發(fā)布時(shí)間：2022-07-23 23:50:19
序言：寫(xiě)作是分享個(gè)人見(jiàn)解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律文書(shū)論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請(qǐng)盡情閱讀。
通過(guò)筆者研究，在解決法律邏輯學(xué)教學(xué)中存在的問(wèn)題上可以有以下幾種解決方案。
1.1分清法律邏輯學(xué)和普通邏輯學(xué)的關(guān)系
作為區(qū)分法律邏輯學(xué)和普通邏輯學(xué)的關(guān)系的方法，首先搞清楚普通邏輯學(xué)和法律邏輯學(xué)的整體和個(gè)體的關(guān)系，然后再加以區(qū)別，主要從以下幾個(gè)方面：
1.1.1抽象和具體的關(guān)系顯然普通邏輯學(xué)屬于邏輯學(xué)中較抽象的問(wèn)題，而法律邏輯學(xué)則屬于抽象中的具體個(gè)例。
1.1.2理論和應(yīng)用的關(guān)系普通邏輯學(xué)屬于理論邏輯范疇，更多的是進(jìn)行形式和方法的理論研究；法律邏輯學(xué)則更傾向于邏輯學(xué)在實(shí)際中的應(yīng)用，而應(yīng)用的正是普通邏輯學(xué)中的理論結(jié)合法學(xué)理論。
1.1.3廣泛和個(gè)體的關(guān)系在普通邏輯學(xué)中并不涉及固定的應(yīng)用領(lǐng)域里的個(gè)性化問(wèn)題；法律邏輯學(xué)則必須應(yīng)用到法律領(lǐng)域內(nèi)的各種具體化的思維方式和思維方法。所以在講授法律邏輯學(xué)的過(guò)程中既要講授普通邏輯學(xué)的思維方法，又要講授法學(xué)中對(duì)普通邏輯學(xué)的應(yīng)用。在概念的講述上既要講述法律術(shù)語(yǔ)的主觀規(guī)定與客觀現(xiàn)實(shí)的矛盾，也要講法律的穩(wěn)定與靈活的統(tǒng)一，而判斷的真假特征與判斷的斷定上更要明確法律條文的意義，同樣的推理要注重法律辯證推理和形式推理的統(tǒng)一。
1.2解決法律邏輯學(xué)和法理學(xué)的關(guān)系
在這方面對(duì)于法理學(xué)、法律方法論和法哲學(xué)等學(xué)科的理論成果要經(jīng)過(guò)辯證判斷之后吸收，再避免出現(xiàn)照搬其成果的情況。法律邏輯學(xué)必須堅(jiān)持在法律邏輯研究基礎(chǔ)之上的法律思維方法和法律思維形式。在進(jìn)行法律辯證推理的講解時(shí)不能完全不顧形式而只考慮內(nèi)容，這都是一些普通綜合性高校在法律邏輯學(xué)課堂上容易出現(xiàn)的錯(cuò)誤。總之，這二者的關(guān)系不能是脫離開(kāi)來(lái)的兩個(gè)孤立部分，而應(yīng)該是互相結(jié)合融為一體的兩個(gè)相輔相成的關(guān)系。所以，采用這種邏輯統(tǒng)一的方式實(shí)現(xiàn)法律邏輯學(xué)術(shù)語(yǔ)的規(guī)范化是法律邏輯學(xué)教學(xué)改革內(nèi)容中必不可少的一部分。
1.3重視“法律”在法律邏輯學(xué)中的特色
目前大部分法律邏輯學(xué)課程中所講述的都是普通邏輯學(xué)在法律工作中的應(yīng)用問(wèn)題，采用的方法大多是“案例分析+普通邏輯學(xué)原理”，這在整個(gè)法律邏輯學(xué)中是屬于個(gè)體與整體的關(guān)系，目前的方法必須采用，但是僅采用目前的辦法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。法律邏輯學(xué)的內(nèi)容應(yīng)該包括應(yīng)用邏輯學(xué)和特殊邏輯問(wèn)題在法律實(shí)踐中的應(yīng)用，這些情況中不僅有法律適用過(guò)程中存在的邏輯問(wèn)題，還有法律邏輯規(guī)范中自身存在的邏輯問(wèn)題。總之在教學(xué)過(guò)程中，應(yīng)該多采用法律實(shí)踐的研究形式提高學(xué)生的法律思維能力，明確法律邏輯學(xué)中法律的重要性。
1.4重視法律推理的地位
既然是法律邏輯學(xué)就應(yīng)該凸顯法律推理的重要性，以法律推理為主要依據(jù)。根據(jù)邏輯學(xué)界的通用說(shuō)法就是邏輯學(xué)就是推理學(xué)。尤其是法律邏輯學(xué)，更應(yīng)該在重視法律的基礎(chǔ)之上重視邏輯推理。事實(shí)上，法律推理是法律工作者在執(zhí)法過(guò)程中廣泛使用的法律思維方式，尤其是在法律事實(shí)明確、而法律動(dòng)機(jī)不明的情況下，通過(guò)法律推理對(duì)案件進(jìn)行分析和偵查的過(guò)程，對(duì)案件的認(rèn)定存在必然關(guān)系。在具體講授過(guò)程中，特別應(yīng)該強(qiáng)調(diào)以下幾點(diǎn)：
1.4.1法律推理的定義和特點(diǎn)只有弄清法律推理的定義和特點(diǎn)才能明確使用的適用范圍。
1.4.2法律推理的種類(lèi)通過(guò)對(duì)種類(lèi)的詳細(xì)描述，才能讓學(xué)生了解在具體情況中應(yīng)該采用何種方法和手段進(jìn)行有效的推理。
1.4.3法律推理的要求對(duì)事實(shí)的可信性進(jìn)行分析之后采用正當(dāng)?shù)男问胶秃戏ǖ氖侄芜M(jìn)行法律推理是法律推理必須遵照的要求，以維護(hù)法律的公正性。
1.4.4法律推理的作用法律推理的使用可以彌補(bǔ)法律的漏洞，在案件偵查過(guò)程中可以找到正確的方向，從而實(shí)現(xiàn)司法公正。
1.5理論與實(shí)際相結(jié)合
目前國(guó)內(nèi)的學(xué)術(shù)氛圍就是重理論而輕實(shí)際，這在學(xué)術(shù)探討中無(wú)可厚非，但是大部分學(xué)校培養(yǎng)的人才是要到社會(huì)中去實(shí)踐自己的理論，而不是去研究機(jī)構(gòu)進(jìn)行更深層次的研究的。這就造成大部分剛剛步入社會(huì)的學(xué)生空有一身理論而無(wú)法進(jìn)行實(shí)踐操作。所以在教學(xué)過(guò)程中一定要注意理論和實(shí)踐的結(jié)合，這正是出于法律邏輯學(xué)的特點(diǎn)———經(jīng)驗(yàn)性學(xué)科而得出的結(jié)論。經(jīng)驗(yàn)在實(shí)際操作中往往會(huì)更勝于理論。
2法律邏輯學(xué)的應(yīng)用（密室逃脫策劃方案）
2.1活動(dòng)主題
本次活動(dòng)的主題就是通過(guò)實(shí)踐教學(xué)提升學(xué)生的邏輯推理能力。
2.2活動(dòng)目的
“普通邏輯學(xué)”是一門(mén)關(guān)于思維的基本形式、思維方法及其發(fā)展規(guī)律的科學(xué)。為提高學(xué)生思維的準(zhǔn)確性和敏捷性，它注重培養(yǎng)學(xué)生準(zhǔn)確判斷、精確推理的能力，因我院是培養(yǎng)執(zhí)法工作者的搖籃，執(zhí)法工作者需要有較強(qiáng)的邏輯思維素質(zhì)，而且邏輯學(xué)來(lái)源于實(shí)踐，最終也要回到實(shí)踐中去，因此未來(lái)的執(zhí)法工作者學(xué)習(xí)邏輯，更應(yīng)該結(jié)合實(shí)際思考和體會(huì)。根據(jù)我院學(xué)生所學(xué)專(zhuān)業(yè)需要，培養(yǎng)學(xué)生邏輯推理實(shí)踐應(yīng)用的能力是有必要的，特在2012級(jí)本科大隊(duì)開(kāi)設(shè)“普通邏輯學(xué)”的實(shí)踐活動(dòng)，在學(xué)習(xí)理論知識(shí)概念、判斷和推理的基礎(chǔ)上，合理運(yùn)用理論知識(shí)聯(lián)系實(shí)際，最大程度地鍛煉參加者的觀察能力、邏輯推理能力、抽象思維能力，以及團(tuán)隊(duì)協(xié)作能力。
2.3活動(dòng)過(guò)程
2.3.1準(zhǔn)備工作人員準(zhǔn)備：活動(dòng)參與人員從2012級(jí)本科大隊(duì)7個(gè)開(kāi)設(shè)普通邏輯學(xué)科目的班級(jí)中選出20名學(xué)員分兩次參加此項(xiàng)活動(dòng)。活動(dòng)地點(diǎn)準(zhǔn)備：新疆警察學(xué)院北校區(qū)1號(hào)教學(xué)樓二樓全部行政班級(jí)教室（202~208）。（注：活動(dòng)當(dāng)天需學(xué)生處領(lǐng)導(dǎo)配合安排各區(qū)隊(duì)教室）活動(dòng)器具準(zhǔn)備：根據(jù)設(shè)計(jì)關(guān)卡，列出項(xiàng)目活動(dòng)器具清單，上交至基礎(chǔ)部綜合教研室教師處審核，統(tǒng)一配備。(注：因活動(dòng)設(shè)計(jì)需要向警體訓(xùn)練部借用手銬)
2.3.2正式活動(dòng)部分參加人員先聚集在一號(hào)教學(xué)樓階梯101教室統(tǒng)一進(jìn)行對(duì)本次活動(dòng)的全面介紹和規(guī)則的學(xué)習(xí)，再隨機(jī)分組，由每組負(fù)責(zé)學(xué)生分別帶到202-209教室統(tǒng)一開(kāi)始第一關(guān)：心有靈“析”、心心相印。活動(dòng)中，所有參與學(xué)生必須在學(xué)習(xí)理論知識(shí)的基礎(chǔ)上聯(lián)系實(shí)踐，緊密配合，能夠在規(guī)定時(shí)間內(nèi)，人人參與其中通過(guò)團(tuán)隊(duì)合作尋找線索，推理、聯(lián)想、破解謎題獲取最終密碼，才能全部成功逃脫。隨后由第一名逃脫的小組再進(jìn)入終極關(guān)卡：越獄終極大Boss。最后評(píng)出逃脫最快、使用提示最少的小組為冠軍進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)。此次活動(dòng)，教師只是指導(dǎo)，學(xué)生自主設(shè)計(jì)密室關(guān)卡，不僅學(xué)生參與積極性很高而且還專(zhuān)門(mén)單設(shè)一間供邀請(qǐng)嘉賓闖關(guān)，讓我部全體教師與學(xué)生同時(shí)參與活動(dòng)，真實(shí)切身體會(huì)其中的奧秘。
2.4活動(dòng)總結(jié)
通過(guò)這種多樣的實(shí)踐教學(xué)活動(dòng)，最大程度地鍛煉參加者的觀察能力、邏輯推理能力、抽象思維能力，以及團(tuán)隊(duì)協(xié)作能力。無(wú)論是推出了成功經(jīng)驗(yàn)還是發(fā)現(xiàn)了存在的不足，都會(huì)對(duì)學(xué)院的本科實(shí)踐教學(xué)模式產(chǎn)生積極的影響，這類(lèi)實(shí)踐教學(xué)活動(dòng)可長(zhǎng)期堅(jiān)持下去，并在實(shí)踐中不斷改進(jìn)和完善。
3總結(jié)
資料及數(shù)據(jù)庫(kù)的法律保護(hù)問(wèn)題非常復(fù)雜，各國(guó)采取的政策法律和法院判例并不相同，最近因?yàn)閕nternet的發(fā)展，資料及數(shù)據(jù)庫(kù)的保護(hù)問(wèn)題再度引起各國(guó)重視（注：關(guān)于資料（data）的智能財(cái)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題，討論得最詳細(xì)的應(yīng)為reichman和samuelson兩位教授的大作“intellectualpropertyrightsindata？”，50vand.l.rev.51（1997）。）。
美國(guó)法院對(duì)數(shù)據(jù)庫(kù)保護(hù)問(wèn)題，先后有不同的判決，最近著作權(quán)局應(yīng)美國(guó)國(guó)會(huì)要求，對(duì)數(shù)據(jù)庫(kù)是否應(yīng)以特別法保護(hù)，做了全面性的研究。眾議員carlosmoorhead曾在1996年5月向國(guó)會(huì)提出“數(shù)據(jù)庫(kù)投資與智能財(cái)產(chǎn)反抄襲法案”（databaseinvestmentandintellectualpropertyantipiracyactof1996），主張對(duì)重大投資的數(shù)據(jù)庫(kù)給予法律保護(hù)。
世界貿(mào)易組織（wto）在與貿(mào)易相關(guān)智能財(cái)產(chǎn)問(wèn)題協(xié)議（trips）中，規(guī)定資料的編輯，不論是否為機(jī)器可讀（machinereadable），只要符合智能財(cái)產(chǎn)的保護(hù)要件，應(yīng)受到保護(hù)。
世界智能財(cái)產(chǎn)權(quán)組織（wipo）自1996年起，一直在考慮歐盟（eu）及美國(guó)所提有關(guān)數(shù)據(jù)庫(kù)保護(hù)問(wèn)題。
歐盟在1996年3月11日向會(huì)員國(guó)提出：數(shù)據(jù)庫(kù)指令（europeandatabasedirective）要求各國(guó)在1998年1月1日以前執(zhí)行指令，立法保護(hù)數(shù)據(jù)庫(kù)；指令采取雙軌制，以著作權(quán)保護(hù)數(shù)據(jù)庫(kù)的結(jié)構(gòu)，以單獨(dú)立法（suigeneris）保護(hù)數(shù)據(jù)庫(kù)內(nèi)容；對(duì)于投入相當(dāng)人力、技術(shù)及財(cái)力的資料，給予十五年的保護(hù)權(quán)。
國(guó)際上對(duì)資料和數(shù)據(jù)庫(kù)給予法律保護(hù)，已形成趨勢(shì)，極難挽回。這種情況，對(duì)國(guó)際學(xué)術(shù)交流及科技信息和研究資料的交換，勢(shì)必造成重大沖擊。科技研究機(jī)構(gòu)及人員必須知道如何因應(yīng)這種新的潮流。如何合法和合理使用資料和數(shù)據(jù)庫(kù)，是目前一個(gè)非常重要的課題。
二、問(wèn)題癥結(jié)
根據(jù)著作權(quán)法的原理，資料和數(shù)據(jù)庫(kù)是兩個(gè)不同的權(quán)利客體，兩者取得著作權(quán)的要件，都必須具備原創(chuàng)性（originality）。數(shù)據(jù)庫(kù)的著作權(quán)并不及于數(shù)據(jù)庫(kù)中的資料，這些資料可能有獨(dú)立的著作權(quán)，也可以沒(méi)有著作權(quán)。具有著作權(quán)的資料，其著作權(quán)并不涵蓋數(shù)據(jù)庫(kù)。沒(méi)有著作權(quán)的資料，人人可以使用，可能促成不同著作權(quán)的數(shù)據(jù)庫(kù)。
對(duì)于未具有原創(chuàng)性的資料和數(shù)據(jù)庫(kù)是否應(yīng)予保護(hù)，長(zhǎng)久以來(lái)爭(zhēng)論不休；甚至對(duì)于具備著作權(quán)要件的資料和數(shù)據(jù)庫(kù)，也有人基于社會(huì)公益的理由，主張不應(yīng)給予保護(hù)。
1.血汗與創(chuàng)造
數(shù)據(jù)庫(kù)在著作權(quán)法上被視為一種編輯（compilation），將現(xiàn)有的資料加以搜集、整理。當(dāng)初認(rèn)為編輯著作應(yīng)受保護(hù)是基于編輯人的勞力與投資，這種說(shuō)法，即所謂“血汗論”（sweatofthebrowdoctrine）（注：jeweler‘scircularpublishingco.v.keystonepublishingco.，281f……83，88（2d.cir.1992）。huchinsontelephoneco.v.fronteerdirectoryco.770f.2d128，131，228u.s.p.q.537，539（8[th]cir.1985）。）。任何人可以因?yàn)檫@些血汗而節(jié)省了自己的血汗。
20世紀(jì)以后，這種觀念漸漸改變，原創(chuàng)性和創(chuàng)造力成為著作權(quán)的重點(diǎn)。1976年美國(guó)的新著作權(quán)法把編輯著作定位為，經(jīng)過(guò)篩選、協(xié)調(diào)或整理而使整體成為原創(chuàng)著作。美國(guó)最高法院在1991年的feist一案中，明白指出白頁(yè)電話簿資料雖然豐富，也使許多人得到方便，但不具任何創(chuàng)意，不受著作權(quán)保護(hù)（注：feistpublications，inc，v.ruraltelephoneservicecompany，inc.，Шs.ct.1282，18u.s.p.q.2d1275（1991）。）。
最近，歐盟的指令似不以美國(guó)法院判決為然，美國(guó)企業(yè)也對(duì)他們所投下大量人力物力的數(shù)據(jù)庫(kù)采取以下的措施：（1）在數(shù)據(jù)庫(kù)中創(chuàng)造附加價(jià)值以符合原創(chuàng)性要求，（2）利用契約限制數(shù)據(jù)庫(kù)的使用，（3）以技術(shù)保護(hù)的方法防止非法使用。
以目前網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的情況來(lái)看，資料和數(shù)據(jù)庫(kù)是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容（content）最重要的基礎(chǔ)，不管是否具有原創(chuàng)性，不管是否受到著作權(quán)或特別法的保護(hù)；只要具有商機(jī)，只要有人投入大量人力物力，某種法律保護(hù)機(jī)制勢(shì)必產(chǎn)生。
2.私利與公益
美國(guó)著作權(quán)局主辦的討論會(huì)，不論是否贊成保護(hù)數(shù)據(jù)庫(kù)，大致有以下共識(shí)：（1）數(shù)據(jù)庫(kù)極易被復(fù)制，適度的獎(jiǎng)勵(lì)可以鼓勵(lì)創(chuàng)作。（2）事實(shí)的資料不應(yīng)為私人擁有。（3）任何人均可獨(dú)立向原始資料來(lái)源取得資料。（4）政府?dāng)?shù)據(jù)庫(kù)應(yīng)公開(kāi)不受保護(hù)。（5）不應(yīng)傷害科學(xué)、研究、教育及新聞報(bào)導(dǎo)。（6）為商業(yè)及競(jìng)爭(zhēng)目的的多量復(fù)制不應(yīng)被允許。
一般而言，圖書(shū)館、科技界、教育團(tuán)體、電話公司和網(wǎng)絡(luò)相關(guān)行業(yè)反對(duì)保護(hù)數(shù)據(jù)庫(kù)。數(shù)據(jù)庫(kù)制作人（包括科技及學(xué)術(shù)數(shù)據(jù)庫(kù)）及線上服務(wù)提供者贊成保護(hù)。顯然的，這牽涉到公利與私益之爭(zhēng)。
贊成保護(hù)的主要理由如下：（1）數(shù)據(jù)庫(kù)對(duì)科技和經(jīng)濟(jì)日益重要，將成為網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)的關(guān)鍵內(nèi)容。（2）需要大量金錢(qián)與時(shí)間的投資才能創(chuàng)造及維持?jǐn)?shù)據(jù)庫(kù)。（3）數(shù)據(jù)庫(kù)極易被復(fù)制及散布。（4）現(xiàn)行法律保護(hù)不周全。（5）除非適當(dāng)保護(hù)，投資勢(shì)必大量減少。（6）新立法保護(hù)不致于妨害科技界及其它團(tuán)體的利益。
反對(duì)保護(hù)數(shù)據(jù)庫(kù)的理由如下：（1）贊成者未能提出需要加強(qiáng)立法保護(hù)的證據(jù)。（2）目前的保護(hù)方法尚稱(chēng)適當(dāng)。（3）目前美國(guó)數(shù)據(jù)庫(kù)產(chǎn)業(yè)場(chǎng)極為成功，執(zhí)全球牛耳，利潤(rùn)頗豐。（4）將來(lái)資料及數(shù)據(jù)庫(kù)的使用，因科技急速發(fā)展而極難預(yù)測(cè)，一動(dòng)不如一靜；過(guò)度保護(hù)可能造成科學(xué)研究及教育不良影響，增加價(jià)格、減低競(jìng)爭(zhēng)力和新人進(jìn)入場(chǎng)的障礙。（5）著作權(quán)法上鼓勵(lì)創(chuàng)作及信息自由流通的這種平衡不應(yīng)輕易打破，公共利益和合理使用的理論應(yīng)予維持（注：贊成與反對(duì)理由，請(qǐng)參照reportonlegalprotectionfordatabase，u.s.copyrightoffice，august1997.）。
除了以上諸種理由外，科研機(jī)構(gòu)相當(dāng)關(guān)切有關(guān)國(guó)際間資料完整和公開(kāi)使用，是否會(huì)因?yàn)樾碌姆杀Ｗo(hù)而受到影響。
三、各國(guó)（地區(qū)）保護(hù)數(shù)據(jù)庫(kù)情況
世界各國(guó)保護(hù)數(shù)據(jù)庫(kù)的方式大致可分為三類(lèi)：（1）以編輯著作保護(hù)。（2）在著作權(quán)法中單獨(dú)立項(xiàng)，明定“數(shù)據(jù)庫(kù)”為著作中之一種，與文字、音樂(lè)、計(jì)算機(jī)程序等并列。（3）單獨(dú)立法加以保護(hù)。
美、德、世界貿(mào)易組織、世界智能財(cái)產(chǎn)權(quán)組織、伯恩公約及臺(tái)灣等大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)都把數(shù)據(jù)庫(kù)做為編輯著作保護(hù)。所不同的是對(duì)編輯兩字的定義不盡相同，各國(guó)（地區(qū)）法院對(duì)保護(hù)要件及保護(hù)范圍的認(rèn)定有異。
日本在1986年修正著作權(quán)法把數(shù)據(jù)庫(kù)當(dāng)作著作物的一類(lèi)，明定數(shù)據(jù)庫(kù)的定義為：將信息組合，如文章、數(shù)值、圖表有系統(tǒng)的編制，使此種信息能被計(jì)算機(jī)取用。數(shù)據(jù)庫(kù)要取得著作權(quán)必需符合原創(chuàng)性要求。數(shù)據(jù)庫(kù)創(chuàng)作時(shí)，著者需決定搜集資料的策略和選擇標(biāo)準(zhǔn)，決定資料是否儲(chǔ)存，整合資料的結(jié)構(gòu)和規(guī)格，以便利資料快速的取用。這種分析和數(shù)據(jù)處理已符合著作權(quán)法所要求的原創(chuàng)性（注：日本著作權(quán)法第二條及第二十條paulc.b.liu，compntersoftwareandintellectualpropertylawinthepacificrincountrices，researchpaperfortheofficeoftechnolaogyassessment，thecongressoftheunitedstateds，1991，p.18）。
歐盟及北歐諸國(guó)以單獨(dú)立法保護(hù)數(shù)據(jù)庫(kù)。在歐盟指令之前，北歐諸國(guó)在著作權(quán)之外創(chuàng)造了相關(guān)權(quán)利，對(duì)于事實(shí)資料的編輯給予十五年（創(chuàng)作日）或十年（公開(kāi)日）的保護(hù)權(quán)。這種對(duì)目錄、圖表等的編輯，并不要求原創(chuàng)性。這種保護(hù)權(quán)提供歐盟指令做為模板。
四、因應(yīng)辦法與建議
為因應(yīng)世界保護(hù)數(shù)據(jù)庫(kù)的趨勢(shì)，產(chǎn)官學(xué)研必須有健全的心理準(zhǔn)備和良好的因應(yīng)措施，對(duì)各國(guó)（地區(qū)）保護(hù)資料及數(shù)據(jù)庫(kù)的法律應(yīng)當(dāng)設(shè)法理解。
心理上應(yīng)該體認(rèn)，以目前國(guó)際智能財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的壓力和網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)的商機(jī)，數(shù)據(jù)庫(kù)法律保護(hù)無(wú)法避免。但也不必因?yàn)闅W盟的指令而驚慌失措，理由有四。其一，絕大多數(shù)政府出資建立的資料及數(shù)據(jù)庫(kù)仍屬公有領(lǐng)域。其二，科學(xué)研究、教育、圖書(shū)館等對(duì)資料的取用，合理使用的空間仍無(wú)改變。其三，即使原本不受保護(hù)的資料現(xiàn)在享有著作權(quán)，法律并未禁止當(dāng)事人不得放棄著作權(quán)，科技信息的交流仍可透過(guò)協(xié)議達(dá)到相同的目的。其四，多數(shù)國(guó)家都已體認(rèn)著作權(quán)并非單純只為保護(hù)私利而訂公益的考量一直是立法的旨意之一。
立法與行政機(jī)構(gòu)應(yīng)密切注意國(guó)際動(dòng)向，直接或間接參與有關(guān)公約或協(xié)議的協(xié)商，必要時(shí)透過(guò)其它會(huì)員國(guó)表示關(guān)切或提出建議。
對(duì)國(guó)際上已簽訂的公約，臺(tái)灣地區(qū)的立法應(yīng)盡早配合，以符合國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。數(shù)據(jù)庫(kù)及網(wǎng)絡(luò)保護(hù)問(wèn)題，任何國(guó)家無(wú)法自立于國(guó)際社會(huì)之處。
這并不表示所有的國(guó)家都應(yīng)該采取與歐盟同樣的立場(chǎng)。reichman及samuelson兩教授，對(duì)歐盟的見(jiàn)識(shí)并不以為然，他們認(rèn)為應(yīng)可考慮以不公平競(jìng)爭(zhēng)法的原理來(lái)考量資料及數(shù)據(jù)庫(kù)保護(hù)，也要顧慮科學(xué)及教育界的意見(jiàn)（注：同注1，vanderbiltlawreview，vol50：51，p.163-166（1997））。
不久前internationalcouncilofscientificunions和committeeofdataforscienceandtechnology對(duì)歐盟指令的影響相當(dāng)關(guān)切并做出具體建議，頗值得各國(guó)（地區(qū)）參考：
1.要求注意私利與公益的平，主張歐盟指令不應(yīng)影響科技信息交流。
2.由icsu出面草擬公約，由會(huì)員國(guó)共同簽署，保證不主張科技資料及數(shù)據(jù)庫(kù)的保護(hù)權(quán)，以促進(jìn)科技交流。
3.成立小組，密切觀察歐盟指令執(zhí)行情況，以便確定是否確實(shí)對(duì)科技信息的自由交流造成影響，并決定應(yīng)變措施。
「參考文獻(xiàn)
1.謝銘洋著。數(shù)據(jù)庫(kù)在網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)運(yùn)用上受保護(hù)之困境與解決，1997年全國(guó)智能財(cái)產(chǎn)權(quán)研討會(huì)。
2.icsuandcodataletters，june1997.
一、二者的法律功能相同
改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)的對(duì)外經(jīng)貿(mào)工作取得了極大的進(jìn)展，作為對(duì)外貿(mào)易的重要組成部分和新的增長(zhǎng)點(diǎn)，我國(guó)的技術(shù)進(jìn)出口工作更有了長(zhǎng)足的發(fā)展。我國(guó)國(guó)際技術(shù)貿(mào)易法律的發(fā)展可以分為兩個(gè)階段：
其一，從1959年到1979年，該階段實(shí)施的是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，強(qiáng)調(diào)中央政府對(duì)經(jīng)濟(jì)工作的集中管理，技術(shù)進(jìn)出口的管理集中于中央政府。
其二，1979年至今，隨著改革開(kāi)放及科技體制改革的深入，技術(shù)進(jìn)出口工作有了較大的發(fā)展，國(guó)家陸續(xù)頒布了系列有關(guān)的法律法規(guī)。技術(shù)進(jìn)出口方面有《中華人民共和國(guó)對(duì)外貿(mào)易法》；在對(duì)合同的管理方面有《中華人民共和國(guó)合同法》；在技術(shù)引進(jìn)方面有《中華人民共和國(guó)技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例》及《中華人民共和國(guó)技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例施行細(xì)則》。
為了規(guī)范我國(guó)對(duì)外貿(mào)易管理，從1994年開(kāi)始，我國(guó)逐步建立了一套以《對(duì)外貿(mào)易法》為主體，以《海關(guān)法》、《反傾銷(xiāo)反補(bǔ)貼條例》等一系列法律、法規(guī)、條例為補(bǔ)充的完整的對(duì)外貿(mào)易管理法律制度，貨物進(jìn)出口法律體制也因此而建立。這一體制主要包括以灌水調(diào)節(jié)為中心的海關(guān)監(jiān)管制度；以非關(guān)稅調(diào)節(jié)為特色的許可和配額管理制度、外匯管理和商品檢驗(yàn)制度；以外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)為核心的對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)者許可制度；為防止和消除外來(lái)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)而建立的反傾銷(xiāo)反補(bǔ)貼制度[高華，試論如何完善我國(guó)國(guó)際技術(shù)貿(mào)易法，科學(xué)學(xué)與科學(xué)技術(shù)管理，2004年第9期]。就我國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易方面的法律淵源而言，目前根本大法是1994年的《中華人民共和國(guó)對(duì)外貿(mào)易法》，該法規(guī)定：“本法所稱(chēng)對(duì)外貿(mào)易，是指貨物進(jìn)出口、技術(shù)進(jìn)出口和國(guó)際服務(wù)貿(mào)易。”這是以法律的形式確定了技術(shù)進(jìn)出口是我國(guó)對(duì)外貿(mào)易的三大組成部分之一。
二、二者的不同
1、限制、禁止的條款規(guī)定不同
《對(duì)外貿(mào)易法》第十六條規(guī)定：為建立國(guó)內(nèi)特定產(chǎn)業(yè)和保護(hù)農(nóng)、牧、漁產(chǎn)品以及為保證國(guó)家國(guó)際金融地位和國(guó)際收支平衡的，需要限制進(jìn)口的。對(duì)國(guó)內(nèi)供應(yīng)短缺和可能用竭的資源以及因?qū)m外市場(chǎng)容量有限的，需要限制進(jìn)口。因維護(hù)國(guó)家安全或社會(huì)公共利益，以及為履行國(guó)家參加的國(guó)際條約和協(xié)定的，需要限制進(jìn)口或出口。其中對(duì)危害國(guó)家安全或社會(huì)公共利益和破壞生態(tài)環(huán)境的，為保護(hù)人的生命或健康或?yàn)槁男袊?guó)家參加國(guó)際條約協(xié)定的；對(duì)國(guó)家文物、野生動(dòng)植物及其產(chǎn)品等貨物和物品，需要進(jìn)出口。
技術(shù)貿(mào)易包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易和高新技術(shù)含量的成套設(shè)備貿(mào)易等。專(zhuān)利技術(shù)、專(zhuān)有技術(shù)、商標(biāo)和服務(wù)標(biāo)記，包括國(guó)內(nèi)普遍采用的國(guó)際名牌加工生產(chǎn)等貿(mào)易形式，以及版權(quán)（包括計(jì)算機(jī)軟件、音像制品）等貿(mào)易形式，均應(yīng)包括在知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易范圍之內(nèi)。根據(jù)《技術(shù)進(jìn)出了管理?xiàng)l例》的規(guī)定，屬于禁止進(jìn)口的技術(shù)或禁止出口的技術(shù)，不能進(jìn)出口；屬于限制進(jìn)出口的技術(shù)，實(shí)行許可證管理，未經(jīng)許可的，不能進(jìn)出口；屬于自由進(jìn)出口的，實(shí)行合同登記管理。對(duì)限制進(jìn)出口技術(shù)實(shí)行許可證管理，第一要對(duì)該限制進(jìn)出口技術(shù)是否許可進(jìn)出口進(jìn)行審查。技術(shù)進(jìn)出口申請(qǐng)經(jīng)批準(zhǔn)的，經(jīng)由國(guó)務(wù)院外經(jīng)貿(mào)主管部門(mén)技術(shù)進(jìn)出口許可意向書(shū)，獲得許可意向書(shū)之后，可以對(duì)外簽訂技術(shù)進(jìn)出口合同。
也就是說(shuō)貨物和進(jìn)出口的都有限制于禁止進(jìn)出口的條款限定，但是技術(shù)進(jìn)出口的條款相對(duì)來(lái)說(shuō)比較嚴(yán)謹(jǐn)，其采用合同管理的模式來(lái)規(guī)范當(dāng)前的技術(shù)進(jìn)出口，而貨物進(jìn)出口明令限制、禁止進(jìn)出口的沒(méi)有合同條款、合同登記來(lái)約束，根據(jù)《對(duì)外貿(mào)易法》的相關(guān)條款來(lái)進(jìn)行。
2、征收稅率不同
面對(duì)國(guó)外日益增多的對(duì)華反傾銷(xiāo)訴訟和國(guó)內(nèi)進(jìn)口商品的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的內(nèi)外交困之境，我國(guó)參考WTO《反傾銷(xiāo)協(xié)定》、《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定》，于1997年制定了《反傾銷(xiāo)和反補(bǔ)貼條例》，標(biāo)志著我國(guó)反傾銷(xiāo)反補(bǔ)貼領(lǐng)域正在走向法制化，正在與國(guó)際通行做法接軌[ 劉文莉,王學(xué)軍, 加入WTO與我國(guó)貨物進(jìn)出口法律制度的變革, 湖南稅務(wù)高等專(zhuān)科學(xué)校學(xué)報(bào),2002年1月第15卷第1期(總第61期),25]。在關(guān)稅和非關(guān)稅措施方面，我國(guó)的現(xiàn)行做法顯然超過(guò)了它們應(yīng)該有的功能，也就是增加了財(cái)政收入及一定程度上的貿(mào)易保護(hù)。我國(guó)目前的關(guān)稅平均稅率為15％，高于發(fā)達(dá)國(guó)家的平均稅率，也高于目前發(fā)展中國(guó)家13％的平均稅率。目前各地海關(guān)在估價(jià)及征稅過(guò)程中，由于地方利益的驅(qū)動(dòng)及相關(guān)制度的不完善，估價(jià)及征稅缺乏一致性。
貨物的進(jìn)口征稅、進(jìn)口退稅是國(guó)際上一條通行的稅收規(guī)則，關(guān)稅總協(xié)定第三天和第六條規(guī)定：一締約方領(lǐng)土的產(chǎn)品輸入到另一締約方領(lǐng)土的時(shí)候，不應(yīng)該對(duì)它直接或間接征收高于對(duì)相同國(guó)產(chǎn)品所直接或間接征收的國(guó)內(nèi)稅或其他國(guó)內(nèi)費(fèi)用。一締約方領(lǐng)土產(chǎn)品輸入到另一締約方領(lǐng)土的時(shí)候，不得因其免稅相同產(chǎn)品在原產(chǎn)地或輸出國(guó)用于消費(fèi)時(shí)所需要繳納的稅捐或這種稅捐已經(jīng)退稅，就對(duì)它征收反傾銷(xiāo)稅或是反補(bǔ)貼稅。這就是說(shuō)一個(gè)國(guó)家可以根據(jù)本國(guó)的稅法對(duì)進(jìn)口產(chǎn)品征收國(guó)內(nèi)稅，但其稅賦不得高于同類(lèi)產(chǎn)品的稅負(fù)。同樣的，一個(gè)大家可以本國(guó)的出口產(chǎn)品退還或免征國(guó)內(nèi)稅，別國(guó)不得因此對(duì)該國(guó)產(chǎn)品施加報(bào)復(fù)措施。
技術(shù)進(jìn)出口在當(dāng)前已經(jīng)形成了門(mén)類(lèi)齊全的工農(nóng)業(yè)實(shí)用技術(shù)與尖端科技并舉的科研體系和產(chǎn)生體系，已經(jīng)擁有大量成熟的工業(yè)化技術(shù)，其中不少已經(jīng)達(dá)到了世界先進(jìn)的水平，擁有了較為豐富的技術(shù)資源，形成了全方位、多層面的技術(shù)出口能力。貿(mào)易中的技術(shù)壁壘就是各國(guó)用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)筑起的貿(mào)易障礙。許多發(fā)達(dá)國(guó)家利用技術(shù)優(yōu)勢(shì)制訂較高的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)一些苛刻的標(biāo)準(zhǔn)要求來(lái)達(dá)到禁止或限量進(jìn)口某種商品的目的，有些技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求高于國(guó)際通用標(biāo)準(zhǔn)，致使其他國(guó)家的產(chǎn)品在質(zhì)量不難于達(dá)到進(jìn)口國(guó)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而無(wú)法進(jìn)入該國(guó)市場(chǎng)。國(guó)際貿(mào)易中的技術(shù)壁壘種類(lèi)多、變化大，往往使出口國(guó)難于適應(yīng)。相對(duì)來(lái)說(shuō)，技術(shù)進(jìn)出口的貿(mào)易壁壘顯得比較隱蔽，技術(shù)壁壘限制著技術(shù)貿(mào)易的交易。
[關(guān)鍵詞]資產(chǎn)證券化，特殊目的機(jī)構(gòu)，特殊目的信托，特殊目的公司
一資產(chǎn)證券化（AssetSecuritization）是20世紀(jì)70年代從美國(guó)發(fā)展起來(lái)的一種新型融資方法。
它是指金融中介機(jī)構(gòu)將不具有流動(dòng)性，但具有穩(wěn)定的未來(lái)現(xiàn)金流量的金融資產(chǎn)，如應(yīng)收賬款等轉(zhuǎn)換為可以在市場(chǎng)上出售、流通的證券進(jìn)行融資的過(guò)程。由于金融機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)多為貸款如銀行的住房抵押貸款，屬于金融機(jī)構(gòu)創(chuàng)造的信用，所以“資產(chǎn)證券化”又稱(chēng)為“信用證券化”。資產(chǎn)證券化制度出現(xiàn)的原因主要是：金融資產(chǎn)的持有者擁有大量的金融資產(chǎn)，無(wú)法變現(xiàn)，這一方面影響資金的使用效率，另一方面也帶來(lái)很大的信用風(fēng)險(xiǎn)，為了解決這種流動(dòng)性困難及分散風(fēng)險(xiǎn)，資產(chǎn)證券化制度應(yīng)運(yùn)而生。
資產(chǎn)證券化的最主要的特點(diǎn)是，使資金的需求者能夠不需要通過(guò)銀行等金融中介機(jī)構(gòu)，就能直接從資金的供給者獲得所需要的資金。資產(chǎn)證券化為了達(dá)到這一目的采取了復(fù)雜的交易結(jié)構(gòu)：首先，金融資產(chǎn)的持有者（也就是資金的需求者后文稱(chēng)為發(fā)起人）將其一部分資產(chǎn)（擬證券化的資產(chǎn)）轉(zhuǎn)讓給一個(gè)中介機(jī)構(gòu)（特殊目的機(jī)構(gòu)），使擬證券化的資產(chǎn)與發(fā)起人的其他資產(chǎn)隔離，即使發(fā)起人發(fā)生破產(chǎn)也不會(huì)影響證券投資者對(duì)證券化資產(chǎn)的利益；其次，中介機(jī)構(gòu)以被轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)為基礎(chǔ)發(fā)行證券；最后，由信用增級(jí)機(jī)構(gòu)和信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)對(duì)資產(chǎn)支撐證券（AssetbackedSecurityABS）進(jìn)行信用增級(jí)和信用評(píng)級(jí)，從而使資產(chǎn)支撐證券能夠在證券市場(chǎng)上出售流通。從法律的角度來(lái)看，資產(chǎn)證券化融資結(jié)構(gòu)的核心概念是資產(chǎn)分割，即把擬證券化的資產(chǎn)從資金的需求者的信用風(fēng)險(xiǎn)中分離出來(lái)[1]（第1頁(yè)）。
從資產(chǎn)證券化的運(yùn)作過(guò)程來(lái)看，特殊目的機(jī)構(gòu)在資產(chǎn)證券化中具有重要地位。其作用主要有：第一，特殊目的機(jī)構(gòu)通過(guò)“真實(shí)銷(xiāo)售”的方式獲得發(fā)起人的資產(chǎn)，使發(fā)起人的資產(chǎn)與發(fā)行人的資產(chǎn)相分離，根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定這能夠使證券發(fā)行人與發(fā)起人的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)相隔離。第二，特殊目的機(jī)構(gòu)本身的業(yè)務(wù)狀況對(duì)其發(fā)行的資產(chǎn)支撐證券的評(píng)級(jí)也會(huì)產(chǎn)生影響。第三，特殊目的機(jī)構(gòu)所采取的組織形式會(huì)對(duì)資產(chǎn)支撐證券的形式產(chǎn)生影響。因此資產(chǎn)證券化涉及的諸多的法律問(wèn)題中，特殊目的機(jī)構(gòu)的法律問(wèn)題具有極端的重要性，直接影響了資產(chǎn)證券化的成敗。因此，在有證券化成文立法的國(guó)家和地區(qū)，作為資產(chǎn)證券化中介機(jī)構(gòu)的特殊目的機(jī)構(gòu)是立法的重要內(nèi)容。
二從實(shí)施資產(chǎn)證券化的有關(guān)國(guó)家的情況來(lái)看，解決特殊目的機(jī)構(gòu)法律問(wèn)題的原則主要有以下兩項(xiàng)：
（一）以專(zhuān)門(mén)立法解決特殊目的機(jī)構(gòu)法律問(wèn)題的原則
從美歐日以及其他各國(guó)的資產(chǎn)證券化的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，資產(chǎn)證券化的中介機(jī)構(gòu)都是通過(guò)單行立法建立起來(lái)的。在美國(guó)的資產(chǎn)證券化的實(shí)踐中，作為特殊目的機(jī)構(gòu)的主要有美國(guó)的聯(lián)邦國(guó)民抵押貸款協(xié)會(huì)（FannieMae）、聯(lián)邦住宅抵押貸款公司（FreddieMae）及政府國(guó)民抵押貸款協(xié)會(huì)（GinnieMae），這三個(gè)機(jī)構(gòu)都是美國(guó)分別通過(guò)1968年的《住宅暨都市發(fā)展法》（HousingandUrbanDevelopmentAct）、1970年的《緊急住宅融資法》（EmergencyHomeFinanceAct）兩項(xiàng)專(zhuān)門(mén)立法建立起來(lái)的。此后，資產(chǎn)證券化的專(zhuān)門(mén)立法如法國(guó)1988年的資產(chǎn)證券化法設(shè)立了FCC作為中介機(jī)構(gòu)來(lái)接受商業(yè)公司的應(yīng)賬款[2]（第2-3頁(yè)）。日本1998年的資產(chǎn)證券化法案稱(chēng)為《特殊目的公司法》，該法案創(chuàng)設(shè)了不同于一般商法上公司的一種特殊法人制度來(lái)解決資產(chǎn)證券化問(wèn)題，后來(lái)因限制較多，不利于資產(chǎn)證券化的發(fā)展，又于2000年對(duì)該法進(jìn)行了修訂，并將名稱(chēng)改為《資產(chǎn)流動(dòng)化法》。該法案除了對(duì)特定目的公司的相關(guān)條文進(jìn)行修正，還增訂了特定目的信托制度。日本的《資產(chǎn)流動(dòng)化法》分為5編，共有254條，其中有關(guān)特定目的公司制度共158條，有關(guān)特定目的信托制度共67條，是該法的主體。此外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、泰國(guó)、巴基斯坦、印度、印度尼西亞等的資產(chǎn)證券化立法莫不如此。從世界各國(guó)資產(chǎn)證券化實(shí)踐來(lái)看，制定專(zhuān)門(mén)的資產(chǎn)證券化立法來(lái)規(guī)范特殊目的機(jī)構(gòu)、推進(jìn)資產(chǎn)證券化發(fā)展應(yīng)該是一種成功的經(jīng)驗(yàn)。
（二）堅(jiān)持保護(hù)投資者利益的原則
從資產(chǎn)證券化實(shí)踐來(lái)看，要保護(hù)投資者的利益，最為關(guān)鍵的問(wèn)題在于使證券化資產(chǎn)與發(fā)起人的風(fēng)險(xiǎn)相分離。但由于特殊目的機(jī)構(gòu)并不必然的由發(fā)起人以外的與發(fā)起人無(wú)任何關(guān)系的人擔(dān)任，在許多情況下，盡管特殊目的機(jī)構(gòu)是獨(dú)立的法人，由于其或者可能就是由發(fā)起人設(shè)立或者可能與發(fā)起人有某種關(guān)系，為了防止發(fā)起人利用這種關(guān)系使特殊目的機(jī)構(gòu)違背投資人的利益進(jìn)行業(yè)務(wù)活動(dòng)，特殊目的機(jī)構(gòu)的立法要對(duì)特殊目的機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)控，如健全信息披露、強(qiáng)化機(jī)構(gòu)的內(nèi)部治理、加強(qiáng)行政機(jī)構(gòu)的控制與監(jiān)督以及賦予相關(guān)利益人獲得司法救濟(jì)的權(quán)利等[3]（第144頁(yè)）。實(shí)際上，只有切實(shí)保護(hù)投資者的利益，才能最終真正推動(dòng)資產(chǎn)證券化的發(fā)展。
從世界各國(guó)的資產(chǎn)證券化的實(shí)踐來(lái)看，資產(chǎn)證券化的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)中，中介機(jī)構(gòu)的法律形式有主要以下幾種，即：特殊目的信托（SpecialPurposeTrust）、特殊目的公司（SpecialPurposeCorporation）、一般合伙（無(wú)限合伙）或隱名合伙（有限合伙）等。
特殊目的機(jī)構(gòu)采取信托形式是指發(fā)起人以證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)設(shè)立信托，讓與作為資產(chǎn)證券化中介機(jī)構(gòu)的信托機(jī)構(gòu)，以從該信托機(jī)構(gòu)換取受益權(quán)證，然后再銷(xiāo)售給投資者[4]（第3頁(yè)）。在金融資產(chǎn)證券化關(guān)系中，發(fā)起人是委托人，資產(chǎn)證券化中介機(jī)構(gòu)是受托人，投資者是受益人，而被讓與的證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)自然就是信托財(cái)產(chǎn)。根據(jù)信托法原理，信托財(cái)產(chǎn)具有獨(dú)立性，可隔離于發(fā)起人自有財(cái)產(chǎn)之外，即使發(fā)起人破產(chǎn)也無(wú)作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)被清算之虞，因此，采信托形式可以實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)隔離的效果，同時(shí)使投資者（受益人）享有實(shí)質(zhì)性權(quán)益并承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)，最終實(shí)現(xiàn)金融資產(chǎn)證券化的目的。此外，將資產(chǎn)證券化中介機(jī)構(gòu)設(shè)計(jì)成信托形式還有稅收上的好處。根據(jù)美國(guó)聯(lián)邦稅法上的“名義所得原則”，資產(chǎn)和事業(yè)發(fā)生的收益的歸屬主體，如僅為單純的名義主體，并不享受該收益，則可免除課稅，而由享有該收益的實(shí)質(zhì)所有者作為納稅主體。這樣作為證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)名義所有人的資產(chǎn)證券化中介機(jī)構(gòu)則可免予就該資產(chǎn)收益繳納所得稅，而由實(shí)際享有收益的投資者一方納稅，這樣可以避免所謂的“雙重納稅”問(wèn)題。
特殊目的機(jī)構(gòu)采取公司形式是指發(fā)起人將證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給一家專(zhuān)門(mén)從事證券化運(yùn)作的特殊目的公司，由其發(fā)行資產(chǎn)支持證券。與信托相比，采用這種形式有兩個(gè)優(yōu)點(diǎn)：一是公司擁有證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)的實(shí)質(zhì)性權(quán)益，因而有權(quán)對(duì)該資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金收益進(jìn)行任意的分割組合，可以運(yùn)用分檔、剝離等技術(shù)，向投資者發(fā)行不同檔次或不同支付來(lái)源的轉(zhuǎn)付型證券，而無(wú)法律上的權(quán)利限制；二是它作為一個(gè)常設(shè)機(jī)構(gòu)，可以連續(xù)不斷地進(jìn)行證券化交易運(yùn)作，可以向不同的發(fā)起人購(gòu)買(mǎi)不同的證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)，不管這些資產(chǎn)是否相關(guān)，據(jù)以分別發(fā)行一組組不同的資產(chǎn)支持證券，在更大規(guī)模、更深層次上推行證券化，從而提高了證券化效率，降低了運(yùn)作成本。當(dāng)然，它也有其致命弱點(diǎn)，即將被課稅，使投資者和資產(chǎn)證券化中介機(jī)構(gòu)面臨被雙重課稅的困境。實(shí)踐中，解決的辦法是國(guó)家給予其免稅的優(yōu)待或干脆將其設(shè)到開(kāi)曼群島等避稅天堂。此外，各國(guó)法律一般都規(guī)定，公司需有一定的資本金，但由于資產(chǎn)證券化中介機(jī)構(gòu)本身就是為便于融資而特設(shè)的產(chǎn)物，所以一般只注入最低的法定資本金。
特殊目的機(jī)構(gòu)采取合伙形式是指發(fā)起人將證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)讓與作為資產(chǎn)證券化中介機(jī)構(gòu)的合伙組織，由其發(fā)行可上市流通的預(yù)托證券，投資者購(gòu)買(mǎi)該證券而成為有限合伙人。在美國(guó)，由于合伙在聯(lián)邦稅法上被視為轉(zhuǎn)付機(jī)構(gòu)，不作為直接課稅對(duì)象，其營(yíng)業(yè)收益和損失直接由各合伙人分擔(dān)，因而也可實(shí)現(xiàn)避免雙重納稅的目的，該形式多為不動(dòng)產(chǎn)證券化所采用。在美國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)證券化所成立的不動(dòng)產(chǎn)有限合伙最初主要是想獲得稅收上的好處，但1986年美國(guó)修正稅法之后，有限合伙投資不動(dòng)產(chǎn)的稅務(wù)上的優(yōu)惠被取消了；而且在合伙的法律關(guān)系里，合伙人一般要對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，也就是說(shuō)合伙人的財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)和合伙組織的風(fēng)險(xiǎn)并沒(méi)有完全隔離開(kāi)來(lái)，從而不能達(dá)到特殊目的機(jī)構(gòu)所要求的破產(chǎn)隔離的目的。所以該種形式的特殊目的機(jī)構(gòu)已經(jīng)很少被采用。因此在資產(chǎn)證券化的實(shí)踐中，目前廣泛采用的主要是公司制和信托制[5]（第46-47頁(yè)）。
特殊目的機(jī)構(gòu)內(nèi)部控制的主要目的是，防止發(fā)起人操縱中介機(jī)構(gòu)從事與該機(jī)構(gòu)的目的不相關(guān)或背離的事務(wù)，從而對(duì)投資人的利益造成損害。對(duì)特殊目的機(jī)構(gòu)活動(dòng)的規(guī)制主要表現(xiàn)在：
（一）特殊目的公司的內(nèi)部法律監(jiān)控
1.特殊目的公司的設(shè)立，一般是依據(jù)公司法的有關(guān)股份有限公司的規(guī)定為藍(lán)本，然后根據(jù)特殊目的公司的特點(diǎn)加以修正，從而形成有關(guān)特殊目的公司的法律制度。首先，為了防止發(fā)起人利用對(duì)于中介機(jī)構(gòu)的實(shí)質(zhì)控制權(quán)操縱中介機(jī)構(gòu)或?qū)χ薪闄C(jī)構(gòu)的利益造成損害，切斷發(fā)起人與中介機(jī)構(gòu)的聯(lián)系就成了特殊目的機(jī)構(gòu)立法的關(guān)鍵。依我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《金融資產(chǎn)證券化條例》，特殊目的公司必須由金融機(jī)構(gòu)設(shè)立并且金融機(jī)構(gòu)與發(fā)起人不得為關(guān)聯(lián)企業(yè)。其次，為了避免特殊目的公司的設(shè)立成本過(guò)高，立法對(duì)于特殊目的公司的設(shè)立要件與程序都盡量予以簡(jiǎn)化。如規(guī)定特殊目的公司的股東為一人；其最低資本額僅為10萬(wàn)元。
2.特殊目的公司的機(jī)構(gòu)設(shè)置，依我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《金融資產(chǎn)證券化條例》：“特殊目的公司由金融機(jī)構(gòu)組織設(shè)立，為股份有限責(zé)任公司，股東人數(shù)以一人為限，”這顯然其機(jī)構(gòu)設(shè)置與公司法上的股份有限公司是一致的。其機(jī)構(gòu)主要有股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)察人。日本的《資產(chǎn)流動(dòng)化法》還有會(huì)計(jì)監(jiān)察人的設(shè)置。特殊目的公司的股東會(huì)為公司的最高意思機(jī)關(guān)。日本的《資產(chǎn)流動(dòng)化法》對(duì)股東會(huì)的召集期間與決議方式有嚴(yán)格限制。此外《金融資產(chǎn)證券化條例》還規(guī)定了董事對(duì)公司負(fù)有善良管理人的注意義務(wù)及忠實(shí)義務(wù)。特殊目的公司設(shè)有監(jiān)察人，至少為一人，至多為三人；監(jiān)察人代表公司監(jiān)督董事的行為，對(duì)公司負(fù)有善良管理人的注意義務(wù)。監(jiān)察人還有權(quán)代表股東對(duì)董事提訟。日本的《資產(chǎn)流動(dòng)化法》還設(shè)置會(huì)計(jì)監(jiān)察人，其主要的任務(wù)是：查核董事在每個(gè)會(huì)計(jì)年度終了時(shí)的資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、營(yíng)業(yè)報(bào)告書(shū)等。
3.特殊目的公司的業(yè)務(wù)范圍。特殊目的公司設(shè)立的主要目的就是經(jīng)營(yíng)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，所以特殊目的公司除了經(jīng)營(yíng)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)及其附帶業(yè)務(wù)以外，不得兼營(yíng)其他業(yè)務(wù)。由于特殊目的公司的主要資產(chǎn)就是其從發(fā)起人處接受的資產(chǎn)，因此，特殊目的公司也不得將所受讓的資產(chǎn)出質(zhì)、讓與、互易供擔(dān)保或進(jìn)行其他處分。此外特殊目的公司對(duì)其自有財(cái)產(chǎn)的運(yùn)用也受到嚴(yán)格的限制。為了保護(hù)投資人的利益，一般而言應(yīng)該嚴(yán)格禁止特殊目的機(jī)構(gòu)對(duì)外負(fù)債，但是如果公司負(fù)債是為了對(duì)投資者按資產(chǎn)證券化計(jì)劃書(shū)配發(fā)償還利益、本金、利息或其他收益，則經(jīng)過(guò)全體董事同意，特殊目的公司可以舉債。
（二）特殊目的信托的內(nèi)部法律監(jiān)控
特殊目的信托運(yùn)用于資產(chǎn)證券化，是將特定的金融資產(chǎn)轉(zhuǎn)換為受益權(quán)從而為投資者創(chuàng)造出投資對(duì)象。明文規(guī)定特定目的信托立法的目前主要有日本的《資產(chǎn)流動(dòng)化法》，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《金融資產(chǎn)證券化條例》，泰國(guó)的《資產(chǎn)證券化之特殊目的法人皇家法令》（RoyalEnactmentontheSpecialPurposeJuristicPersonofSecuritization）等。這些成文立法關(guān)于特殊目的信托的規(guī)定主要有以下幾點(diǎn)：
1.特殊目的信托的成立。信托契約須經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)后生效。特殊目的信托契約須載明信托的目的，還必須附上資產(chǎn)信托證券化計(jì)劃，并載明委托人的義務(wù)及應(yīng)告知受托機(jī)構(gòu)的事項(xiàng)、受托機(jī)構(gòu)支出費(fèi)用的償還及損害補(bǔ)償事項(xiàng)、關(guān)于信托報(bào)酬的計(jì)算方法、信托資金的運(yùn)用方法等事項(xiàng)。
2.特殊目的信托的業(yè)務(wù)規(guī)范。除非是為了配發(fā)利益、孳息或其他收益，不能對(duì)外借入款項(xiàng)，特殊目的信托中屬于信托財(cái)產(chǎn)的閑置資金，其運(yùn)用方式也必須用于法定的投資。
3.受益人會(huì)議。為了保障投資人的利益，特殊目的信托設(shè)有受益人會(huì)議，作為代表委托人權(quán)益的機(jī)關(guān)。特殊目的信托受益人及委托人權(quán)利的行使，應(yīng)經(jīng)受益人會(huì)議決議或由信托監(jiān)察人為之。此外受托機(jī)構(gòu)為了保護(hù)受益人的權(quán)利，依特殊目的信托契約的規(guī)定，還可以選任監(jiān)察人來(lái)代表受益人或委托人為訴訟上或訴訟外的行為。
三早在1996年，中國(guó)就有成功的資產(chǎn)證券化實(shí)踐[6]（第2-3頁(yè)），但都是在國(guó)外的資本市場(chǎng)上發(fā)行的資產(chǎn)支撐證券。
目前中國(guó)的資產(chǎn)證券化紛紛選擇離岸操作，主要原因之一是規(guī)避?chē)?guó)內(nèi)法律障礙。資產(chǎn)證券化是一項(xiàng)全新的融資方式，我國(guó)現(xiàn)有的法律法規(guī)還未涉及此項(xiàng)業(yè)務(wù)，有些現(xiàn)存規(guī)定甚至限制此項(xiàng)業(yè)務(wù)。而離岸資產(chǎn)證券化的大部分業(yè)務(wù)流程是在國(guó)外完成的，適用資產(chǎn)支撐證券發(fā)行國(guó)的法律，從而可以規(guī)避?chē)?guó)內(nèi)的法律障礙。同時(shí)，國(guó)內(nèi)資本市場(chǎng)上的資產(chǎn)證券化還只是處于討論的階段。
國(guó)內(nèi)資本市場(chǎng)上沒(méi)有資產(chǎn)證券化實(shí)踐的最重要的原因，一方面是資本市場(chǎng)本身還不夠成熟，另一方面是相關(guān)法律的欠缺與不完善，其中最重要的應(yīng)該是關(guān)于特殊目的機(jī)構(gòu)的立法。到目前為止，試點(diǎn)機(jī)構(gòu)的有關(guān)方案還只集中在到底是進(jìn)行表外融資還是表內(nèi)融資的問(wèn)題上，其實(shí)，真正關(guān)鍵的問(wèn)題是如何構(gòu)建特殊目的機(jī)構(gòu)的有關(guān)制度。
（一）我國(guó)特殊目的機(jī)構(gòu)法律構(gòu)建的原則
1.大膽借鑒先進(jìn)立法和與我國(guó)實(shí)際情況相結(jié)合的原則。資產(chǎn)證券化作為一種技術(shù)創(chuàng)新，金融全球化發(fā)展的結(jié)果之一，必然包含著一些共同的特征，因此借鑒其他國(guó)家的資產(chǎn)證券化立法的成功經(jīng)驗(yàn)和吸取有關(guān)國(guó)家在推進(jìn)資產(chǎn)證券化過(guò)程中遭遇的失敗的教訓(xùn)，對(duì)我國(guó)更好地利用資產(chǎn)證券化這種融資方式無(wú)疑有著重要的意義。但另一方面，資產(chǎn)證券化的發(fā)展還同一個(gè)國(guó)家的金融環(huán)境有著極大的關(guān)系。所以我國(guó)在進(jìn)行資產(chǎn)證券化的立法時(shí)，既要大膽地借鑒外國(guó)先進(jìn)立法的經(jīng)驗(yàn)，又要考慮到我國(guó)的實(shí)際情況。
2.單行立法的原則。第一，以單行立法推進(jìn)本國(guó)的資產(chǎn)證券化是大多數(shù)國(guó)家資產(chǎn)證券化發(fā)展的成功經(jīng)驗(yàn)。第二，我國(guó)過(guò)去對(duì)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有關(guān)的很多法律都采取的是單行立法的模式。第三，我國(guó)特殊目的機(jī)構(gòu)的法律問(wèn)題涉及到許多部門(mén)法，如民法、公司法、信托法、證券法、稅法等，資產(chǎn)證券化法制環(huán)境的完善就意味著對(duì)這些部門(mén)法有關(guān)條款的突破，各部門(mén)法的修訂無(wú)疑是一項(xiàng)復(fù)雜而巨大的工程，如果采用單行立法可以減少一些麻煩，而且通過(guò)特殊目的機(jī)構(gòu)的單行立法，按照“特別法優(yōu)于普通法”的原則，還會(huì)為法律適用帶來(lái)很大的方便。
3.堅(jiān)持保護(hù)投資者利益的原則。資產(chǎn)證券化實(shí)現(xiàn)了融資者直接向投資者融資的目的，但這在客觀上并沒(méi)有改變投資者在資本市場(chǎng)上因“信息的不對(duì)稱(chēng)”而可能遭受的來(lái)自融資者的道德風(fēng)險(xiǎn)或違約風(fēng)險(xiǎn)，因此一方面我國(guó)應(yīng)在立法中加入對(duì)特殊目的機(jī)構(gòu)的管制規(guī)范；另一方面，在信用增強(qiáng)的機(jī)制中，通過(guò)采取附追索權(quán)的方式來(lái)分散基礎(chǔ)資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)[7]（第260頁(yè)），以便最大限度地保護(hù)投資者的利益。
（二）我國(guó)特殊目的機(jī)構(gòu)構(gòu)建的法律形式
筆者認(rèn)為，在我國(guó)，可采納兩種形式的特殊目的機(jī)構(gòu)，即特殊目的信托和特殊目的公司。
1.采取特殊目的信托的形式。在我國(guó)采取特殊目的信托會(huì)遇到以下問(wèn)題：首先是受托人的資格問(wèn)題。根據(jù)我國(guó)《信托法》第24條、《證券法》第6條、《商業(yè)銀行法》的規(guī)定，目前我國(guó)的商業(yè)銀行不能投資于非銀行金融業(yè)務(wù)，自然也不能成立以發(fā)行抵押支持證券為單一業(yè)務(wù)的特殊機(jī)構(gòu)。因此，實(shí)行證券化的主體，除了信托投資公司以外，可以設(shè)立單獨(dú)的專(zhuān)業(yè)受托機(jī)構(gòu)。在我國(guó)缺乏專(zhuān)門(mén)的法律規(guī)范受托人，保障委托人及受益人權(quán)益的情況下，通過(guò)特殊目的信托的專(zhuān)門(mén)規(guī)定能夠彌補(bǔ)這一方面的不足。其次是受益權(quán)的證券化。根據(jù)我國(guó)《信托法》第2條的規(guī)定可以看出，整個(gè)信托法只是就信托的傳統(tǒng)形態(tài)予以規(guī)范，其并未對(duì)資產(chǎn)證券化中信托受益權(quán)證券化的形態(tài)作出任何規(guī)定和解釋。因此有待法律加以明確。再次是債權(quán)可否作為信托財(cái)產(chǎn)。《信托法》對(duì)此無(wú)明文規(guī)定，《商業(yè)銀行法》也沒(méi)有規(guī)定商業(yè)銀行是否可以通過(guò)發(fā)行抵押證券（債券）的形式出售貸款、籌集資金。這就使我國(guó)商業(yè)銀行進(jìn)行資產(chǎn)證券化進(jìn)程受到商業(yè)銀行法律制度的約束。不過(guò)，《商業(yè)銀行法》關(guān)于商業(yè)銀行可以經(jīng)營(yíng)“經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)的其它業(yè)務(wù)”的規(guī)定緩解了這種約束。
2.采取特殊目的公司形式。在我國(guó)采取特殊目的公司會(huì)遇到以下問(wèn)題：第一，公司設(shè)立的條件。依據(jù)我國(guó)《公司法》第19、20、23、73、75、78條的規(guī)定，公司的設(shè)立有發(fā)起人人數(shù)和資本最低限額的限制，同時(shí)還須有固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和必要的經(jīng)營(yíng)條件。尤其是我國(guó)不承認(rèn)一人公司的存在，因此如組建特殊目的公司必然受到公司法的限制。其次是發(fā)行主體的資格。我國(guó)對(duì)資本市場(chǎng)監(jiān)管比較嚴(yán)格，發(fā)行主體公開(kāi)發(fā)行證券必須符合法律規(guī)定的條件和程序，并經(jīng)過(guò)有關(guān)部門(mén)的審批或核準(zhǔn)。《公司法》對(duì)公開(kāi)發(fā)行股票、債券規(guī)定了嚴(yán)格的條件。而特殊目的機(jī)構(gòu)的凈資產(chǎn)一般很難達(dá)到我國(guó)公司法的要求。另外，根據(jù)現(xiàn)行的《企業(yè)債券管理暫行條例》第2條、第20條的規(guī)定，特殊目的機(jī)構(gòu)的發(fā)行收入不能購(gòu)買(mǎi)發(fā)起人的債權(quán)。可見(jiàn)，在當(dāng)前的法律框架下，特殊目的機(jī)構(gòu)發(fā)行證券與相關(guān)法律相沖突，無(wú)法直接依據(jù)上述法律法規(guī)發(fā)行抵押證券。再次是公司發(fā)行證券的性質(zhì)。特殊目的公司發(fā)行的抵押證券的種類(lèi)、性質(zhì)、發(fā)行和承銷(xiāo)程序等目前尚無(wú)法律規(guī)定，也需要由法律加以確認(rèn)。
（三）我國(guó)特殊目的機(jī)構(gòu)的內(nèi)部控制
1.特殊目的信托的內(nèi)部控制。對(duì)特殊目的信托的控制主要在于其與普通信托的差別：首先從設(shè)立上來(lái)說(shuō)，特殊目的信托除了在信托契約中要載明信托的特殊目的以外，還需要附具資產(chǎn)證券化計(jì)劃書(shū)。其次從業(yè)務(wù)規(guī)范上來(lái)說(shuō)，特殊目的信托行為能力范圍受到限制，一方面是受托人除非是為了受益人的利益，一般情況下不能負(fù)債；另一方面是受托人在運(yùn)用信托財(cái)產(chǎn)中的閑置資金時(shí)，其可以投資的標(biāo)的受到限制。第三從機(jī)構(gòu)設(shè)置上來(lái)說(shuō)，特殊目的信托設(shè)有受益人會(huì)議以及信托監(jiān)察人，可以代表受益人行使權(quán)利。第四是特殊目的信托終止除了一般信托的終止事由以外，還應(yīng)該有一些特別的事由，如由受益人會(huì)議決議或主管機(jī)關(guān)所規(guī)定的事由。
2.特殊目的公司的內(nèi)部控制。對(duì)特殊目的公司的控制主要在于其與公司法上公司的差別：首先從設(shè)立上來(lái)說(shuō)，考慮到一方面特殊目的公司的主要業(yè)務(wù)就是接受并持有基礎(chǔ)資產(chǎn)，另一方面要降低資產(chǎn)證券化的成本，特殊目的公司設(shè)立門(mén)檻要低于一般的公司，即其最低資本金要求應(yīng)該少于一般公司的最低資本金的要求。其次從性質(zhì)上說(shuō)，特殊目的公司一般由發(fā)起人設(shè)立，應(yīng)該是一個(gè)一人公司，這就要突破我國(guó)公司法而就一人股份有限公司作特別的規(guī)定。再次，從公司組織來(lái)說(shuō)，特殊目的公司的組織結(jié)構(gòu)與股份有限公司的結(jié)構(gòu)類(lèi)似，但為了兼顧降低運(yùn)行成本和保護(hù)投資者利益，其制度設(shè)計(jì)應(yīng)該加以簡(jiǎn)化。如書(shū)面投票制度的采納，董事監(jiān)事最低人數(shù)為一人等。最后就是對(duì)公司的行為能力的限制，公司除非為了對(duì)投資人履行公司證券的債務(wù)，不得借入款項(xiàng)；公司的流動(dòng)資金，一般來(lái)說(shuō)都是處分基礎(chǔ)資產(chǎn)而來(lái)，其運(yùn)用也應(yīng)該限于風(fēng)險(xiǎn)較低的投資標(biāo)的。
總之，資產(chǎn)證券化的核心在于能否建立起值得投資人信任的法律制度，其中的關(guān)鍵問(wèn)題之一是克服有關(guān)的法律障礙，盡早制定與特殊目的機(jī)構(gòu)相關(guān)的法律，從而促進(jìn)我國(guó)國(guó)內(nèi)資產(chǎn)證券化的發(fā)展。
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圍繞上述問(wèn)題，本文對(duì)現(xiàn)行的證券法規(guī)中的數(shù)量要求（主要是數(shù)字比率）進(jìn)行了探索，發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)行的證券法規(guī)中除有關(guān)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)范不同的規(guī)章之間有一些差異外，法規(guī)涉及到的數(shù)字比率的控制意義和《公司法》、《證券法》都具有內(nèi)在的一致性，體現(xiàn)了在社會(huì)意識(shí)中人們對(duì)比率的基本觀念以及對(duì)中國(guó)證券市場(chǎng)的一般認(rèn)識(shí)。
一、研究方法
1、對(duì)數(shù)字比率的分類(lèi)
百分?jǐn)?shù)：假設(shè)監(jiān)管對(duì)象的要素為一個(gè)100%的集合，控制的目標(biāo)或者參數(shù)是達(dá)到某個(gè)數(shù)量的點(diǎn)，最常見(jiàn)的有5%、10%、20%、25%、30%、50%、70%、75%、80%、90%、95%.按照集合進(jìn)行分割，上面的百分比可以分為互補(bǔ)的六組5%～95%、10%～90%、20%～80%、25%～75%、30%～70%、50%，每一組中只有一個(gè)獨(dú)立的邏輯含義。
分?jǐn)?shù)：用分?jǐn)?shù)表示的比率，是以1作為分子，如四分之一、三分之一、二分之一、三分之二，轉(zhuǎn)化成百分?jǐn)?shù)，相當(dāng)于百分比中的25%、30%、50%、70%.盡管在絕對(duì)的數(shù)值大小上不完全相同，但有基本相同的意義。
通過(guò)這樣的分類(lèi)，法規(guī)中比率就只有5%、10%、20%、30%、50%等5種，這一簡(jiǎn)化使分析方便易于得出一般的規(guī)律性結(jié)論。
2、分析和比較
在對(duì)數(shù)字比率分類(lèi)的基礎(chǔ)上，本文根據(jù)現(xiàn)行證券法規(guī)對(duì)有關(guān)數(shù)字比率作了以下歸納和比較：（1）現(xiàn)行法規(guī)中按照5%、10%、20%、30%、50%的順序相鄰的兩個(gè)比率之間的控制意義的差別；（2）現(xiàn)行法規(guī)中相同的數(shù)字比率其代表的控制意義的差別；（3）相同的經(jīng)濟(jì)變量在不同的法規(guī)中控制比率的差別。
3、分析對(duì)象
包括《公司法》、《證券法》、《股票發(fā)行與交易管理?xiàng)l例》《企業(yè)會(huì)計(jì)制度》以及中國(guó)證監(jiān)會(huì)、證券交易所等部門(mén)規(guī)章包括《審核備忘錄》等在內(nèi)涉及到現(xiàn)行證券發(fā)行制度的主要法規(guī)。
二、不同數(shù)字比率之間控制意義的差別
1、比率的控制意義
每個(gè)數(shù)字比率在不同法規(guī)中有大量的應(yīng)用，但只有相鄰的兩個(gè)比率如5%和10%，其控制上的內(nèi)涵才有可能產(chǎn)生混淆。本文經(jīng)過(guò)分析歸納，列出其基本含義（見(jiàn)附表）。
2、比較分析
在上述比率的含義中，容易混淆的是以下幾組：
5%和10%的差異。5%和10%在100%之中都為小數(shù)，在5%以下一般認(rèn)為微不足道的小數(shù)，5%的含義是值得關(guān)注，而10%一般的含義是相當(dāng)重要，標(biāo)志著該部分組分已經(jīng)成為100%的集合中一個(gè)獨(dú)立的主體。
涉及股東權(quán)利，股份有限公司持股5%以上的股東具有提案權(quán)，而持股10%以上的股東則具有臨時(shí)股東大會(huì)的召集權(quán)。在有關(guān)公開(kāi)信息披露要求中涉及的持股5%以上股東的持股變化、對(duì)外股權(quán)擔(dān)保等必須披露，體現(xiàn)了值得關(guān)注的基本思想。
涉及企業(yè)資產(chǎn)的變化一般以10%的凈資產(chǎn)為關(guān)注的限度，如基金投資一家上市公司股票不能超過(guò)基金資產(chǎn)凈值的10%、上市公司出售資產(chǎn)超過(guò)總資產(chǎn)10%以上必須披露等等。
在收益變化中，也有幾處法規(guī)涉及到5%，如年報(bào)中期間數(shù)據(jù)變動(dòng)幅度超過(guò)30%，或者占總資產(chǎn)5%，報(bào)告期利潤(rùn)總額的10%應(yīng)說(shuō)明情況以及變動(dòng)原因。這里因?yàn)槭亲兓龋愿訃?yán)了；發(fā)生大額銀行退票（占被退票人流動(dòng)資金的5%以上）應(yīng)予以披露（《公開(kāi)發(fā)行股票公司信息披露細(xì)則》），可能退票隱藏巨大風(fēng)險(xiǎn)所以特別關(guān)注。
25%與20%、30%的差異。20%的概念通常讓人想到帕雷托分布，人們通常認(rèn)為世界“80%的財(cái)富掌握在20%的人手中”，20%的含義是非常重要，但并沒(méi)有達(dá)到質(zhì)變的程度。因此在法規(guī)中用到20%的地方往往不具有定性判斷的含意，一般是提醒管理者或者檢查者關(guān)注起潛在的風(fēng)險(xiǎn)，另一種應(yīng)用是為控制集合的性質(zhì)，某些參數(shù)需要嚴(yán)格限制其在集合中的影響，在20%以下或者80%以上。
30%和70%在實(shí)質(zhì)上是相對(duì)應(yīng)的一組比率，大致等于1/3和2/3，但前者不足，后者有余。1/3的意義在于在平均分布的一個(gè)團(tuán)體中有可能成為控制力量。30%在100%團(tuán)體中的作用可以用一句話來(lái)概括，就是“具有實(shí)質(zhì)性的影響”。這里的實(shí)質(zhì)性影響指這些參數(shù)的變化，可能導(dǎo)致體系功能、性質(zhì)等重大的變化。
介于20%和30%之間的25%盡管在數(shù)字大小上和前兩者差距不大，但意義上卻截然不同。如在確定涉及補(bǔ)價(jià)的交易是否為非貨幣易時(shí)，收到補(bǔ)價(jià)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照收到的補(bǔ)價(jià)轉(zhuǎn)換出資產(chǎn)的公允價(jià)值的比例等于或者低于25%確定。
30%和50%的差異。30%的控制意義是具有實(shí)質(zhì)性影響，50%則是控制的實(shí)現(xiàn)。某一集合參數(shù)超過(guò)50%以后，在數(shù)量上就控制了局面，涉及到系統(tǒng)的性質(zhì)則將發(fā)生質(zhì)變。典型的例子是上市公司法人治理的要求中來(lái)自經(jīng)營(yíng)管理層的董事不能超過(guò)董事會(huì)人數(shù)的50%，其目的顯然是避免形成現(xiàn)代企業(yè)委托管理中“內(nèi)部人控制”問(wèn)題。因此，在一般會(huì)議表決過(guò)半數(shù)通過(guò)就認(rèn)為是決議生效，但重要的決議則需要出席會(huì)議三分之二表決權(quán)的股東通過(guò)，其目的是要保持大部分股東意見(jiàn)一致，以便公司經(jīng)營(yíng)管理穩(wěn)定。
三、同類(lèi)比率代表的控制意義的差別
1、三分之一和30%的差異
一般而言，三分之一主要針對(duì)人員而言，在數(shù)量上應(yīng)該相當(dāng)于33%，但在證券法規(guī)中30%很常用，33%幾乎沒(méi)有（所得稅），反映了政策制定者對(duì)于執(zhí)行和使用中便于記憶、簡(jiǎn)化的考慮。但這種差異就30%、70%以上而言，其控制意義加強(qiáng)了，而30、70%以下其控制作用有所放松。例如對(duì)資產(chǎn)負(fù)債率不超過(guò)70%的要求，相對(duì)于三分之二是放松了，但上市公司增發(fā)新股前次募集資金投資項(xiàng)目的完工進(jìn)度不低于70%的要求則有所加強(qiáng)。
35%和65%在法規(guī)中非常少見(jiàn)。設(shè)立股份有限公司發(fā)行股票發(fā)起人認(rèn)購(gòu)部分不少于股本總額的35%，體現(xiàn)了確保達(dá)到33%（三分之一）的意思。另外，在國(guó)有資產(chǎn)折股中有一個(gè)65%的下限，大致體現(xiàn)了政策制定者在促進(jìn)國(guó)有資產(chǎn)的盤(pán)活、重組和國(guó)有資產(chǎn)流失壓力之間的矛盾心態(tài)。
2、有關(guān)20%在法規(guī)中意義的細(xì)微差別
20%的基本意義是“非常重要”，有可能對(duì)體系的性質(zhì)產(chǎn)生重大影響，因此在法規(guī)中有兩種不同的應(yīng)用：
非判定性質(zhì)的應(yīng)用。在非判定性的應(yīng)用中，法規(guī)要求公眾或者監(jiān)管者（股東）關(guān)注某些重要的事項(xiàng)如持股超過(guò)20%的股東，投資占20%的股權(quán)，但并沒(méi)有強(qiáng)制性規(guī)定不能超過(guò)這一界限，其意思為可能對(duì)公司造成較大的影響。另外在信息披露中，因?yàn)槌^(guò)20%可能對(duì)公司經(jīng)營(yíng)造成重大影響，因此要求上市公司對(duì)某些經(jīng)營(yíng)的情況進(jìn)行公開(kāi)披露，如投資者持有公司可轉(zhuǎn)換債券達(dá)到20%、發(fā)行人持股超過(guò)20%，等。
限定性質(zhì)的應(yīng)用。在限定性的規(guī)定中，低于20%或者高于80%一般把相關(guān)的資產(chǎn)、人員等組分限定在一定范圍內(nèi)。如非專(zhuān)利技術(shù)在股份公司中的出資、合格境外投資者所占的比例，可以成為重要的部分，但不能成為必不可少的組分，把風(fēng)險(xiǎn)限定在一定范圍之內(nèi)。20%以上、80%以下則是強(qiáng)調(diào)其重要性，如要約收購(gòu)中保證金，保證收購(gòu)方的收購(gòu)誠(chéng)意。
四、同樣的經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)參量在不同法規(guī)中的控制尺度
在不同的證券法規(guī)中，一般很少有對(duì)同一參數(shù)作出不同規(guī)定的情況，但有關(guān)關(guān)聯(lián)交易出現(xiàn)了一種例外。
論文摘要：文章在分析英漢法律術(shù)語(yǔ)特征的基礎(chǔ)上，提出要實(shí)現(xiàn)法律術(shù)語(yǔ)翻譯的準(zhǔn)確性，譯文必須符合法律術(shù)語(yǔ)的特征和目標(biāo)文本的語(yǔ)言習(xí)慣，并且在法律內(nèi)涵上和原文保持一致，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。
在原始社會(huì)中，社會(huì)組織的基本單位是氏族，而調(diào)整社會(huì)關(guān)系的主要規(guī)范是風(fēng)俗和習(xí)慣。但是隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，私有制產(chǎn)生，階級(jí)出現(xiàn)，于是作為統(tǒng)治階級(jí)的國(guó)家就逐漸形成了，作為國(guó)家實(shí)現(xiàn)其職能的手段和工具的法律也就相伴而生了。法律作為治理社會(huì)的有效方法和機(jī)制之一，在社會(huì)歷史發(fā)展中扮演了重要的角色。法律是人類(lèi)社會(huì)階段性的政治制度、人類(lèi)的精神高度、財(cái)富分配形態(tài)和方式、生產(chǎn)發(fā)展水平的體現(xiàn)。
法律翻譯由來(lái)已久，尤其是近幾年，隨著中國(guó)法制化進(jìn)程加快，對(duì)外交往范圍的擴(kuò)大，對(duì)外法律文化交流的增多，我國(guó)每年都有大量的法律文獻(xiàn)被譯成外文。入世將我國(guó)納入國(guó)際一體化的大環(huán)境中，由于我國(guó)法律制度還沒(méi)有完全與國(guó)際接軌，為了更好的參與到國(guó)際社會(huì)的政治經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，我國(guó)開(kāi)始也加快了向國(guó)際發(fā)達(dá)國(guó)家學(xué)習(xí)的步伐。這就要求大量翻譯外國(guó)的法律、法規(guī)，以便于學(xué)習(xí)借鑒。但是受法律翻譯人員專(zhuān)業(yè)水平和翻譯態(tài)度的影響，我國(guó)法律文件的翻譯質(zhì)量不容樂(lè)觀。有些法律法規(guī)的翻譯，在詞匯層面并沒(méi)有盡最大的可能體現(xiàn)出法律文體同其他文體的差異，不符合法律詞匯特征的翻譯隨處可見(jiàn)。為了提高法律翻譯的質(zhì)量，有必要在了解法律術(shù)語(yǔ)的特征的基礎(chǔ)上探討其翻譯的出路。
一、法律術(shù)語(yǔ)的特征分析
法律英語(yǔ)的專(zhuān)門(mén)術(shù)語(yǔ)是用來(lái)準(zhǔn)確表達(dá)特有的法律概念的專(zhuān)門(mén)用語(yǔ)。法律術(shù)語(yǔ)為法學(xué)專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的交流提供方便。由于法律工作自身的莊嚴(yán)性，使法律工作中的專(zhuān)門(mén)化的行業(yè)語(yǔ)一律具有科學(xué)技術(shù)語(yǔ)的精密、明確、語(yǔ)義單一等特點(diǎn)。法律語(yǔ)言專(zhuān)業(yè)詞匯數(shù)量大，應(yīng)用范圍廣，總的來(lái)說(shuō)法律術(shù)語(yǔ)具有以下特征。
1.法律術(shù)語(yǔ)詞義的單一性。法律語(yǔ)言的準(zhǔn)確性是無(wú)庸置疑的，這既是立法的基本要求，也是法律條文得以實(shí)施與操作的前提，法律英語(yǔ)語(yǔ)言也同樣具有這種準(zhǔn)確性。法律術(shù)語(yǔ)最突出的特點(diǎn)是詞義單一而固定，每個(gè)專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)所表示的都是一個(gè)特定的法律概念，在使用時(shí)其他任何詞語(yǔ)都不能代替。法律英語(yǔ)的每一個(gè)專(zhuān)業(yè)詞匯都有自己特定的法律含義，絕對(duì)不能隨意更改，絕非普通意義的詞匯所能代替。另外，一個(gè)詞可能有多種意思，但作為術(shù)語(yǔ)，只能作特定理解。
2.法律術(shù)語(yǔ)詞義的相對(duì)模糊性。在現(xiàn)實(shí)中，法律語(yǔ)言總是存在相對(duì)的模糊性。有限的法律規(guī)范是不可能窮盡所有的社會(huì)現(xiàn)象和關(guān)系的，同時(shí)，在法律活動(dòng)中，由于人們的概念、認(rèn)知背景、推理方法和對(duì)語(yǔ)言的使用和理解的不同，都會(huì)導(dǎo)致法律語(yǔ)言的模糊性，以此來(lái)使立法和法律的適用留有一定的余地。因此有些法律詞匯只能在一定的前提條件下才能適用。而離開(kāi)特定的語(yǔ)境和條件，就會(huì)產(chǎn)生歧義。法律模糊語(yǔ)言包括：模糊附加詞即附加在意義明確的表達(dá)形式之前后，可使本來(lái)意義明確的大概念變模糊的詞，如about，orso；模糊詞語(yǔ)，即有些詞和表達(dá)形式本身就是模糊的，如reasonable，good；模糊蘊(yùn)涵，即有的詞概念清晰確含有模糊意義，如night在英國(guó)法律中指“日落后一小時(shí)至日出前一小時(shí)”，但是各地所處時(shí)區(qū)不一樣，實(shí)際上還是難以把握。
3.法律術(shù)語(yǔ)的對(duì)義性。詞語(yǔ)的對(duì)義性是指詞語(yǔ)的意義互相矛盾、互相對(duì)立，即詞語(yǔ)所表示的概念在邏輯上具有一種矛盾或?qū)α⒌年P(guān)系。如“一般”與“特殊”、“上面”與“下面”等。在民族共同語(yǔ)中，這類(lèi)意義相反或?qū)?yīng)的詞，屬于反義詞的范疇。在法律語(yǔ)言中，我們稱(chēng)之為對(duì)義詞。之所以這樣稱(chēng)呼，是因?yàn)榉晒ぷ鞅仨毥柚唤M表示矛盾、對(duì)立的事物或表示對(duì)立的法律行為的詞語(yǔ)來(lái)表示各種互相對(duì)立的法律關(guān)系。在法律專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)中，這一點(diǎn)英語(yǔ)和漢語(yǔ)有一致性。例如：plaintiff原告與defendant被告，right權(quán)力與obligation義務(wù)等等。法律專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)這類(lèi)對(duì)義現(xiàn)象是由法律工作本身的性質(zhì)所賦予的。因?yàn)榉晒ぷ鞯膶?duì)象往往是利害關(guān)系互相對(duì)立的兩個(gè)方面：如刑事案件中的行為人和受害人，民事案件中的原告和被告，經(jīng)濟(jì)合同中的甲方和乙方等。這就決定了法律專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)不可避免的存在大量的對(duì)義詞。
4.法律術(shù)語(yǔ)的嚴(yán)謹(jǐn)性。法律詞匯具有明顯的保守特征。由于法律英語(yǔ)的用詞正式，語(yǔ)義嚴(yán)謹(jǐn)，法律英語(yǔ)詞匯保留了大量的古英語(yǔ)和中古英語(yǔ)詞匯，這也是法律英語(yǔ)詞匯莊重肅穆的標(biāo)志之一，只不過(guò)這些詞匯很久以來(lái)已經(jīng)脫離了普通用法的意義。在各種法律文獻(xiàn)中，最常見(jiàn)的古體詞如aforesaid如前所述，hereinafter在下文，hereunder在…以下等常出現(xiàn)在法律條文中，它們能使語(yǔ)言精練，直觀，而現(xiàn)代英語(yǔ)的其他領(lǐng)域中，這類(lèi)“文言文”用語(yǔ)已逐漸減少。古詞匯的使用大大增強(qiáng)了法律英語(yǔ)的正式性和嚴(yán)肅性，能避免重復(fù)，使句子結(jié)構(gòu)緊湊精煉，并且使得法律英語(yǔ)與日常英語(yǔ)在詞匯方面輕易區(qū)別開(kāi)來(lái)。法律語(yǔ)言有時(shí)采用幾個(gè)同義詞或者近義詞連用來(lái)表達(dá)統(tǒng)一的法律概念。這種表達(dá)的目的是使法律概念更加嚴(yán)密，表述更加準(zhǔn)確，盡最大可能地避免歧義和疏漏。
眾所周知法律術(shù)語(yǔ)的翻譯是法律翻譯的一個(gè)極為重要的方面。法律翻譯涉及到兩個(gè)學(xué)科領(lǐng)域：法學(xué)和語(yǔ)言學(xué)。法學(xué)這個(gè)具有極強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)性的領(lǐng)域要求其文本的翻譯者通曉原語(yǔ)言和目標(biāo)語(yǔ)的不同的法律制度，了解由此而產(chǎn)生的法律概念的差異。在語(yǔ)言表述方面，由于法律文體明顯區(qū)別于其他文體，法律文本的語(yǔ)言表述必須表現(xiàn)其特殊性，這就要求譯者認(rèn)真研究法律術(shù)語(yǔ)的語(yǔ)言特征，在翻譯實(shí)踐的過(guò)程中采用有效的方法提高翻譯質(zhì)量。作為法律翻譯實(shí)踐的重要組成部分，法律術(shù)語(yǔ)的翻譯必須考慮到在語(yǔ)言風(fēng)格、法律制度、法律文化的框架下形成的差異，尋求搭建這些差異的橋梁和通道，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。每個(gè)國(guó)家或地區(qū)法律有其自身的術(shù)語(yǔ)和潛在的概念結(jié)構(gòu)，本身的分類(lèi)規(guī)則，法律淵源及社會(huì)經(jīng)濟(jì)原則。每個(gè)法律體系本身有其表達(dá)概念的詞匯，不同類(lèi)別的規(guī)則，及解釋規(guī)則的方法。法律翻譯中術(shù)語(yǔ)的翻譯具有特別重要的意義。術(shù)語(yǔ)翻譯的好壞、準(zhǔn)確與否常常關(guān)系到翻譯質(zhì)量的好壞。法律術(shù)語(yǔ)翻譯準(zhǔn)確，即使在其他方面如文法上存在一定的問(wèn)題，也許還過(guò)得去，不至于引起太大的誤解；而如果術(shù)語(yǔ)的翻譯錯(cuò)了，就可能造成誤解，甚至釀成糾紛。在翻譯過(guò)程中，譯者可能只注意到術(shù)語(yǔ)其中的某個(gè)含義，忽略了其他含義，或是只注意到其常用含義，忽略了其在特殊語(yǔ)境中所具有的特殊含義，或者是由于選擇用詞時(shí)把握不準(zhǔn)確而造成了失誤。因此，提高法律術(shù)語(yǔ)的翻譯質(zhì)量還有需要更多的研究和探索。
由于法律語(yǔ)言的專(zhuān)業(yè)性和特殊性，其他語(yǔ)體的翻譯研究成果并不完全適用于法律翻譯。法律翻譯需要適合其自身專(zhuān)業(yè)特點(diǎn)的理論來(lái)指導(dǎo)實(shí)踐。和其他文體的翻譯一樣，法律翻譯的基本要求也是“準(zhǔn)確”，但是對(duì)“準(zhǔn)確”度的要求更高。法律翻譯中的“準(zhǔn)確”是指盡最大可能地再現(xiàn)原文本的所有法律信息，譯文所傳遞的法律信息沒(méi)有遺漏、添加和歧義，客觀上不令譯文讀者產(chǎn)生誤解和困惑，并且保持法律文本的語(yǔ)言特點(diǎn)。但是任何法律翻譯都面臨由于不同法律制度所產(chǎn)生的法律概念的差異，這使得譯文準(zhǔn)確地反映原法律文本的信息并非易事，如果譯者在法律術(shù)語(yǔ)翻譯中充分考慮以下幾個(gè)原則，就可以使譯文最大程度和原文保持一致。二、法律術(shù)語(yǔ)翻譯的原則
1.法律術(shù)語(yǔ)翻譯的公正性。法律的最重要準(zhǔn)則是公正性，因此法律翻譯也必須體現(xiàn)這一原則。法律英語(yǔ)是以英語(yǔ)共同語(yǔ)為基礎(chǔ)，在立法和司法等活動(dòng)中形成和使用的具有法律專(zhuān)業(yè)特點(diǎn)的語(yǔ)言。因此，在法律英語(yǔ)中不僅有眾多的具有法律專(zhuān)門(mén)意義的特殊詞匯，而且由于規(guī)定人們權(quán)利和義務(wù)的法律、法令或契約等法律文書(shū)所表述的內(nèi)容必須準(zhǔn)確、嚴(yán)密、客觀和規(guī)范，不容許絲毫的引伸、推理或抒發(fā)和表達(dá)感情，在翻譯實(shí)踐中譯者必須考慮其屬于法律范疇的義項(xiàng)。因此譯文的語(yǔ)言必須反映出目標(biāo)語(yǔ)中法律語(yǔ)言的特點(diǎn)。英語(yǔ)和漢語(yǔ)是兩種不同的語(yǔ)言，但在句子結(jié)構(gòu)上畢竟還有相同點(diǎn)，大體上都具有是“主、謂、賓”的基本框架。只要英語(yǔ)句子可以按其原有的成分排列順序轉(zhuǎn)換成結(jié)構(gòu)大體相同的漢語(yǔ)句子，翻譯時(shí)就應(yīng)當(dāng)照辦，而不能隨意偏離翻譯的基本原則，把翻譯當(dāng)作釋義。例如一些法規(guī)將“但是”翻譯成“but”或者“however”，這樣的翻譯不符合法律英語(yǔ)的特點(diǎn)，應(yīng)該改譯成更符合法律英語(yǔ)語(yǔ)體的“providedthat”。另外，有些日常用語(yǔ)在法律語(yǔ)境下失去了原來(lái)的民族共同語(yǔ)義項(xiàng)，甚至與民族共同語(yǔ)義項(xiàng)大相徑庭。
2.法律術(shù)語(yǔ)翻譯的一致性。譯文在詞匯的選擇和表達(dá)形式上都必須符合目標(biāo)語(yǔ)言的表達(dá)習(xí)慣，譯文只有符合目標(biāo)語(yǔ)法律語(yǔ)言的詞匯特征，才能在目標(biāo)語(yǔ)的讀者面前像原文本的讀者一樣保持法律的莊嚴(yán)和權(quán)威性。對(duì)于英文原法律文本中的同義詞或近義詞連用形式的翻譯，由于英漢語(yǔ)言的區(qū)別，并不是每一個(gè)在意義上有細(xì)微差別的英語(yǔ)同義詞或近義詞都有相應(yīng)的漢語(yǔ)對(duì)等詞匯，因此，并沒(méi)有必要把原文中的每一個(gè)同義詞和近義詞都翻譯出來(lái)。法律語(yǔ)言間詞語(yǔ)使用的一致性，必須由使用法律語(yǔ)言的雙方認(rèn)可，而且不像日常生活或自然科學(xué)中詞語(yǔ)的使用容易達(dá)到相同的理解。總的來(lái)說(shuō)，人們并不需要追求完全等同的詞語(yǔ)，應(yīng)該基于法律體系的框架尋找近似的詞語(yǔ)，這需要翻譯者做出詞語(yǔ)合適性的至關(guān)重要的判斷。并不是所有的法律用語(yǔ)都能根據(jù)字面意義直接翻譯成目標(biāo)語(yǔ)，如果貿(mào)然直譯原法律文本中的詞匯，而譯文表達(dá)的法律概念卻在目標(biāo)法律體系中根本不存在，或者恰巧和目標(biāo)法律體系的某個(gè)法律表達(dá)吻合但卻表述完全不同的法律概念，則不可避免地會(huì)造成目標(biāo)法律文本讀者對(duì)譯文產(chǎn)生困惑和誤解。解決這類(lèi)問(wèn)題的出路在于認(rèn)真理解原法律文本術(shù)語(yǔ)內(nèi)在的法律含義，用目標(biāo)文本中帶有相同法律含義的法律術(shù)語(yǔ)翻譯。
3.法律術(shù)語(yǔ)翻譯的創(chuàng)新性。由于法律制度的不同和社會(huì)科學(xué)及自然科學(xué)的發(fā)展，新的事物的產(chǎn)生要求用新的法律術(shù)語(yǔ)來(lái)表達(dá)。在洶涌的全球化和新的科學(xué)技術(shù)的影響下，原有的常規(guī)字詞已經(jīng)不能確切表達(dá)許多最新發(fā)生的社會(huì)法律現(xiàn)象，因而法律英語(yǔ)中生成大量新的詞匯。新詞的形成可歸納為以下幾種形式：復(fù)合法、派生法、字義轉(zhuǎn)換、文法功能引申、縮略法、造新詞等。新詞的制造大部分出于新聞媒體記者的生花妙筆，少部分則出自學(xué)者專(zhuān)家的巧思，通過(guò)社會(huì)大眾的廣泛接受，正式成為“新詞”。對(duì)于發(fā)展的事物，可以采用已有的民族共同語(yǔ)但給其賦予新的法律含義，如“計(jì)劃生育”、“引渡”等；對(duì)于由于法律文化的差異而產(chǎn)生的新的法律概念可以借用外來(lái)語(yǔ)。但是創(chuàng)造新的法律術(shù)語(yǔ)必須謹(jǐn)慎，最好由法律翻譯權(quán)威機(jī)構(gòu)制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以使新的法律術(shù)語(yǔ)的表達(dá)統(tǒng)一而規(guī)范。
三、法律術(shù)語(yǔ)翻譯的方法
專(zhuān)門(mén)的法律術(shù)語(yǔ)是法律英語(yǔ)中最重要的一部分，因此精確的翻譯法律術(shù)語(yǔ)是必需的。首先，正確理解原詞在上下文中的確切意義。專(zhuān)門(mén)術(shù)語(yǔ)的作用在于以最簡(jiǎn)潔的詞或詞組敘述一項(xiàng)普遍接受的復(fù)雜的法律概念、學(xué)說(shuō)，或法則，使法律工作者能用較簡(jiǎn)潔的語(yǔ)言相互交流溝通，因此詞的內(nèi)在意義通常要比起外在形式復(fù)雜得多。譯者如果單就字面意義直譯，或望文生義，就無(wú)法將詞的真正含義正確完整的表達(dá)出來(lái)。而且，詞的意義常隨上下文而變動(dòng)。其次，盡量尋求在本國(guó)法律中與原詞對(duì)等或接近對(duì)等的專(zhuān)門(mén)術(shù)語(yǔ)。英語(yǔ)和漢語(yǔ)中的法律術(shù)語(yǔ)都各有其特定的法律上的意義與效果，不可隨便改變形式。為了達(dá)到法律上的效果對(duì)等，譯者應(yīng)盡量尋求在本國(guó)法律中與詞源對(duì)等或接近對(duì)等的正式用語(yǔ)而不是任意自創(chuàng)新詞，以免誤導(dǎo)讀者，引起歧義或解釋上的爭(zhēng)議。同時(shí)，由于法律制度的差異，英美法中許多術(shù)語(yǔ)所指涉的概念、原理或規(guī)范在本國(guó)制度中是完全不存在的，因此也無(wú)對(duì)等或接近的對(duì)等語(yǔ)，遇到此種情形，譯者不妨通過(guò)對(duì)原詞的意義與內(nèi)涵作正確理解后將之譯為非法律專(zhuān)業(yè)用語(yǔ)的中性詞以免發(fā)生混淆。與此同時(shí)，英美法中有許多術(shù)語(yǔ)，雖有特定的意思，卻無(wú)明確的定義，其適用范圍也無(wú)清晰的界定，因而其確切含義不明確。法律及合同中的含混詞目的在于保持條文執(zhí)行或履行時(shí)的靈活性。日后如果發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，其最終解釋權(quán)屬于法院，譯者無(wú)權(quán)對(duì)此作任何解釋或澄清。因此，譯者在法律功能對(duì)等的前提下，對(duì)含混詞應(yīng)采取的翻譯策略是以模糊對(duì)模糊。相反的，對(duì)于含義明確的原詞則應(yīng)確切翻譯，以免造成不應(yīng)有的模糊。總之，要實(shí)現(xiàn)法律術(shù)語(yǔ)翻譯的準(zhǔn)確性，譯文必須符合法律術(shù)語(yǔ)的特征和目標(biāo)文本的語(yǔ)言習(xí)慣，并且在法律內(nèi)涵上和原文保持一致，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。
參考文獻(xiàn)：
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作者：李曉楠 徐嘉奇 單位：吉林省建設(shè)銀行 吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)
國(guó)外農(nóng)村金融法律制度對(duì)我國(guó)的啟示
⒈為了輔助農(nóng)村發(fā)展，加快農(nóng)村金融事業(yè)建設(shè)，日本借鑒美國(guó)的一些經(jīng)驗(yàn)，建立了完善而明確的農(nóng)村金融體制。政府為了更加完善農(nóng)村合作金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)范圍，以及規(guī)范監(jiān)管事項(xiàng)和相應(yīng)權(quán)限問(wèn)題，頒布了《農(nóng)業(yè)協(xié)同組合法》。同時(shí)也通過(guò)法律的形式確定了農(nóng)協(xié)的特殊地位，規(guī)定重建后的日本農(nóng)協(xié)應(yīng)以“促進(jìn)發(fā)展農(nóng)民的合作組織，提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力與農(nóng)民的社會(huì)地位，實(shí)現(xiàn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”為宗旨。此法令的實(shí)施，加快了日本農(nóng)村金融市場(chǎng)的發(fā)展速度，日本的“農(nóng)業(yè)協(xié)同組織”如雨后春筍般的建立起來(lái)，而依附于“農(nóng)業(yè)協(xié)同組織”的合作金融機(jī)構(gòu)也大量的成立。這些合作金融機(jī)構(gòu)對(duì)幫助日本農(nóng)村發(fā)展，消除農(nóng)村的貧困現(xiàn)象起到了極大的作用。而農(nóng)村金融市場(chǎng)的興起也帶動(dòng)著日本金融市場(chǎng)的發(fā)展乃至于全日本的經(jīng)濟(jì)。日本農(nóng)村合作金融法律制度的特點(diǎn)及借鑒意義：一是日本農(nóng)村合作金融立法精細(xì)。日本對(duì)不同類(lèi)型的合作金融立法分門(mén)別類(lèi)，在立法的技術(shù)上雖然簡(jiǎn)單一些，但是輔以了較完善的配套制度。針對(duì)我國(guó)目前的合作金融立法狀況，制定一部統(tǒng)一的合作金融法還比較困難，但國(guó)家可以就不同類(lèi)型的合作金融先制定單行法，如針對(duì)我國(guó)廣泛存在的信用合作社制定一部《信用合作社法》，在填補(bǔ)合作金融立法空白的同時(shí)，也為促進(jìn)合作金融立法工作做出基墊。二是日本農(nóng)村合作金融制度非常注重與民法、商法的協(xié)調(diào)，專(zhuān)門(mén)指出了涉及到民法、商法的適用問(wèn)題，并多次提到民法、商法適用于合作金融時(shí)應(yīng)作的調(diào)整，這就有利于法律體系的協(xié)調(diào)和完整，避免在實(shí)踐中出現(xiàn)法律適用的沖突和界限模糊，對(duì)我國(guó)的農(nóng)村合作金融立法有著重要的借鑒意義。三是在概念上區(qū)別“合作社”與“合作社企業(yè)”的做法。日本的合作金融組織在登記時(shí)就將其分為兩類(lèi)不同的法人實(shí)體，在具體的操作上也更為容易、便捷。由于我國(guó)目前并沒(méi)有合作社作為特殊的組織機(jī)構(gòu)登記注冊(cè)的規(guī)定，也沒(méi)有說(shuō)明合作社如何參照適用其他民事主體的登記注冊(cè)的規(guī)則，所以要完善農(nóng)村合作金融制度是首要的。四是日本在合作金融立法中有專(zhuān)章規(guī)定政府監(jiān)管，尤其對(duì)稅收優(yōu)惠政策等作出了細(xì)致的描述，在制度上保證了政府對(duì)合作金融的扶持。根據(jù)我國(guó)合作金融的發(fā)展，合作金融機(jī)構(gòu)與政府有著十分密切的關(guān)系，如果要合作金融脫離與政府的聯(lián)系實(shí)現(xiàn)其自身發(fā)展不太可能。但可以嘗試在經(jīng)歷一定時(shí)間的過(guò)渡之后，再由合作金融依靠自身力量發(fā)展。而這段時(shí)期內(nèi)要做好的就是在承認(rèn)合作金融機(jī)構(gòu)與政府聯(lián)系的同時(shí)，加強(qiáng)其外部監(jiān)管。⒉綜合立法模式———美國(guó)農(nóng)村金融立法體系。美國(guó)在對(duì)待農(nóng)村金融的問(wèn)題上，也選擇了構(gòu)建比較完善的合作金融法律體系。從1909年開(kāi)始到1933年，美國(guó)頒布了一系列的與農(nóng)村金融相關(guān)的金融法案，并建立了農(nóng)業(yè)合作信用體系。馬薩諸塞州可謂是美國(guó)農(nóng)業(yè)金融的先驅(qū)者，該州通過(guò)了美國(guó)第一部信用社法，建立了第一家信用社———圣瑪麗信用社。而且這部信用社法也是聯(lián)邦政府制定信貸聯(lián)盟法的基礎(chǔ)。1916年，美國(guó)通過(guò)了第一部農(nóng)業(yè)信貸法，并在該法案的規(guī)定下設(shè)立了合作金融組織，建立了合作金融信貸系統(tǒng)，也開(kāi)創(chuàng)了農(nóng)業(yè)長(zhǎng)期貸款的先河。此后，這部法典為滿(mǎn)足金融市場(chǎng)的需求，經(jīng)過(guò)了五次修改。1922年到1929年，美國(guó)針對(duì)農(nóng)業(yè)合作金融先后頒布了《卡帕一沃爾斯坦德法》、《農(nóng)業(yè)市場(chǎng)法》、《合作社銷(xiāo)售法》等法律。其中《卡帕一沃爾斯坦德法》最為重要，它標(biāo)志著美國(guó)合作社在法律上有了真正的定義。而《合作社銷(xiāo)售法》的出臺(tái)，使得美國(guó)農(nóng)業(yè)信貸體系步入良性軌道，并滿(mǎn)足了農(nóng)民對(duì)貸款的需求。之后，美國(guó)制定并實(shí)施了信用法規(guī)，代表著美國(guó)合作金融走上了正規(guī)化道路。1934年是美國(guó)合作金融業(yè)發(fā)展最重要的一年，國(guó)會(huì)通過(guò)了《聯(lián)邦信用社法》，這標(biāo)志著美國(guó)的合作金融業(yè)有了更加完善的法律制度環(huán)境。美國(guó)農(nóng)村合作金融法律制度發(fā)展的特點(diǎn)及借鑒意義：一是規(guī)定了合理而明確的機(jī)構(gòu)分工。美國(guó)的農(nóng)村信用合作系統(tǒng)龐大且復(fù)雜，但分工明確，聯(lián)邦土地銀行的任務(wù)是向人們提供不動(dòng)產(chǎn)的抵押貸款，地區(qū)合作銀行的任務(wù)則是為較小的農(nóng)村合作金融組織提供資金，而聯(lián)邦信貸銀行的職責(zé)是為客戶(hù)提供中期和短期信貸業(yè)務(wù)。這三家農(nóng)村金融組織相互獨(dú)立，每個(gè)組織責(zé)任明確，形成了一個(gè)分工協(xié)作的農(nóng)村金融體系，確保了農(nóng)村金融發(fā)展的良好環(huán)境。我國(guó)的農(nóng)村金融業(yè)在組織分工上應(yīng)予以借鑒，明確職責(zé)，為農(nóng)村金融發(fā)展提供良好環(huán)境。二是獨(dú)立的組織制度。美國(guó)農(nóng)村金融是一個(gè)獨(dú)立體系，美國(guó)農(nóng)業(yè)信貸管理局作為其監(jiān)督和管理的主要單位，負(fù)責(zé)日常的監(jiān)督和全面的協(xié)調(diào)，這樣才能較好地保證其資金用于農(nóng)業(yè)。農(nóng)村合作金融與聯(lián)邦儲(chǔ)備系統(tǒng)以及各聯(lián)邦儲(chǔ)備銀行之間并沒(méi)有任何隸屬關(guān)系。美國(guó)聯(lián)邦農(nóng)業(yè)信貸委員會(huì)作為農(nóng)業(yè)信貸方針的制定者，可以根據(jù)不同時(shí)期農(nóng)業(yè)發(fā)展的目標(biāo)，把握農(nóng)業(yè)信貸的方向。三是專(zhuān)門(mén)的法律與其他相關(guān)法律的完備保證。美國(guó)的農(nóng)村金融運(yùn)作具有完備的法律體系，可以把農(nóng)村金融大的運(yùn)作融合到其他相應(yīng)的法律中，使得農(nóng)村金融在運(yùn)作中不會(huì)出現(xiàn)無(wú)章可循、無(wú)法可依的局面，從而避免了行政干預(yù)以及因領(lǐng)導(dǎo)換屆而造成影響。四是在監(jiān)管模式上，美國(guó)農(nóng)村合作金融的監(jiān)管以1999年的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》為依據(jù)，采取了不同于商業(yè)銀行的監(jiān)管模式，設(shè)立了由監(jiān)管機(jī)構(gòu)、行業(yè)自律協(xié)會(huì)資金融通清算中心和互助保險(xiǎn)集團(tuán)及其附屬機(jī)構(gòu)組成的以農(nóng)村合作金融機(jī)構(gòu)為服務(wù)對(duì)象的監(jiān)管體系。這對(duì)我國(guó)合作金融缺乏監(jiān)管的現(xiàn)狀來(lái)說(shuō)，要完善農(nóng)村合作金融監(jiān)管制度應(yīng)做到“三重”監(jiān)管，一是實(shí)行農(nóng)村合作金融組織內(nèi)部監(jiān)管的獨(dú)立審計(jì)；二是實(shí)行一套行業(yè)自律組織監(jiān)管體系；三是實(shí)行外部監(jiān)管，特別是審計(jì)監(jiān)管。
社會(huì)主義新農(nóng)村金融法律體系的實(shí)踐路徑
綜合立法與分業(yè)立法相結(jié)合的立法技術(shù)選擇。作為合作經(jīng)濟(jì)的一種形式，合作金融立法應(yīng)當(dāng)在合作社立法的框架之下。從現(xiàn)有的各國(guó)合作社立法上看，可以概括為兩種立法形式，一種是綜合性立法，就是不同類(lèi)型的合作社適用同一法律規(guī)范。另一種是分業(yè)立法，也就是一對(duì)一的模式。金融合作社立法模式一直是學(xué)界爭(zhēng)議的話題。有觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)合作社本質(zhì)相似、形式相仿時(shí)應(yīng)該統(tǒng)一立法。而在經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快的地區(qū)，可能會(huì)出現(xiàn)一些新型的合作社類(lèi)型，此時(shí)分業(yè)立法不能及時(shí)地進(jìn)行法律規(guī)范，綜合性立法作為一種大的概括形勢(shì)，對(duì)這種新型的合作社有規(guī)范力。合作經(jīng)濟(jì)立法，應(yīng)在我國(guó)發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的前提下，為符合我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律而建立。筆者認(rèn)為，在我國(guó)，現(xiàn)有的農(nóng)村合作社種類(lèi)較多，各合作社涉及的行業(yè)廣泛，在現(xiàn)有的條件下，制定適用于所有類(lèi)型合作社的綜合法尚不具備。因此，我國(guó)應(yīng)先采用分業(yè)立法模式，待條件成熟后，再制定一部綜合性農(nóng)村合作金融基本法。明確農(nóng)村合作金融企業(yè)法人的法律屬性。農(nóng)村金融合作社作為農(nóng)村合作金融的主要組織其法律定位尚不明確，因此，合作社是否應(yīng)有法人、法人的類(lèi)型成為了當(dāng)下學(xué)界探討的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，合作社應(yīng)有法人，而且應(yīng)該是一種特殊的法人類(lèi)型，也可以叫農(nóng)作社法人。主要原因如下：首先，國(guó)際合作社聯(lián)盟通過(guò)對(duì)世界各地的合作社立法進(jìn)行總結(jié)，已明確合作社是一個(gè)企業(yè)。由此可以得出，農(nóng)村信用合作社作為合作社的一種形式，也應(yīng)具有法人。其次，分配原則。合作社的確不同于以資本為制度設(shè)計(jì)基本邏輯的公司，而人們往往強(qiáng)調(diào)合作社是以社員互助以增進(jìn)社員利益為主要目的而不以營(yíng)利為直接目的。實(shí)際上，羅虛代爾原則仍然體現(xiàn)了營(yíng)利性，因?yàn)楹献魃缰挥型ㄟ^(guò)市場(chǎng)營(yíng)利行為取得利潤(rùn)，才能對(duì)社員進(jìn)行利潤(rùn)返還。馬克思在分析合作社的二重性質(zhì)時(shí)指出，在資本主義所有制下，合作社是集體的資本主義企業(yè)，在合作社與其他企業(yè)的交換中，同樣要營(yíng)利極大化，并參與資本主義企業(yè)平均利潤(rùn)率的形成。而且羅虛代爾原則自身也在發(fā)生變化，現(xiàn)代許多國(guó)家合作社法規(guī)定社員的投票權(quán)不再是絕對(duì)的一人一票，一人一票只限于初級(jí)社，其他級(jí)的合作社則可按成員社的規(guī)模采取按比例投票，在堅(jiān)持惠顧返還的基本原則下，也可采取有限制的股金分紅，這種改變均體現(xiàn)出對(duì)資本的重視。因此，合作社的特征應(yīng)該是“對(duì)內(nèi)以服務(wù)為主，對(duì)外以營(yíng)利為目的”。最后，合作社主要以成員交易為主，對(duì)外交易為輔。在合作社破產(chǎn)時(shí)，優(yōu)先解決債權(quán)的為合作社成員。因此，農(nóng)村合作金融組織，作為企業(yè)應(yīng)有的法人，考慮其行業(yè)的特殊性，所以應(yīng)該是具有特殊性的法人。完善農(nóng)村合作金融市場(chǎng)準(zhǔn)入與退出的法律制度。各國(guó)的法律均對(duì)本國(guó)金融機(jī)構(gòu)規(guī)定了市場(chǎng)準(zhǔn)入門(mén)檻，我國(guó)規(guī)定商業(yè)銀行的最低注冊(cè)資本金為10億，而農(nóng)村信用合作社的最低注冊(cè)資本金為1千萬(wàn)。從這個(gè)角度看，國(guó)家已經(jīng)放寬了對(duì)農(nóng)村信用合作社的標(biāo)準(zhǔn)。但從農(nóng)村合作金融的目的來(lái)看，它是一種以互助合作為目的的組織，對(duì)發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)起到了不可替代的作用。而在一些偏遠(yuǎn)山區(qū)，其資金量較小，社員集中資金的能力較弱，很難達(dá)到國(guó)家所規(guī)定的千萬(wàn)標(biāo)準(zhǔn)。因此，放寬準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，降低門(mén)檻勢(shì)在必行。農(nóng)村合作金融市場(chǎng)退出機(jī)制，可以構(gòu)建以收購(gòu)與合并為主、行政關(guān)閉或撤銷(xiāo)為輔、破產(chǎn)清算為補(bǔ)充的多元化退出方式。收購(gòu)與合并主要可以免除因某一金融組織的倒閉給市場(chǎng)帶來(lái)的動(dòng)蕩，可以最大限度地降低其負(fù)面影響。而在合作金融中，由于其特殊性，所以對(duì)破產(chǎn)清算這種退出形式一定要格外慎重，稍有失誤，很可能會(huì)導(dǎo)致農(nóng)村合作社的“波米諾骨牌”效應(yīng)，給農(nóng)村金融市場(chǎng)造成巨大損失。因而，為預(yù)防這種情況的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)的應(yīng)急預(yù)案。筆者認(rèn)為，當(dāng)破產(chǎn)清算程序發(fā)生時(shí)，政府應(yīng)當(dāng)聯(lián)系經(jīng)營(yíng)較好的一個(gè)或多個(gè)合作金融組織對(duì)破產(chǎn)清算的金融組織進(jìn)行并購(gòu)。而金融組織受到的損失，政府可以通過(guò)相應(yīng)的政策來(lái)對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)償，目的是使影響降到最低。⒋確立農(nóng)村合作金融的政府支持與監(jiān)管法律制度。為保證農(nóng)村合作金融組織穩(wěn)定、健康的發(fā)展，政府應(yīng)在政策上對(duì)其進(jìn)行扶持，為其創(chuàng)造出良好的環(huán)境。扶持類(lèi)型可以分以下幾種：第一，傾斜性財(cái)政支持。在我國(guó)，由于“三農(nóng)”問(wèn)題的切實(shí)存在，農(nóng)村合作金融組織在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中必然會(huì)遭受到損失，而政府可以在金融政策上給予農(nóng)村合作金融組織適當(dāng)?shù)膬A斜性保護(hù)。政府可以對(duì)明顯帶有政策性扶貧功能的貸款做出一些合理的政策性虧空空間，此政策性損失由地方財(cái)政貼補(bǔ)。尤其對(duì)于偏遠(yuǎn)貧困地區(qū)的農(nóng)村信用社，農(nóng)村確實(shí)需要而又達(dá)不到規(guī)模效益而引起的經(jīng)營(yíng)虧損，政府可以給與彌補(bǔ)。此外，農(nóng)村合作金融組織承擔(dān)著大量的低息放貸任務(wù)，這直接影響了農(nóng)村合作金融組織的利潤(rùn)或帶來(lái)虧損，政府應(yīng)適當(dāng)補(bǔ)償其因低息放貸造成的損失。第二，減免性稅收支持。我國(guó)政府在稅收政策的制定上，應(yīng)充分給予農(nóng)村合作金融組織傾斜性的扶持和鼓勵(lì)。如畜牧業(yè)貸款、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)貸款與補(bǔ)貼、扶貧貸款，對(duì)于山區(qū)貧困合作金融組織以及以農(nóng)業(yè)貸款業(yè)務(wù)為主體的虧損合作金融組織，應(yīng)加大扶持力度。具體措施包括營(yíng)業(yè)稅免征，提高資本充足率以促進(jìn)經(jīng)營(yíng)不善的企業(yè)扭虧轉(zhuǎn)盈，增強(qiáng)企業(yè)的抗風(fēng)險(xiǎn)能力；對(duì)盈余不大的農(nóng)村合作金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)采取免征所得稅措施；另外，應(yīng)采取措施引導(dǎo)資金流向農(nóng)村金融市場(chǎng)，以此提高農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)的資本收益率。應(yīng)在法律法規(guī)上制定具有傾斜性和保護(hù)性的農(nóng)村金融優(yōu)惠政策，從而觸發(fā)社會(huì)閑散資金自發(fā)流向廣大農(nóng)村地區(qū)。第三，市場(chǎng)化利率浮動(dòng)調(diào)控機(jī)制。過(guò)分對(duì)利率人為控制會(huì)導(dǎo)致資金使用價(jià)格的嚴(yán)重扭曲，并且會(huì)引發(fā)資金配置的不合理等問(wèn)題，農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)勢(shì)必會(huì)受到上述因素的影響。現(xiàn)實(shí)中，過(guò)分的利率控制手段只會(huì)阻礙農(nóng)村合作金融組織自身金融業(yè)務(wù)的操作。為此，利率的調(diào)控應(yīng)該遵循市場(chǎng)需求，讓市場(chǎng)自發(fā)地調(diào)節(jié)利率浮動(dòng)的范圍，只有逐步放手對(duì)利率的管制，合作金融在農(nóng)村金融市場(chǎng)上才會(huì)有更加美好的前景。總之，完善我國(guó)農(nóng)村金融法律制度，需要從立法角度上提高其權(quán)威性、全面性，并合理地承認(rèn)我國(guó)農(nóng)村非正規(guī)金融組織的合法地位，盡量滿(mǎn)足農(nóng)村金融的發(fā)展需求。農(nóng)村合作金融法律制度的完善，有利于提高農(nóng)村合作金融組織在金融市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)能力與生存能力，而對(duì)農(nóng)村非正規(guī)融資等現(xiàn)象進(jìn)行法律制度的規(guī)范，在一定程度上搞活了農(nóng)村的金融市場(chǎng)，使得過(guò)去單一、缺乏競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的農(nóng)村金融市場(chǎng)煥然一新。同時(shí)，值得注意的是，在我國(guó)農(nóng)村金融處于改革和轉(zhuǎn)型的特殊時(shí)期，農(nóng)村金融法律制度的設(shè)置應(yīng)當(dāng)充分尊重市場(chǎng)的制度構(gòu)造與選擇功能，在通過(guò)立法對(duì)農(nóng)村金融市場(chǎng)進(jìn)行制度性干預(yù)以及市場(chǎng)自發(fā)選擇之間達(dá)致理性平衡。
對(duì)于在全國(guó)各地接連遭遇監(jiān)管審視，盈利模式還遠(yuǎn)不明朗的打車(chē)軟件來(lái)說(shuō)，這無(wú)疑是自誕生以來(lái)遇到的最大地一次打擊，也為整個(gè)行業(yè)以后的發(fā)展帶來(lái)了重重疑云。在此轉(zhuǎn)折點(diǎn)上，打車(chē)軟件該如何進(jìn)行努力，實(shí)現(xiàn)“自我救贖”，將是整個(gè)行業(yè)不得不認(rèn)真思考的課題。
打車(chē)軟件存在的主要問(wèn)題
打車(chē)軟件在各地受到阻礙甚至是被“叫停”，除了恐對(duì)相關(guān)部門(mén)利益造成沖擊之外，自身也存在以下主要問(wèn)題。
1、加價(jià)功能，涉嫌違法。
打車(chē)軟件當(dāng)中一般都設(shè)置有加價(jià)功能，加價(jià)從5元到100元不等，甚至更高。這也是目前政府監(jiān)管部門(mén)對(duì)其叫停的主要原因之一。從市場(chǎng)自由交易原則來(lái)看，一方面乘客愿意加價(jià)，另一方面出租車(chē)司機(jī)愿意承接，系雙方自愿協(xié)商的結(jié)果，應(yīng)該無(wú)可厚非。但是，出租車(chē)行業(yè)屬于社會(huì)公用事業(yè)，按照《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》的規(guī)定應(yīng)依法實(shí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)，出租車(chē)服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的制定或變更需要經(jīng)過(guò)聽(tīng)證，由政府價(jià)格主管部門(mén)征求乘客、出租車(chē)公司和行業(yè)協(xié)會(huì)等各方面的意見(jiàn)，論證其必要性、可行性。
此外，全國(guó)各省市對(duì)出租車(chē)的運(yùn)價(jià)還有詳細(xì)的規(guī)定，比如《廣東省出租汽車(chē)管理辦法》第27條第3款規(guī)定，出租汽車(chē)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府價(jià)格主管部門(mén)制定的運(yùn)價(jià)和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)；《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)出租小汽車(chē)管理?xiàng)l例》第33至35條也規(guī)定，出租車(chē)租費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整應(yīng)當(dāng)根據(jù)出租車(chē)經(jīng)營(yíng)成本的變化情況，由市運(yùn)政管理機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，經(jīng)市物價(jià)管理機(jī)關(guān)依法定程序?qū)徟蠊紙?zhí)行。乘客租用出租車(chē)應(yīng)當(dāng)依規(guī)定支付租費(fèi)，但有權(quán)拒付超收的租費(fèi)。禁止經(jīng)營(yíng)者和駕駛員以任何方式向乘客超收租費(fèi)。
因此，打車(chē)軟件提供的加價(jià)功能實(shí)際上打破了政府的統(tǒng)一定價(jià)，涉嫌違法，相關(guān)部門(mén)認(rèn)定其違規(guī)并非完全沒(méi)有依據(jù)，但是至于政府該不該“叫停”又是另外一回事了。
2、軟件無(wú)統(tǒng)一準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，易被黑車(chē)鉆漏洞。
沒(méi)有準(zhǔn)入門(mén)檻的限制也是目前有關(guān)部門(mén)擔(dān)心的問(wèn)題，因?yàn)榇蜍?chē)軟件任何人都可以免費(fèi)下載安裝，有些打車(chē)軟件并無(wú)設(shè)定相關(guān)的身份核實(shí)注冊(cè)機(jī)制，有些打車(chē)軟件即使對(duì)注冊(cè)者的身份進(jìn)行審核，也存在標(biāo)準(zhǔn)較低或不統(tǒng)一等情形，比如要求司機(jī)提供哪些證件、如何識(shí)別信息的有效或真?zhèn)蔚龋即嬖诼┒础?/p>
現(xiàn)在各城市中，存在不少私家車(chē)或其他車(chē)輛進(jìn)行專(zhuān)門(mén)攬客的營(yíng)利活動(dòng)，這些司機(jī)如果也通過(guò)鉆軟件的漏洞而獲得認(rèn)定注冊(cè)，不僅對(duì)規(guī)范出租車(chē)市場(chǎng)運(yùn)營(yíng)秩序存在不利，也對(duì)乘客的權(quán)益保障缺乏有效監(jiān)督。這也是打車(chē)軟件目前亟需重視的問(wèn)題。
3、易引發(fā)其他糾紛，存在安全隱患。
在實(shí)際使用打車(chē)軟件當(dāng)中，也出現(xiàn)了司機(jī)誤點(diǎn)、爽約或者乘客爽約等問(wèn)題，甚至還有司機(jī)朋友“挑肥揀瘦”、“舍近求遠(yuǎn)”等挑客行為，導(dǎo)致乘客或司機(jī)不滿(mǎn)，從而引發(fā)糾紛。有報(bào)道稱(chēng)，乘客預(yù)約定單后司機(jī)卻不來(lái)或者司機(jī)根本就不接單等，導(dǎo)致乘客打車(chē)?yán)щy，甚至有司機(jī)與乘客因此相互打架。這些糾紛目前雖然還不是特別多，但是當(dāng)打車(chē)軟件大規(guī)模普及的時(shí)候，帶來(lái)的糾紛也必將陡增。
打車(chē)軟件目前并無(wú)自己的物理載體，必須通過(guò)安裝在用戶(hù)的智能手機(jī)或平板電腦中才能使用，這就導(dǎo)致司機(jī)朋友在載客行車(chē)過(guò)程中，常常需要拿出手機(jī)來(lái)看，或者在車(chē)上設(shè)置多部智能終端，分散了司機(jī)的注意力，影響了行車(chē)安全。而且，司機(jī)朋友在行駛過(guò)程中過(guò)多的關(guān)注打車(chē)軟件，也涉嫌違法。《中華人民共和國(guó)道路交通安全法實(shí)施條例》第62條規(guī)定，不得在機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛室的前后窗范圍內(nèi)懸掛、放置妨礙駕駛?cè)艘暰€的物品；駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)不得有撥打接聽(tīng)手持電話、觀看電視等妨礙安全駕駛的行為。司機(jī)朋友如果在駕駛過(guò)程中使用打車(chē)軟件，難免會(huì)涉嫌違反道路交通安全法規(guī)。
此外，打車(chē)軟件的安全性也有待提高。手機(jī)打車(chē)軟件能準(zhǔn)確地定位出租車(chē)的位置，這給乘客帶來(lái)方便的同時(shí)也隨意地暴露了司機(jī)的位置；同時(shí)，用戶(hù)個(gè)人信息安全也無(wú)法得到有效保障，用戶(hù)很可能在使用軟件的過(guò)程中泄露自己的電話號(hào)碼、打車(chē)地點(diǎn)、路途軌跡、目的地等個(gè)人隱私信息。這些雖然都是打車(chē)軟件間接帶來(lái)的問(wèn)題，但是一旦發(fā)生糾紛，作為服務(wù)的提供者，打車(chē)軟件必然牽涉其中，應(yīng)當(dāng)引起相關(guān)軟件企業(yè)的重視。
打車(chē)軟件面臨的外部壓力和風(fēng)險(xiǎn)
打車(chē)軟件除了自身存在的問(wèn)題之外，在實(shí)際的商業(yè)應(yīng)用過(guò)程中還面臨來(lái)自政府監(jiān)管部門(mén)、出租車(chē)公司、同行的各種壓力和風(fēng)險(xiǎn)。
1、政府叫停。
自從打車(chē)軟件問(wèn)世之后，就一直受到政府交管部門(mén)的關(guān)注，因影響了相關(guān)監(jiān)管秩序和利益，全國(guó)很多城市已經(jīng)對(duì)打車(chē)軟件進(jìn)行了設(shè)限甚至是叫停，這應(yīng)該是打車(chē)軟件當(dāng)前面臨的最大外部壓力和風(fēng)險(xiǎn)。
據(jù)悉，北京市交通部門(mén)已經(jīng)開(kāi)始對(duì)部分打車(chē)軟件的“加價(jià)叫車(chē)”業(yè)務(wù)進(jìn)行清理；武漢市交通局客管處也要求各出租車(chē)企業(yè)對(duì)使用“加價(jià)叫車(chē)”軟件的駕駛員進(jìn)行監(jiān)管，督促他們嚴(yán)格執(zhí)行物價(jià)部門(mén)核定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)；南京市客管處也表示嚴(yán)打叫車(chē)軟件的加價(jià)服務(wù)；上海市交港局對(duì)第三方叫車(chē)軟件的“加價(jià)約車(chē)”行為也不予認(rèn)可，認(rèn)為其是一種違規(guī)行為。此外，杭州、武漢等城市的運(yùn)管部門(mén)對(duì)打車(chē)軟件的態(tài)度，也多為“不提倡”。
而在深圳率先“叫停”打車(chē)軟件之后，其他一些態(tài)度模糊或者還未表態(tài)的城市是否會(huì)效仿，依然是不可預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)。一旦“叫停”之風(fēng)在全國(guó)盛行，必將影響打車(chē)軟件行業(yè)的整體生死，雖然這種壓力和風(fēng)險(xiǎn)我們誰(shuí)也不愿意看到。
那么，可以對(duì)政府的“叫停”行為提起行政訴訟嗎？
顯然不行。因?yàn)檎脑摲N行為屬于抽象行政行為中的行政命令，不具有可訴性。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第12條第2款規(guī)定，人民法院不受理對(duì)行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起的訴訟。因此，一旦被政府有關(guān)部門(mén)“叫停”，企業(yè)也無(wú)法通過(guò)法律途徑尋求救濟(jì)，只能自認(rèn)倒霉，私下與有關(guān)部門(mén)溝通協(xié)調(diào)，這種風(fēng)險(xiǎn)對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)是致命的。
2、出租車(chē)公司的夾擊。
在打車(chē)軟件面臨被“叫停”之際，各地的出租車(chē)公司也在蠢蠢欲試，試圖開(kāi)發(fā)自己的打車(chē)軟件。據(jù)悉，目前上海的四大出租車(chē)公司大眾、強(qiáng)生、錦江、海博均擁有自己的電調(diào)中心，并先后推出了自己的手機(jī)打車(chē)軟件，強(qiáng)生出租公司甚至還推出了“微信叫車(chē)”。而其他城市的出租車(chē)公司也已經(jīng)或正在開(kāi)發(fā)相關(guān)手機(jī)打車(chē)軟件。
雖然出租車(chē)公司的電話招車(chē)平臺(tái)已經(jīng)存在多年，但是一直不溫不火，直到移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代出現(xiàn)了打車(chē)APP軟件，對(duì)其電召業(yè)務(wù)造成了沖擊，出租車(chē)公司才特別看重這一平臺(tái)及發(fā)展趨勢(shì)，于是相競(jìng)開(kāi)發(fā)自己的手機(jī)打車(chē)軟件，以謀從現(xiàn)有的打車(chē)軟件手中搶占市場(chǎng)。一方面，政府部門(mén)鼓勵(lì)出租車(chē)公司開(kāi)發(fā)自己的打車(chē)軟件，另一方面，政府部門(mén)卻又限制第三方打車(chē)軟件的使用。挾政策上的優(yōu)勢(shì)，出租車(chē)公司在對(duì)第三方打車(chē)軟件的戰(zhàn)場(chǎng)上明顯具有先天優(yōu)勢(shì)。但是，最終結(jié)果如何，只能等待市場(chǎng)和時(shí)間的檢驗(yàn)。
3、來(lái)自同行間的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
由于移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，特別是智能手機(jī)等移動(dòng)終端的普及，打車(chē)APP軟件成為眾多創(chuàng)業(yè)者瞄準(zhǔn)的新領(lǐng)域。據(jù)《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》報(bào)道，自從2012年初搖搖招車(chē)上線以來(lái)，各種創(chuàng)業(yè)型公司紛紛跟進(jìn)，涌現(xiàn)出嘀嘀打車(chē)、快的打車(chē)、打車(chē)小秘、易打車(chē)等多款軟件，目前該市場(chǎng)上已有多達(dá)幾十款類(lèi)似應(yīng)用。
雖然同行業(yè)者眾多，但目前打車(chē)軟件并沒(méi)有出現(xiàn)一家獨(dú)大的局面。各打車(chē)軟件都忙著搶占市場(chǎng)份額。據(jù)《法制晚報(bào)》報(bào)道，為了生存與圈地，各家APP之間的競(jìng)爭(zhēng)已到瘋狂程度，地推團(tuán)隊(duì)“蹲點(diǎn)”的哥聚集地、派美女送油送米送流量、給司機(jī)贈(zèng)送虛擬訂單、補(bǔ)貼乘客話費(fèi)紅包、送推薦費(fèi)、甚至因沖突上演全武行。還有不少司機(jī)收到某打車(chē)軟件群發(fā)短信，要求司機(jī)不要安裝其他打車(chē)軟件，其語(yǔ)音系統(tǒng)近來(lái)也時(shí)常插播類(lèi)似的內(nèi)容。而在近期舉行的一些線下活動(dòng)中，除發(fā)放禮品之外，該打車(chē)軟件的銷(xiāo)售人員也會(huì)偷偷地將司機(jī)手機(jī)上的同類(lèi)軟件卸載掉。
為求生存，某些打車(chē)軟件企業(yè)的行為已經(jīng)涉嫌不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，同行競(jìng)爭(zhēng)已經(jīng)白熱化到如此程度，必然會(huì)影響行業(yè)的整體發(fā)展。如何面對(duì)同行的該類(lèi)競(jìng)爭(zhēng)，是打車(chē)軟件企業(yè)不得不面對(duì)的現(xiàn)實(shí)難題。
打車(chē)軟件的“自我救贖”之路
在打車(chē)軟件內(nèi)外交困的局勢(shì)下，如何才能打破行業(yè)發(fā)展瓶頸，實(shí)現(xiàn)“自我救贖”，相信是業(yè)界最為關(guān)心也最為憂(yōu)慮的事情。以筆者的觀察和了解，相關(guān)企業(yè)至少可以從以下方面尋找突破或出路。
1、去掉加價(jià)功能或者設(shè)定加價(jià)上限。
既然相關(guān)部門(mén)最為忌諱打車(chē)軟件的加價(jià)議價(jià)功能，那么打車(chē)軟件是否可以去掉該功能呢？有業(yè)內(nèi)企業(yè)負(fù)責(zé)人表示，按目前的加價(jià)訂單比例，取消該功能后對(duì)軟件的影響也不大。既然如此，何不干脆取消該功能，這樣不僅可以減少爭(zhēng)議，也可以避免政府部門(mén)“叫停”的風(fēng)險(xiǎn)。
此外，打車(chē)軟件還可以對(duì)加價(jià)功能設(shè)定加價(jià)的上限，使其加價(jià)范圍與出租車(chē)公司電調(diào)平臺(tái)收取的服務(wù)費(fèi)相當(dāng)，比如上海的幾大出租車(chē)公司已經(jīng)恢復(fù)收取電調(diào)服務(wù)費(fèi)每車(chē)次4元，打車(chē)軟件也可以借鑒該做法，對(duì)加價(jià)設(shè)定相應(yīng)的上限，以不過(guò)多觸及出租車(chē)公司的利益。
2、發(fā)展其他增值業(yè)務(wù)。
目前打車(chē)軟件主要靠從司機(jī)處抽取約車(chē)加價(jià)費(fèi)等賺錢(qián)，盈利模式過(guò)于單一，一旦加價(jià)功能取消或受限，必然影響打車(chē)軟件的生存。因此，發(fā)展其他增值業(yè)務(wù)是必經(jīng)之路。
除了傳統(tǒng)的廣告業(yè)務(wù)之外，可以考慮利用LBS(基于位置的服務(wù))來(lái)獲得收入，比如在打車(chē)軟件中提供相應(yīng)的導(dǎo)航功能，實(shí)時(shí)反映路況，為司機(jī)提供最佳行駛線路，節(jié)省乘客的時(shí)間；或者建立用戶(hù)信息采集數(shù)據(jù)庫(kù)，用戶(hù)將自己了解到的某街區(qū)乘客打車(chē)需求信息反饋到數(shù)據(jù)庫(kù)中，供司機(jī)前來(lái)接單，緩解乘客打車(chē)難等。
3、完善軟件準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)及安全漏洞。
目前，打車(chē)軟件的準(zhǔn)入門(mén)檻低也是遭受相關(guān)部門(mén)詬病的原因。因此，完善和加強(qiáng)軟件的準(zhǔn)入門(mén)檻也是打車(chē)軟件可以改進(jìn)的地方。比如，建立嚴(yán)格的身份審核機(jī)制，司機(jī)使用該軟件前需提供身份證、出租車(chē)運(yùn)營(yíng)證號(hào)、駕照、行駛證等相關(guān)資格證明，交由客服人工審核后方能注冊(cè)等。另外，對(duì)軟件存在的安全漏洞要及時(shí)補(bǔ)正，并建立相關(guān)的安全漏洞風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制，嚴(yán)格保守獲取到的用戶(hù)信息，提醒用戶(hù)注意保護(hù)個(gè)人隱私信息等。
4、與出租車(chē)公司合作。
打車(chē)軟件目前所面臨的發(fā)展限制，與出租車(chē)公司具有密切關(guān)聯(lián)。與其等待出租車(chē)公司呼吁政府設(shè)限，不如主動(dòng)與出租車(chē)公司合作，共同開(kāi)發(fā)打車(chē)軟件平臺(tái)，促進(jìn)行業(yè)大發(fā)展。
各地的出租車(chē)公司中，并非家家都具有電調(diào)平臺(tái)，許多小型出租車(chē)公司并未建立起自己的電調(diào)平臺(tái)或打車(chē)軟件，與這些公司合作，為其提供相關(guān)的軟件平臺(tái)，不失為一種好的選擇，相信這些公司也愿意積極合作；至于那些已經(jīng)有自己的電調(diào)平臺(tái)或者打車(chē)軟件的大型出租車(chē)公司，打車(chē)軟件企業(yè)也可以主動(dòng)尋求合作，為其提供軟件技術(shù)支持或客服服務(wù)，實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)、整合利用。
5、與第三方企業(yè)合作。
因打車(chē)軟件目前并沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的終端載體，必須依附于智能手機(jī)等移動(dòng)設(shè)備，用戶(hù)在駕車(chē)過(guò)程中使用存在安全隱患。因此，打車(chē)軟件可與車(chē)載電子設(shè)備廠商合作，將打車(chē)軟件嵌入車(chē)載影像系統(tǒng)設(shè)備中，這樣就可以減少司機(jī)在車(chē)上另外設(shè)置智能手機(jī)等裝置；還可以與車(chē)載導(dǎo)航終端制造商合作，在導(dǎo)航設(shè)備中植入打車(chē)軟件或者將打車(chē)軟件與導(dǎo)航軟件整合在一起使用，在導(dǎo)航的同時(shí)兼具打車(chē)功能。
另外，還可以與相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)公司合作，共同開(kāi)發(fā)LBS業(yè)務(wù)。現(xiàn)今，各大互聯(lián)網(wǎng)巨頭都在跑馬圈地，搶占移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)入口或平臺(tái)。而作為移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)生活服務(wù)類(lèi)應(yīng)用程序，打車(chē)軟件也符合這些公司發(fā)展的需要。有業(yè)內(nèi)人士透露，百度地圖正在建立“一站式打車(chē)服務(wù)”，或與多款打車(chē)應(yīng)用深度合作，基于地理位置的打車(chē)APP軟件服務(wù)或許在2013年迎來(lái)發(fā)展高峰，這或許是一大利好機(jī)會(huì)。
6、建立行業(yè)聯(lián)盟，規(guī)范業(yè)務(wù)發(fā)展及競(jìng)爭(zhēng)秩序。
目前打車(chē)軟件眾多，但是并未出現(xiàn)一家獨(dú)大的局面，各家企業(yè)為搶占市場(chǎng)份額不惜采取各種手段競(jìng)爭(zhēng)，有些甚至涉及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等違法行為，導(dǎo)致市場(chǎng)混亂不堪。鑒于此，相關(guān)企業(yè)完全可以聯(lián)合起來(lái)，建立打車(chē)軟件行業(yè)聯(lián)盟，制定行業(yè)發(fā)展標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，維護(hù)行業(yè)正常的競(jìng)爭(zhēng)秩序，共同將整個(gè)產(chǎn)業(yè)做大做強(qiáng)。
7、加強(qiáng)與政府部門(mén)的溝通，參與制定相關(guān)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范。
因打車(chē)軟件行業(yè)缺乏相關(guān)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)和服務(wù)規(guī)范，導(dǎo)致實(shí)際使用過(guò)程中出現(xiàn)各種矛盾，影響了出租車(chē)行業(yè)正常的運(yùn)營(yíng)和監(jiān)管秩序，這也是政府部門(mén)對(duì)打車(chē)軟件產(chǎn)生疑慮的主要原因，而政府也意識(shí)到應(yīng)該加緊制定相關(guān)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范。在此情形下，打車(chē)軟件企業(yè)沒(méi)有理由缺席政府部門(mén)的規(guī)范制定，應(yīng)當(dāng)積極與政府溝通，參與到服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范的制定中來(lái)。
8、重視產(chǎn)品或相關(guān)功能的合法性論證。
