)企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。著名管理學家德魯克也指出;“企業(yè)的目的必須在企業(yè)本身之外,更確切的講,企業(yè)的目的必須在社會之中,因為工商企業(yè)是社會的一種器官。”從中,我們可以認識到企業(yè)財富來自社會財富再分配,企業(yè)壯大離不開社會的支持,企業(yè)社會責任履行離不開與員工同步的發(fā)展。因為,員工是企業(yè)的細胞,保證企業(yè)更好更快發(fā)展,就要提高員工的積極性,培育積極向上的價值觀和社會責任感,使全體員工的個人利益與企業(yè)的長遠發(fā)展相結(jié)合,達到企業(yè),員工,社會共贏的局面。
二、發(fā)展綠色經(jīng)濟與企業(yè)社會責任的意義
現(xiàn)在,人們越來越認識到:人類是自然界生命演化到一定階段的產(chǎn)物。人類需要通過新陳代謝與環(huán)境進行物質(zhì)和能量交換,與自然界保持平衡關(guān)系。人類環(huán)境系統(tǒng)是相互作用和相互制約的關(guān)系。經(jīng)濟活動和改造自然的活動必須不超過兩個界限:從自然界取出的各種資源,不應超過自然界的再生增殖能力;向自然環(huán)境中排放的廢棄物,不應超過環(huán)境的自凈能力。人類不應以耗竭資源、破壞生態(tài)和污染環(huán)境的方式來追求發(fā)展,當代人不應為了自己的發(fā)展而對后代人的發(fā)展和需要能力構(gòu)成危害。必須尋求一條人口、經(jīng)濟、社會、環(huán)境和資源相互協(xié)調(diào)的、既能滿足當代人的需求而又不對滿足后代人需求的能力構(gòu)成危害的可持續(xù)發(fā)展道路。
(一)發(fā)展綠色經(jīng)濟,企業(yè)責無旁貸
由于我國企業(yè)長期以來實行的高投入、高消耗、高污染、低效益的外延粗放式的經(jīng)營方式,造成了日益沉重的資源與環(huán)境壓力,使經(jīng)濟健康持續(xù)發(fā)展面臨嚴峻挑戰(zhàn)。大力發(fā)展綠色經(jīng)濟、促進經(jīng)濟與環(huán)境和諧發(fā)展,是時代賦予中國企業(yè)的重大歷史任務(wù),更是企業(yè)家責無旁貸的責任和使命。在推進綠色經(jīng)濟發(fā)展的實踐中,國外企業(yè)已走在了前面,探索出了諸多有益經(jīng)驗,我國企業(yè)應積極借鑒、迎頭趕上,為中國綠色經(jīng)濟發(fā)展作積極貢獻。
(二)發(fā)展綠色經(jīng)濟,企業(yè)面臨良機
綠色經(jīng)濟是關(guān)于經(jīng)濟發(fā)展理念與模式的全方位、深層次變革。伴隨綠色經(jīng)濟的發(fā)展,包括生態(tài)環(huán)保、新材料、新能源應用等一大批新型綠色產(chǎn)業(yè)將迅速崛起,低碳技術(shù)將蓬勃發(fā)展,這無疑將為企業(yè)帶來新的市場機遇與成長空間。而且,綠色經(jīng)濟發(fā)展理念在企業(yè)內(nèi)部的生根發(fā)芽,也必然構(gòu)成企業(yè)轉(zhuǎn)型升級與自主創(chuàng)新的強大動力,推進企業(yè)積極轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)粗放的經(jīng)營模式,走可持續(xù)發(fā)展之路。因此,能否緊緊把握住綠色經(jīng)濟發(fā)展潮流帶來的歷史性機遇,不僅決定了我國經(jīng)濟的發(fā)展質(zhì)量,也決定了企業(yè)自身的發(fā)展成敗。
(三)發(fā)展綠色經(jīng)濟,企業(yè)大有可為
綠色經(jīng)濟的發(fā)展離不開社會的強力支撐。應積極探索以綠色發(fā)展帶動綠色投資、以綠色投資帶動綠色生產(chǎn)、以綠色生產(chǎn)帶動綠色消費的發(fā)展新模式,引導資源配置向清潔生產(chǎn)、循環(huán)經(jīng)濟和低碳經(jīng)濟領(lǐng)域流動,努力推動經(jīng)濟社會發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變。
三、承擔社會責任是企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的必然選擇
企業(yè)作為社會財富的重要創(chuàng)造者,其經(jīng)營活動不僅僅是為了維持自身的生存和發(fā)展,同時也應努力實現(xiàn)全社會共同利益。但近年來,許多企業(yè)為了追逐短期的利益,忽視甚至逃避社會責任,導致假冒偽劣泛濫、產(chǎn)品質(zhì)量低劣、環(huán)境污染嚴重、員工利益受損等諸多社會問題,有些甚至成為影響社會和諧穩(wěn)定的重要因素,企業(yè)社會責任日漸引發(fā)公眾的關(guān)注。
(一)企業(yè)社會責任的推進是社會發(fā)展的必然要求
當西方國家的企業(yè)社會責任運動如火如荼之時,我國的一些企業(yè)卻仍然為追求利潤而喪失基本的商業(yè)道德,頻頻發(fā)生的食品安全恐慌、“民工荒”、特大礦難事故以及嚴重的環(huán)境污染等事件,使人們對“企業(yè)社會責任”、提高企業(yè)“公民”責任的呼聲日益高漲。時至今日,企業(yè)社會責任已不是企業(yè)可做可不做的小事,而是企業(yè)不可回避的話題,推進企業(yè)社會責任已成為我國和諧社會發(fā)展的必然要求。
科學發(fā)展強調(diào)以人為本,強調(diào)發(fā)展的全面性、協(xié)調(diào)性和可持續(xù)性,強調(diào)經(jīng)濟社會發(fā)展與人的發(fā)展的平衡以及人與自然的和諧。企業(yè)社會責任的核心內(nèi)涵和基本理念,正是對和諧社會和科學發(fā)展觀精神實質(zhì)的詮釋和體現(xiàn)。
世界主要發(fā)達國家也紛紛從國家立法、行業(yè)規(guī)范、企業(yè)評價標準體系等不同層面,對企業(yè)社會責任進行了明確的規(guī)定與扎實的實踐。美國經(jīng)濟開發(fā)委員會(1971)發(fā)表的《商事公司的社會責任》報告中,列舉了多達58種旨在促進社會進步的行為,并要求公司付諸實施。
我國在這一方面做得遠遠不夠,并且,我國已有法律法規(guī)之中,在企業(yè)法、公司法等市場主體法中缺乏一種原則性的、宣示性的規(guī)定,沒有明確不同的企業(yè)形態(tài)的市場主體承擔社會責任的范圍。這樣的評價體系已經(jīng)不能適應經(jīng)濟全球化的趨勢和要求,也不利于我國企業(yè)提高國際競爭力。
(二)企業(yè)承擔社會責任是企業(yè)自身發(fā)展的必然選擇
推動企業(yè)承擔社會責任,并非只是社會發(fā)展的需求,對企業(yè)自身的發(fā)展而言也有著至關(guān)重要的意義。西方許多企業(yè)把履行企業(yè)社會責任作為實現(xiàn)企業(yè)好公民形象的條件,并且將企業(yè)社會責任作為一個制度化、規(guī)范化的管理體系,有明確的計劃、專門的負責部門、一定的經(jīng)費保障和可操作的規(guī)范化的管理程序。據(jù)相關(guān)調(diào)查顯示,美國約有60%、歐洲約有一半的大型公司設(shè)有專門的倫理機構(gòu)和倫理主管,負責處理各種利益相關(guān)者對企業(yè)行為提出的質(zhì)疑,使用各種社會責任履行計劃、系統(tǒng)項目設(shè)計、科學決策機制和執(zhí)行程序與控制系統(tǒng)等手段來確保企業(yè)社會責任的履行。
強調(diào)企業(yè)的社會責任,有利于企業(yè)核心競爭力的提升。當今世界,企業(yè)的核心競爭力正在由單純的硬實力向硬、軟兩種實力協(xié)調(diào)并重的方向轉(zhuǎn)變。軟實力,主要表現(xiàn)為企業(yè)社會公信力、品牌影響力、產(chǎn)業(yè)凝聚力和供應鏈控制力等。擁有這些能力的企業(yè),在資源配置、開拓市場、獲得貿(mào)易機會、低成本融資等方面會處于優(yōu)勢地位,而這些都是與企業(yè)社會責任的履行分不開的。這就要求企業(yè)在履行社會責任的同時,依靠人才、技術(shù)創(chuàng)新、產(chǎn)業(yè)升級來提高企業(yè)的效益,不能再走勞動密集型和資金密集型的老路。樹立良好的企業(yè)形象,獲得美譽度和信任度,從而實現(xiàn)企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。
四、發(fā)展綠色經(jīng)濟的幾點做法
國外企業(yè)的實踐表明,推進綠色經(jīng)濟發(fā)展,利國利民利己。我們欣喜地看到,近年來,越來越多的中過企業(yè)積極投身于綠色經(jīng)濟發(fā)展,并取得了一定成效。然而,由于歷史和實踐的局限性,我國企業(yè)在促進綠色經(jīng)濟發(fā)展方面仍處于起步和探索階段,與歐美先進企業(yè)相比,仍存在不小的差距。為此,我國企業(yè)可著重在以下方面做出不懈努力:
(一)覆傳統(tǒng)理念,轉(zhuǎn)變經(jīng)營方式
從通用電氣的“綠色創(chuàng)想”戰(zhàn)略到本田公司的“綠色事業(yè)整體觀”,從IBM的“綠色創(chuàng)新工程”到日立的“超級環(huán)保工廠”,國際先進企業(yè)非常注重發(fā)揮理念在促進自身綠色發(fā)展方面的引導作用。我國企業(yè)只有覆傳統(tǒng)展理念,加快轉(zhuǎn)變外延粗放式的經(jīng)營方式,才能真正走上綠色發(fā)展道路。
(二)強化環(huán)境管理,落實節(jié)能排
據(jù)相關(guān)部門統(tǒng)計,近5年來我國環(huán)境污染事故年均發(fā)生1000起以上,每年由此造成的直接經(jīng)濟損失超過1.5億元,給人民生命財產(chǎn)安全和生態(tài)環(huán)境品質(zhì)造成巨大損害。加環(huán)境風險管理,堅決落實節(jié)能排,不僅是企業(yè)實現(xiàn)綠色發(fā)展的重要手段,更是其防范經(jīng)營風險、實現(xiàn)穩(wěn)健發(fā)展的內(nèi)在要求。
(三)增自主創(chuàng)新,加快產(chǎn)品升級
這既是企業(yè)促進綠色經(jīng)濟發(fā)展的重要途徑,也是自身實現(xiàn)持續(xù)健康發(fā)展的必由之路。世界知名的綜合性制造企業(yè)美國3M公司積極開發(fā)綠色環(huán)保產(chǎn)品,從毫不起眼的便條紙到指示牌上的反光涂料,從玻璃隔熱帖膜到電視增亮膜,3M公司已研制出數(shù)萬種綠色環(huán)保產(chǎn)品,其中,僅電視增亮膜每年可為全球節(jié)省575億度電,受到了市場的廣泛歡迎。
(四)倡導低碳辦公,營造綠色氛圍
招行在綠色低碳運營方面進行了積極探索。號召企業(yè)努力做到節(jié)約水電、雙面列印、下班熄燈、最低室溫、爬樓運動等,要求各部門、各單位在經(jīng)營管理過程中真正做到低碳、環(huán)保、節(jié)能。
(五)加強國際交流,借鑒外經(jīng)驗
傳統(tǒng)個人金融業(yè)務(wù)使用的是紙質(zhì)流通工具，與此相適應，傳統(tǒng)法律也是建立在對紙質(zhì)流通工具進行調(diào)整的基礎(chǔ)之上的。而個人電子銀行業(yè)務(wù)使用的是以電磁信息為載體的流通工具，因此個人電子銀行業(yè)務(wù)的發(fā)展給傳統(tǒng)的法律原則、法律規(guī)則帶來了挑戰(zhàn)。
基于平等性、自愿性、互換性為基礎(chǔ)的，以特定主體的特定交易為前提的傳統(tǒng)民法，由于金融電子化的發(fā)展，已越來越不適應以集中交易、不特定主體為基礎(chǔ)的金融法發(fā)展的需要，傳統(tǒng)民法中的平等主體、契約自由原則正受到限制。在金融法領(lǐng)域，金融機構(gòu)與其客戶之間（如銀行與客戶）的關(guān)系是不平等的，這種不平等不僅表現(xiàn)在主體間經(jīng)濟實力的巨大差異上，而且由于銀行等金融機構(gòu)擁有法律賦予的特許權(quán)即行業(yè)壟斷權(quán)，以致客戶不得不與金融機構(gòu)打交道。同時，在傳統(tǒng)民法中，交易和交易主體都是特定的，因而大陸法系民法確立了契約自由原則，并且建立了一套完整的以要約、承諾為核心內(nèi)容的合同法規(guī)則。而個人電子銀行業(yè)務(wù)中，各國金融監(jiān)管機構(gòu)為了防范和化解風險，進行了嚴格的監(jiān)管和權(quán)力干預，這種嚴格監(jiān)管和權(quán)力干預，都屬于對私法自治、契約自由的限制，從而產(chǎn)生了新的調(diào)控金融領(lǐng)域的法律規(guī)則。
許多個人電子銀行業(yè)務(wù)交易采用金融電子化數(shù)據(jù)交換（EDI），也就是無紙化的電子合同的方式進行，即在EDI電腦網(wǎng)絡(luò)上按事先約定的編碼進行，這與傳統(tǒng)法律中的書面和口頭合同有著顯著的不同。合同形式往往是作為民事法律行為能否產(chǎn)生預期法律后果的形式條件，但各國傳統(tǒng)的合同法中并未對這種電子化的合同形式作出明確規(guī)定。同時，基于因特網(wǎng)上的金融業(yè)務(wù)沒有地域限制，因特網(wǎng)為金融交易的全球化提供了交易平臺，形成金融虛擬市場全球一體化。在因特網(wǎng)上達成的金融電子化合同通常難以確定合同的簽定地和履行地，從而很難確定電子化合同的管轄權(quán)；而且即使確定了合同的管轄權(quán)而在選擇準據(jù)法時也會發(fā)生強烈的法律沖突，這就向因特網(wǎng)上金融交易適用一國國內(nèi)法律的規(guī)則提出挑戰(zhàn)，從而迫切需要立法的全球化。同時，世界經(jīng)濟一體化、全球化的趨勢也為金融立法的全球化、國際化、一體化提供了經(jīng)濟基礎(chǔ)。
二、國外個人電子銀行業(yè)務(wù)的法律規(guī)制
個人電子銀行對法律帶來了空前的挑戰(zhàn)，法律只有改變自身才能適應新的形勢。同時也只有通過法律的規(guī)制，才能嚴格把好從事個人電子銀行業(yè)務(wù)的新金融機構(gòu)的市場準入關(guān)，才能確保不致于產(chǎn)生法律真空，才能嚴厲打擊破壞個人電子銀行業(yè)務(wù)的犯罪分子，從而確保個人電子銀行業(yè)務(wù)的安全，保證個人電子銀行業(yè)務(wù)走上良性運行軌道。同時也只有通過制定全球一體化的法律，才能適應世界經(jīng)濟一體化、金融市場全球化、網(wǎng)絡(luò)化的要求，確保各國金融市場的開放和金融機構(gòu)的公平競爭，保護弱小的發(fā)展中國家金融業(yè)的成長。基于上述原因，各國及聯(lián)合國均對個人電子銀行業(yè)務(wù)立法十分重視且作出了積極不懈的努力。
在美國，個人電子銀行業(yè)務(wù)立法分為調(diào)整小額電子資金劃撥和大額電子資金劃撥的法律。調(diào)整小額電子資金劃撥的法律有：聯(lián)邦《電子資金劃撥法》（ElectronicFundTransferAct），聯(lián)邦儲備系統(tǒng)理事會頒布的D條例（FederalReserve`sRegulationD）、E條例（FederalReserve`sRegulationE）、Z條例（FederalReserve`sRegulationZ），《借貸誠實法》（TruthinLendingAct），各州關(guān)于電子資金劃撥的法律，聯(lián)邦及各州的關(guān)于設(shè)立分支機構(gòu)的法律（branchinglaws）以及反托拉斯法等。調(diào)整大額電子資金貸記劃撥的法律主要是美國《統(tǒng)一商法典》的4A編。
在英國，調(diào)整個人電子銀行業(yè)務(wù)的法律框架是建立在19世紀中期的商業(yè)管理和調(diào)整紙面工具的支付系統(tǒng)的法律之上的。這些法律和管理包括1879年《銀行薄記證據(jù)法》（Bankers`BooksAct）、1957年《支票法》（ChequesAct）、1968年《民事證據(jù)法》（CivilEvidenceAct）、1974年《消費信貸法》（ConsumerCreditAct）、1977年《不公平合同條款法》（UnfairContractTermAct）、1982年《貨物和服務(wù)供應法》（TheSupplyofGoodsandServicesAct）等法律，以及1992年由民間團體共同公布、并于1994年修訂的《銀行業(yè)慣例守則》（CodeofBankingPractice）。《銀行業(yè)慣例守則》雖然不是法律，但實際上具有了法律效力。
1992年5月15日聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第25屆會議通過了《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際貸記劃撥示范法》（UNCITRALModelLawonInternationalCreditTransfers），供各國在進行電子資金劃撥立法時參考。此外，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會還通過《電子貿(mào)易示范法》，WTOl32個締約國簽署了《電子商務(wù)宣言》等國際公約和慣例。超級秘書網(wǎng)
三、我國現(xiàn)行個人電子銀行業(yè)務(wù)面臨的立法滯后制約
近半個世紀以來，隨著人類知識的增長、信息交流的便利，以及科學共同體的開放態(tài)度，使得交叉學科(或跨學科)的研究越來越呈現(xiàn)出加速發(fā)展的趨勢。與此同時，關(guān)于交叉學科或跨學科觀念、理論和方法方面的研究也日益受到學術(shù)界的普遍關(guān)注。特別是對交叉學科研究的認識論基礎(chǔ)和方法論問題的探討，更是幾成顯學。對于以人文學科、社會科學為中心的交叉學科的認識論與自然科學、技術(shù)科學和人文社會科學間的相互作用的認識論的理解構(gòu)成了本文的主題，文中的討論將在科學哲學和知識社會學的范圍內(nèi)進行。
一、交叉學科的本質(zhì)及研究意義
在剖析交叉學科現(xiàn)象的本質(zhì)之前，有必要先界定一下交叉學科的定義。按照我國著名科學家、交叉學科研究的倡導者路甬祥的說法:所謂交叉學科，就是指兩門或兩門以上學科融合而形成的一種“新的綜合理論或系統(tǒng)學問”［1］。應該說明的是，這種學科之間的交叉或融合并非簡單機械地拼湊，而是依據(jù)學科間存在的內(nèi)在邏輯關(guān)系而聯(lián)結(jié)和滲透的結(jié)果。一言以蔽之，是各個學科間“有機的融合”。一般說來，學科交叉過程中的諸學科都是要納入到特定的社會化的科學結(jié)構(gòu)里的。現(xiàn)代科學結(jié)構(gòu)包含了傳統(tǒng)的基礎(chǔ)科學(如物理學可分為原子核物理、高能物理、凝聚態(tài)物理、等離子體物理等)、綜合科學(如哈爾濱工業(yè)大學的優(yōu)勢學科———空間科學、材料科學、能源科學、資源與環(huán)境科學、建筑科學、災害科學等及其衍生科學)、橫斷科學(如控制論、信息論、復雜性科學等)和在上述三類科學基礎(chǔ)上形成的交叉科學。通常交叉學科有不同的分類標準。但大體上可分為“大交叉”和“小交叉”兩大類:前者指學科親緣關(guān)系較遠的學科之間的交叉，比如人文科學、社會科學與自然科學、技術(shù)科學之間的交叉;后者是指學科親緣關(guān)系較近的學科之間的交叉，如自然科學內(nèi)部、技術(shù)科學內(nèi)部或是人文科學內(nèi)部、社會科學內(nèi)部各學科之間的交叉。當然，這都是相對而言的，在歸納時切不可過于拘泥學科的性質(zhì)。著名刊物《第歐根尼》中所選論文就屬于人文科學、社會科學間的學科交叉，以及人文學科、社會科學與自然科學、技術(shù)科學間的研究(涉及哲學、經(jīng)濟學、歷史學、文學、社會學、心理學、管理學與生態(tài)學、地理學、建筑學、環(huán)境科學、交通科學、計算機科學、醫(yī)學、計量學等傳統(tǒng)學科及相應的交叉學科)。具體說來，當代學術(shù)界的交叉學科群落既包括諸如文學哲學、文學人類學、歷史社會學、哲學社會學、社會人類學、城市美學、犯罪心理學、開放經(jīng)濟政治學、政治哲學、政治經(jīng)濟學、中國少數(shù)民族美學、文藝法學、知識管理學、虛擬人類學、國際經(jīng)濟學、技術(shù)經(jīng)濟學等“小交叉”研究的論文，也包括像經(jīng)濟物理學、時間經(jīng)濟學、視覺人類學、工程法學、社會工程學、科學社會學、工業(yè)設(shè)計、環(huán)境藝術(shù)、城市生態(tài)學、空間法學、媒體藝術(shù)、生態(tài)行政學、知識計量學、計量經(jīng)濟學、社會運籌學、網(wǎng)絡(luò)社會學、航天醫(yī)學工程學、電子政務(wù)學、交通美學、古生物考古學、神經(jīng)語言學、認知心理學、石油金融學、世界睡眠醫(yī)學、藥物經(jīng)濟學、技術(shù)管理學、社會統(tǒng)計學、環(huán)境社會學、市政工程學、生物信息學、水文社會史等具有“大交叉”特征的邊緣研究。如此等等，不一而足。可以毫不夸張地說，在科學發(fā)展高度分化和整合的今天，交叉學科如“雨后春筍”般涌現(xiàn)出來。這種因交叉學科或交叉學科群的衍生而導致的學科進化的趨勢里，包含著深刻的科學意蘊和時代精神。從本質(zhì)上說，學科交叉現(xiàn)象的背后隱藏著一個規(guī)律性的問題。那就是世界萬物是相互融合、相互作用的。而這種事物的演進過程中，還存在著動態(tài)性的“無序”或“涌現(xiàn)”現(xiàn)象。科學哲學家勞丹認為，科學或?qū)W科發(fā)展的“無序”性是普遍的、永恒的，有序是暫時的、個別的。“無序”的根源就在于科學研究“從本質(zhì)上是解決問題的活動”［2］。換句話說，這些問題的解決不僅依賴于單一學科的研究，而且更寄希望于交叉學科或邊緣學科的學者的共同努力和學術(shù)突破。學科的界限并不重要，關(guān)鍵是問題的提出和解決的過程是否具有原創(chuàng)性和富有成果。因此，這就是科學自主發(fā)展的內(nèi)在動力和外部動力所在［3］。交叉學科或邊緣學科的研究領(lǐng)域的劃分，在很大程度上關(guān)乎學者所采用的研究路徑。美國科學學專家夏皮爾提出的“域”理論模式對于我們理解交叉學科的性質(zhì)很有助益。夏皮爾認為，三個世紀以來，我們的科學研究的主要路向就是將特定的對象孤立起來加以考察。他把這種特定的、孤立的研究專題稱之為“域”(domain)。這種“域”大體相當于學科研究的領(lǐng)域或跨學科的領(lǐng)域和研究課題。因而，所謂的科學發(fā)展就表現(xiàn)在各個學科領(lǐng)域的增加減少或刪除合并的變化上。領(lǐng)域的變化往往會引發(fā)學科交叉現(xiàn)象的產(chǎn)生。科學也由此被內(nèi)在地劃出大小不等的界限來［4］。科學史上的范式革命也常常產(chǎn)生在交叉學科叢生的科學領(lǐng)域里。這一點已得到了證實。通過對百余年來諾貝爾獎的分析發(fā)現(xiàn)，該獎普遍存在著學科交叉現(xiàn)象。如果以二級交叉、三級交叉為標準的話，那么，幾乎所有的物理學、化學、生理或醫(yī)學獎都是學科交叉的產(chǎn)物［5］。這些原創(chuàng)性的重大成果大都集中于量子力學、基因工程、超導物質(zhì)與理論、化學熱力學、電化學、化學動力學、生物化學、分子生物學、遺傳工程學等跨學科的領(lǐng)域及相關(guān)的基礎(chǔ)學科中。可以說，未來的中國科學界和教育界在參與國際競爭過程中也必須將發(fā)展交叉學科視為國家和一流大學發(fā)展的戰(zhàn)略。時至今日，交叉學科研究的意義已無須贅言。
二、人文—社會認識論
眾所周知，人類的認識歷程是跟人類知識的發(fā)生與增長的過程相應的。從中國的先秦思想家(如孔子、老子、墨子、公孫龍子等)、古希臘哲學家(如泰勒斯、柏拉圖、亞里士多德、畢達哥拉斯等)直至西方近代以來的思想家(康德、休謨、笛卡爾、培根、盧梭、孟德斯鳩、孔德、斯賓塞、馬克思、涂爾干、韋伯、維特根斯坦、海德格爾等)，都曾經(jīng)為提出和完善古典認識論做出了不可磨滅的貢獻。進入20世紀以來，卡爾•波普爾、托馬斯•庫恩、保羅•費耶阿本德、漢斯•萊辛巴哈，以及狄爾泰、伽達默爾、舍勒、曼海姆、舒茨、卡爾納普、德里達、巴恩斯、布魯爾等人則為認識論做出了新的智力工作。應該說，他們的認識理論在試圖解決現(xiàn)代知識增長問題和科學精確化以及跨學科研究等方面都是非常有價值的。因此，批判地考察上述認識論理論資源和成果將是有意義的，同時也對我們深化認識交叉學科的本質(zhì)不無益處。所謂“人文—社會認識論”是指在人文科學與社會科學領(lǐng)域內(nèi)的認識論取向。它對解釋和理解在人文學科與人文學科間、人文學科與社會科學間、社會科學與社會科學間的三組跨學科研究的認識過程及其本質(zhì)，具有預設(shè)的認識論價值。這是一個筆者首次提出的將人文認識和狹義的社會認識融合或整合起來的一個新概念，比以往的“社會認識論”提法更接近于人文社會的事實，具有更突出的人文性和社會性的二元合一特質(zhì)。從學科發(fā)生和發(fā)展的規(guī)律及知識點的分布來看，諸如文學批評、藝術(shù)理論、歷史學、文化研究、元哲學、人類學、語言學等人文學科都存在著不同于一般社會科學學科的特質(zhì)。但是，長期以來或者不很認同人文學科的科學性，或者將其簡單地歸并于社會科學范圍之內(nèi)。實踐表明，這樣做的結(jié)果一定有助于人文與社會科學的邊緣研究。瑞士兒童心理學家皮亞杰，曾經(jīng)在《人文科學認識論》一書中提出了“人文科學認識論”的概念，并指出人類和社會科學研究將出現(xiàn)融合發(fā)展的趨勢。他對于人文(社會)科學認識論所做的思考，直到現(xiàn)在對我們還很有啟發(fā)意義。當然，以其發(fā)生認識論為理論基礎(chǔ)、拓展其整個認識論的邏輯，也有其明顯的局限性。他反對在“社會科學”與“人文科學”之間做出本質(zhì)的區(qū)分，因為在他看來，一切社會現(xiàn)象都取決于人類的生理、心理和社會過程。這種看法帶有強烈的發(fā)生心理學的味道。為此，他將人文科學簡單地分成四種類型:一是“正題法則科學”(即探索“規(guī)律”的科學，如科學心理學、社會學、人種學、語言學、經(jīng)濟學、人口統(tǒng)計學等);二是“人文歷史科學”(主要是以重現(xiàn)和理解時間長河中展開的人類社會發(fā)展史、生活史為中心的歷史科學);三是法律科學;四是哲學學科［6］。以人類學為例，它也必須遵循人文科學認識論。比如，人種學和認知人類學以及文化技術(shù)學都可以視為特定意義上的人類認知領(lǐng)域的學問［7］。盡管在一般人看來，屬于比較認識論的范疇。人文科學還必須具有一種能把科學領(lǐng)域的理論與關(guān)于理論的知識聯(lián)系起來的主題意識，這一點不容忽視。毫無疑問，社會認識論的主題意識乃是指向社會認知過程的。它的核心議題是根據(jù)某些社會科學學科和社會認知科學而分析出的社會文化語境中的社會知識與經(jīng)驗。俄羅斯科學院哲學研究所社會認識論研究室主任伊利亞•卡薩文教授認為，現(xiàn)代社會認識論植根于康德、恩格斯、卡爾納普等人的認識論思想，其知識要素是由社會客體、社會主體和社會認知條件三者所決定的。每一個因素都具有社會知識來源的作用。古典認識論突出了社會客體，將知識置于研究的重點。相反，對來自于主體的知識或者視為一種阻礙，或者視為主體的基礎(chǔ)［8］。誠然，作為一種社會決定的現(xiàn)象的知識問題，其在人文與社會科學及其交叉學科的發(fā)展過程中的意義是顯而易見的。在文化與人類學、傳播與符號學、社會與制度等社會文化語境的社會認知模式中，都存在著強烈的人類社會本質(zhì)的影響。其中，也包含了知識社會學和社會建構(gòu)理論所關(guān)注的意涵。這一切在維特根斯坦、巴赫金、曼海姆、舍勒、米德、默頓、普里查曼、格爾茨、加芬克爾和盧曼等人的相關(guān)人文社會科學的跨學科研究中，都有全面的展現(xiàn)。
三、科學—技術(shù)認識論
這里的科學—技術(shù)認識論，是將科學哲學界的科學認識論和技術(shù)認識論融合或整合起來的結(jié)果。一方面，可以避免筆者不喜歡使用的“科技”一語;另一方面，則可以將技術(shù)納入到科學的“大家庭”里，以及將科學視為一種技術(shù)的“物化”過程的科學基礎(chǔ)。其實，從本質(zhì)上來說，科學只有一個，就是“科學”。科學是科學，技術(shù)也是科學。我們發(fā)現(xiàn)，諾貝爾科學獎中有90%以上的獎項授予了基礎(chǔ)理論方面的重大創(chuàng)新科學成就，而極少給予技術(shù)產(chǎn)品的發(fā)明人。比如，世界著名的卡文迪什實驗室之所以不斷獲獎就是因為它始終處于分子生物學的基礎(chǔ)理論研究的國際學術(shù)前沿位置上，并在此基礎(chǔ)上將生物學、物理學、化學、醫(yī)學、數(shù)學和工程學緊密地結(jié)合起來的多學科研究結(jié)果。學科交叉的絕對性和現(xiàn)代性，使學術(shù)研究呈現(xiàn)出“去單一化”的態(tài)勢。交叉性、邊緣性已成為科學難以拒絕的選擇。“元科學”與交叉學科的融通，已變成學者的一種基本責任。縱觀20世紀以來的科學技術(shù)哲學，我們很容易看到，它正是科學認識、技術(shù)認識變革的理論基礎(chǔ)，是人們認識世界的方法論變革的前提和基本路向。科學認識論，可以說是始于古希臘哲學家、科學家亞里士多德的歸納解釋法和英國哲學家休謨的懷疑主義的［9］。但歸根結(jié)底，我們了解到的科學認識論的基礎(chǔ)就是歸納法和演繹法。這一點幾乎是不容置疑的科學和技術(shù)認識論的鐵律。應該說，人類對科學技術(shù)的認識過程是十分漫長的。近代科學技術(shù)興起至今，已經(jīng)歷了至少五個世紀的時間。直到波普爾、庫恩、費耶阿本德和海德格爾等人為止，才算是有了一個比較清晰的認識圖景。根據(jù)波普爾的觀點，科學知識表現(xiàn)為某種關(guān)于世界、世界的秩序、規(guī)律和規(guī)律的理論或描述。在他看來，只有理論知識才能發(fā)現(xiàn)真理，才能實現(xiàn)對世界(即客觀物質(zhì)世界、主觀意識世界和客觀知識世界3個世界)的具有真正價值的猜測。然而，理論知識永遠不可能被證實或確認是真實的，盡管它可以接受嚴格的批判性檢驗。科學發(fā)現(xiàn)的邏輯就是，科學發(fā)現(xiàn)始終得到理論的指導，而理論卻不是由于觀察而得到的發(fā)現(xiàn)。說起來這似乎像是一個科學認識的怪圈，但事實上科學發(fā)現(xiàn)的過程的確是異常復雜的，對其本質(zhì)的認識也不可能是一蹴而就的。與波普爾不同，庫恩則認為，科學知識的作用是在一種總的觀點即一種世界觀的范圍內(nèi)形成一種觀點，這種觀點知道我們?nèi)绾慰创F(xiàn)實，各種理論可以接受或摒棄的標準是什么，或者什么時候可以認為理論是可以被證偽的。科學界的這種觀點是由各種實例和各個學科間的矩陣形成的。前者是被科學界視為范式的解決各種問題的具體方法;后者則是“科學共同體”的“普世”基礎(chǔ)或共同義務(wù)、信念和價值的觀念［10］。按照庫恩的思想，科學的變化過程基本上是革命的和不連續(xù)性的，會帶來深遠的認識論后果。由此，他將科學分成正常的科學和特殊的科學。交叉學科很類似于這種可以隨心所欲地研究的特殊科學，它不需要受到更多的學科矩陣的約束。在科學認識論和技術(shù)認識論上，費耶阿本德和海德格爾分別強調(diào)“怎么都行的”科學經(jīng)驗主義及技術(shù)異化論。人類科學技術(shù)史表明，科學(基礎(chǔ)科學)理論的提出和完善對技術(shù)發(fā)明及應用往往會產(chǎn)生基石的作用。沒有基礎(chǔ)科學理論的突破，就談不上普遍的技術(shù)進步。反之，如果一直缺乏技術(shù)上的支撐，也不會進一步為基礎(chǔ)科學理論的創(chuàng)新提供“人工物”或技術(shù)實踐上的驗證。這是現(xiàn)代科學技術(shù)認識論的本質(zhì)特征的體現(xiàn)和互動規(guī)律。理論化知識和技術(shù)性知識的相互作用，不僅可以避免科學進步的停滯不前，而且也可以促進新穎、創(chuàng)新的方法論的被采用，從而有助于實現(xiàn)破舊立新和建立科學技術(shù)新秩序的根本目標。科學技術(shù)的跨學科研究作為一種知識增長的方法論選擇，其合理性也將隱藏于上述目標之中。
