發布時間:2023-09-08 17:06:09
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一、加強組織領導,高標準啟動“五五”普法工作
實施法制宣傳教育的第五個五年規劃,是貫徹依法治國方略的一項基礎性工作,是推進依法治區進程的關鍵措施。“五五”普法以來,區委、區政府將法制宣傳教育工作納入國民經濟和社會發展規劃,納入決策目標、執行責任、考核監督“三個體系”建設,按照“一手抓經濟建設,一手抓民主法治”的指導方針,自覺地把普法依法治理工作擺上重要議事日程,做到了普法依法治理與經濟建設同研究、同部署、同考核,嚴格“一崗雙責”制度,層層落實領導責任制,全區上下形成了主要領導親自抓,分管領導靠上抓,專兼職人員具體抓的普法依法治理工作格局,保證了全區普法依法治理工作順利開展。區委、區政府于年10月批轉了《區委宣傳部、區司法局關于在本區開展法制宣傳教育的第五個五年規劃》,區人大常委會召開十五屆人大常委會第二十七次會議審議通過了“五五”普法和“四五”依法治區規劃,并做出會議決議。規劃和決議明確了我區“五五”普法的指導思想、總體目標、任務和要求。年7月組織了“四五”普法、“三五”依法治區總結和“五五”普法、“四五”依法治區啟動工作,召開全區普法依法治理工作會議,表彰了先進單位和個人,宣傳和推廣了先進經驗,同時對“五五”普法和“四五”依法治區工作進行總動員。區委主要領導出席了大會,對我區“五五”普法工作提出了明確的要求。會后,區委及時充實調整了區普法依法治理領導小組及其辦公室成員,并落實普法領導小組成員單位責任制,認真做好我區普法依法治理工作的組織、協調、指導、檢查工作。各街道、部門按照區“五五”普法規劃的整體要求,認真部署,廣泛發動,積極開展了“五五”普法工作,使我區的“五五”普法啟動工作做到“四個到位”,即組織領導到位、工作機構人員到位、措施制度到位、保障措施到位,確保了我區“五五”普法工作有領導、有計劃、高起點、高標準地整體推進。
二、重點突出,大力開展“法律五進”活動
為增強法制宣傳教育工作的針對性和實效性,我們根據省、市普法辦的統一安排部署,大力開展了以共建和諧社會為主題的“法律五進”活動,全面推進法律進機關、進鄉村、進社區、進學校、進企業,通過加強重點對象、重點行業的普法工作,提高了全社會法治教育水平,增強了全社會法治意識。
(一)抓好機關干部尤其是領導干部的學法用法。機關干部是全區普法教育和依法治區工作的組織者、帶頭人,抓好他們的學法用法,是搞好全民普法和依法治區工作的關鍵環節。一是建立了黨政中心組學習制度。先后制定了《區領導干部學法用法計劃》、《區公務員學法制度》,下發了《關于進一步加強領導干部學法用法工作的實施意見》、《關于進一步加強司法行政執法人員學法用法工作的實施意見》。廣大干部把學法用法擺上了工作日程,制定了學習計劃,堅持個人自學與集中學習相結合,專業人員輔導與考試相結合,著重在增長普法理論知識,提高普法水平上下功夫,著重在提高依法決策、依法執政水平上下功夫。區里定期舉辦全區領導干部法制講座,組織全區副科級以上干部上課,先后組織了9次專業法規學習講座,重點對十七大、十七屆四中全會民主法治理論、《憲法》、《物權法》、《公務員法》、《行政訴訟法》、《未成年人保護法》等法律法規進行了輔導學習,受教育干部達3000多人次;區委組織部和區委黨校在輪訓各級干部時,都開設了法制課,進行法律知識培訓;各街道、區直各部門也充分利用法制夜校、機關集中學習時間等教育陣地,采取集中學習、以會代訓等形式,強化對黨員干部的法律知識學習教育?!拔逦濉逼辗ㄒ詠?,全區共舉辦各層次、各類型法律知識培訓236期,培訓黨員干部約6.9萬人次。二是落實科級干部和公務員普法考試制度。區普法辦按照上級要求,每年組織一次機關干部法律知識考試和科級以上干部集中考試,將考試成績作為任職、定級、晉升和年度考核的重要依據;各單位還結合本部門執法情況,對執法人員和公務員進行各類專業法規考試,有利地促進了各級干部學法用法的自覺性。三是實施了干部任前法律培訓教育和考試。為進一步增強我區各級領導干部依法行政、依法決策的能力,每年在干部提升之前,凡是經區人大任命的干部,都組織任前法律法規知識培訓教育和考試,通過加強高層次、系統化法律知識培訓教育和考試,既提高了領導干部的自身法律素質和依法行政水平,又影響和帶動了全民普法教育,促進了全區普法依法治理工作的深入開展。
(二)抓好法律進社區、進農村工作。在法律進村居活動中,我們重點在“三參與、三增強”上下功夫。即:參與村居法制教育,增強公民法律意識;參與村居普法活動,增強公民法制觀念;參與村居綜合治理,增強公民依法治理的責任感。建立村居法律宣傳咨詢站(窗口),依托轄區律師、法律服務人員及離退休法律專業人士,為公民提供法律咨詢和法律服務。為更好的提高廣大村民、居民的法律意識和法律素質,從年3月16日至年3月20日,在全區范圍內開展了“百名志愿者法律服務進村居”活動。我們制定并下發了活動實施方案,從全區各律師事務所、法律服務所、司法所、公證處及普法領導小組成員單位抽調精干人員組成志愿者隊伍,以法律講座、法律咨詢、法律宣傳的形式進入農村和社區講案釋法。先后共授課62次,發放宣傳材料6000余份,接觸群眾達10000余人,現場接受法律援助6起,并在在社區開展大規模集中法制宣傳2次,收到了良好的社會效果。從年開始,每年安排一至兩個月的時間從全區律師事務所抽調律師組成法律宣講團,精心挑選與村(居)民生產生活密切相關的法律法規,如《物權法》、《婚姻家庭法》、《繼承法》、《民法》、《民事訴訟法》、《合同法》、《村民委員會組織法》等專題,結合司法實踐過程中的具體案例,編寫成生動形象、通俗易懂的宣講題綱,目前為止,先后在全區各街道、村居開展法律講座76次,法律宣講活動中,受教育群眾9000余人,現場解答法律咨詢200余起。
(三)抓好法律進企業、進學校工作。根據“五五”普法規劃的要求,結合我區實際,制定下發了《區法律服務進企業、進學校的實施意見》,年4月在鳳凰紙業有限公司舉行了“法律服務進企業、進學?!被顒訂觾x式,組織法律工作者及有關部門以專題講座、以案說法、現場解答等形式走進企業、學校,進行法律宣傳,并接受現場企業干部職工及在校師生的咨詢。在法律進企業活動中,采取發放法律法規明白紙、法律服務、維權聯絡卡等方式,繼續加強對企業領導班子的學法用法教育,建立健全企業經營管理人員的法律學習制度,不斷提高企業經營管理人員依法經營、依法管理的能力,先后為企業管理層舉辦法制講座4次,受教育人員1600余人。各職能部門也廣泛開展“送法進工地”、“送稅法上門”等活動,組織機關干部進企業一線送法講法,進一步增強了企業職工的法制觀念。在法律進學?;顒又?,有針對性的編寫法律明白紙,學生人手一份;由法律服務志愿者結合各學校實際情況,對在校學生上法制大課十余場次,依托法院、檢察院、監獄、勞教所等機構,積極開辟第二課堂,多次組織在校學生到法院旁聽審判,到監獄、勞教所聽違法犯罪人員現身說法等,對青少年進行警示教育,不斷強化了學校、家庭、社會三方聯動的青少年法制教育運行機制。今年四月份,在區關工委的領導下,區司法局和團區委共同組織開展了“關愛明天、普法先行”青少年普法教育活動,區司法局聯合相關部門在全區政法系統、法律服務行業中選聘了15名法律素質過硬、責任心強的同志擔任各中小學法制副校長,到目前為止,法制副校長為學生開展法律講堂37次,在全區形成了以校內法制教師、兼職法制副校長,校外基層政法干警相結合的青少年法制教育隊伍,有效地提高了青少年法律素質,維護了他們的合法權益。
三、創新普法載體,開展主題活動,掀起普法工作熱潮
一是多形式開展普法教育。各街道、各部門本著“干什么、學什么、用什么”的原則,突出重點對象和重點內容,充分利用舉辦法制夜校、法律知識競賽、學法用法演講、開展送法下鄉入戶的法制宣傳月(周)活動等形式,有針對性地組織學習宣傳憲法、基本法和專業法,重點抓好與市場經濟和社會穩定密切相關的法律法規的宣傳教育,及時組織好新頒布法律的學習宣傳,努力營造濃厚的社會法制輿論氛圍。廿里堡街道南屯村,把村中心大街建成高標準法制宣傳一條街,在街兩側設立了法制宣傳欄,定期張貼與群眾生產生活密切相關的法律法規條文,方便了群眾學法,受到了村民普遍歡迎;廣文街道為每個社區聘請了法律顧問,方便了居民法律咨詢;大虞街道東莊村每月組織一次專業人員、教授講課,形成了良好的法律學習環境。建設局僅年就組織2000余名建設行業從業人員進行《建筑法》、《房地產管理法》、《安全生產法》等法律法規培訓,組織近千人次法律宣傳進工地、進企業。據統計,“五五”普法以來,全區共組織普法宣傳團巡回講課140余次,舉辦各類法律知識競賽22期,各類法制圖片展覽24期,全民普法參學率達98%。
二是大力實施了“八個一”和“五個一”工程。在“五五”普法期間開展了法制宣傳“八個一”工程,即每個街道要建立一支法制文藝宣傳隊;每個村、每季度要開辦一期法制宣傳欄目;每個街道要開設一條“148”法律服務專線;每個街道要有一個法律咨詢室;每個村要有一個法制宣傳廣播站;每個村要有一所法制宣傳夜校;每個村要有法制宣傳欄;每村十戶聯防小組要有一名法制宣傳員。針對我區實際,我們還突出抓了普法教育“五個一”工程,即每個干部人手一套普法教材,一本學法筆記、每個單位一個法制櫥窗、一個學法日制度、一項考試辦法。為推動全民普法宣傳,區里在做好普法學習材料征訂、發放工作的同時,每年都有重點、有選擇地編印、印發《常用法律法規知識法制宣傳教材提綱》等各類法制宣傳資料,收到了良好的普法效果。
三是利用重點時段集中開展了法制宣傳教育活動。充分做好“12·4”全國法制宣傳日宣傳教育活動,集中開展以憲法為核心的法制宣傳教育。利用宣傳月、宣傳周、紀念日等,廣泛開展群眾喜聞樂見的宣傳教育活動,營造學法用法的氛圍。歷年的12月4日普法活動中,區普法辦都組織全區各街道、各部門集中開展大規模普法宣傳活動,采取各種手段,宣傳重要法律知識及各職能部門法律法規,在全社會營造普法學法用法的有利環境。全區各街道、各部門還以“3.8”婦女節和“3.15”消費者權益保護日、“6.25”土地日、“6.26”國際禁毒日、“11.8”法律援助日等重大節日為契機,開展專題法律宣傳。區國稅局每年四月份集中開展“稅法宣傳月”活動,宣傳各項稅收法規;區國土分局每年組織相關部門開展“6.25土地法宣傳日”活動,并邀請國土資源部專家授課;工商分局利用“3.15”消費者權益日,加強針對市場經營業戶的法制教育,促其依法誠信經營,維護消費者權益;衛生局在每年的艾滋病防治日開展大型戶外宣傳活動,制作圖文并茂的法律知識展板,宣傳《職業病防治法》、《艾滋病防治條例》等法律法規;區地震局在“5.12”防災減災日開展大型圖片巡展,發放宣傳冊子,宣傳《中華人民共和國防震減災法》和防震避震知識,增強社會群眾的防震減災意識。據統計,近兩年來,參與此類活動干部群眾達5萬人次,發放法律法規宣傳材料3萬多冊,展出普法展板300余塊,為群眾提供法律、政策咨詢2萬余人次。
四是廣泛利用媒體宣傳法律知識。在日報版開辟了普法專欄,每月一期,以“以案說法”、“法治動態”、“法律咨詢”、“法律解讀”等形式就涉及群眾重要利益的各方面法律知識進行普法宣傳,取得良好的普法效果;區普法辦創辦了《普法信息簡報》,積極宣傳全區普法動態,加強普法工作交流;司法局利用“行風在線”,為廣大市民解讀法律知識、提供法律服務。
四、以“法治”為總抓手,推進基層民主法治建設。
(一)加強“民主法治示范村(社區)”創建工作。民主法治社區(村)的創建,是深入推進基層民主法制建設的有效措施,是開展基層依法治理、完善居民自治機制的具體社會實踐。根據區委、區政府《關于創建和諧社區的意見》和《和諧社區創建活動實施方案》的部署要求,區普法依法治理工作領導小組制定下發了關于印發《全區開展“民主法治示范社區(村)創建活動的實施意見》,在全區范圍內開展了“民主法治示范社區(村)”創建活動。區司法局組織專門人員,以社區、社區、村等村居為重點,深入各社區(村)了解情況,在此基礎上,制定了在全區開展“民主法治示范社區(村)”創建活動的實施方案和星級考核評分標準,下發至各街道、各社區(村)。各街道、各社區(村)認真貫徹實施意見,積極創建民主法治社區,促進了基層民主法制建設。廿里堡街道北王村和南屯村、大虞街道東莊村大力開展“民主法治示范村”創建活動,不斷提高村民的法制意識和村干部的自身素質,進一步拓寬了依法治村的渠道,推動和促進了村集體經濟的持續、快速、健康發展,被評為省級“民主法治示范村”。南屯村開展創建活動以來,各項民主法治制度得到完善、機制更加順暢,民主選舉規范有序、民主決策更加健全,民主管理得到較好落實、法制宣傳深入人心,黨員先鋒模范充分發揮作用,群眾遵紀守法,年被評為“全國民主法治示范村”。民主法治示范村居為全區民主法治工作提供了樣板,起到了很好的示范作用,有效的引導和促進了全區各村居的民主法治進程。
(二)加強政務公開,提高服務水平。我區自去年以來投入3000余萬元改建擴建公共服務大廳,成立了政府法治與公共服務局,積極履行公共服務職能,各執法部門認真開展行政許可審批事項的清理和規范,及時開展了清理行政執法主體、梳理行政執法依據、依法界定執法職責、科學設定執法崗位等工作;完善了公共服務審批窗口的審批辦理機制,優化和簡化審批流程,推行網上辦理,實行審批信息共享,提高了服務效能。全區承擔審批和服務功能的所有部門全部在公共服務大廳設立窗口,80%以上的審批項目實現“一站式”服務,做到了辦事事項公開、程序公開、收費標準公開、政策依據公開,嚴格實施服務承諾制和責任追究制,“優質、便捷、高效”的服務有效地提升法治服務經濟、服務社會的目的。
(三)規范執法行為,落實司法便民舉措。區堅持將執法活動始終置于人民群眾監督之下,實行執法公開、陽光執法。一是公開執法內容。實行政務、審務、檢務、警務公開,認真清理規范執法主體和相關法律法規,通過公示欄、新聞媒體等途徑向執法對象和社會群眾公開。二是公開辦案程序。執法單位將簡易程序和一般程序工作流程上墻公示,增強執法透明度,使執法過程和環節置于社會和群眾的監督之下,防止執法中的權錢交易和“暗箱操作”,消除當事人和社會公眾對執法不公的疑慮,促進和彰顯執法公正。嚴格案件審批制度,重大、復雜案件集體審議,避免受到不當干預。三是公開執法紀律。向社會公開執法隊伍內部各項管理規定,《廉政建設規定》、《執法責任制規定》等規章制度上墻公示。嚴格落實各項內部管理制度,嚴肅查處各類違法亂紀行為。聘請人大代表、政協委員、群眾代表擔任“行風監督員”,完善監督機制,確保公開、公平、公正執法。四是嚴肅責任追究。各執法單位普遍建立了執法責任制、執法公示制、錯案追究制。如區公安分局為每名民警建立了電子執法考評檔案,對其辦理的案件實行一案一記載,一案一考評,并將其作為執法情況的“晴雨表”和干部任用的基本依據,建立案件三級審核把關和錯案倒查追究制度,基本形成了較完備的執法責任追究體系;五是堅持以人為本,把司法便民各種規定落到實處。近年來,區法院堅持積極救濟民權,加強服務減輕群眾負擔,高效審理解決民憂,維護審判公正性保障民權,加大了已判案件執行力度;采取便民措施,在轄區內不斷增加便民聯系點,總數達到25個。
“五五”普法以來,我區的普法和依法治區工作雖然取得了一定成績,但仍存在一些問題和薄弱環節:一是少數領導和單位對普法依法治理工作的重要性、緊迫性認識不足,重視程度不夠,對普法工作抓得不深不實;二是對企業和個體私營業戶的普法方式有待于進一步改進,特別是對外來務工人員的普法亟需加強;三是部分單位雖然成立了普法依法治理機構,但是沒有落實到具體部門和具體人員,致使工作計劃難以落實到位。各單位普法工作協調力度不夠、工作總結交流不夠,降低了普法工作效率;四是少數干部不依法行政、群眾不依法辦事的現象還時有發生,廣大干部群眾的法制觀念和法律素質尚需進一步提高;五是宣傳載體培育力度比較缺乏,宣傳形式不夠豐富,離深入人心還存在不少差距;六是普法經費不足,嚴重制約了各項普法活動的開展。
五、下步工作打算
在今后的工作中,我們將及時總結經驗,克服不足,進一步強化工作措施,解決存在的問題,為推動“六五”普法依法治區工作深入開展打下堅實基礎。
一是總結“五五”普法工作經驗,做好“六五”普法規劃的研究起草工作。用創新的思維來思考、來謀劃、來部署、來落實法制宣傳教育工作,力求“六五”普法工作,在目標上,更加突出任務指標的剛性化;在理念上,更加突出法制精神的培育;在內容上,滿足不同人群的學法需求;在手段上,更加突出現代方式的運用。
二是不斷強化領導干部學法用法?!傲濉逼辗ㄆ陂g,計劃每年聘請優秀法學專家對全區副科級以上領導干部組織法制講座,重點學法制建設理論、行政法規、社會主義市場經濟法律法規知識及社會關注度較高的新法律法規,每年年底組織一次全區副科級以上干部集中普法考試。
三是進一步深化“民主法治示范社區(村)”創建活動。在繼續抓好示范點建設的基礎上,將該活動在全區范圍內全面推開,力爭實現爭創全國、全省“民主法制示范社區(村)”的新突破。
四是積極抓好法律“五進”活動尤其是“法律進企業、進學校”活動。認真抓好青少年學生的法制教育,開展校園法制學習宣傳活動,有計劃、有步驟的推動青少年法制教育基地的建設工作,探索和創新依法治校的方式方法,努力做到依法施教、依法育人;針對企業普法存在的不足,加大對企業經營管理人員的普法力度,進一步提高他們依法經營、依法管理的能力和水平。
根據《關于報送20__年法治建設工作半年總結的通知》(寧治辦〔20__〕13號)的要求,現將我局20__年上半年普法、依法行政和法制建設主要工作簡要報告如下。
一、20__年上半年主要工作完成情況
第一,積極開展普法教育和宣傳、培訓工作。20__年上半年,開展“五五”普法講座21場42課時,聽眾1130人次。編輯、印制、免費發放了20__年全市文化行政機關法制學習讀本《文化市場常用法律法規匯編(20__年版)》、《文化工作常用法律法規匯編(20__年版)》。舉辦了一期全市文化行政執法單位負責人法制培訓班。主要是采取以會代訓、以案說法、法制專題講座、開展了全市文化行政執法案卷講評、對優秀行政執法案卷觀摩學習。舉辦了兩期全市文化市場行政執法業務骨干培訓班,從理論講解、模擬操作、實際應用等方面進行了全過程培訓。同時,以音像法制宣傳日、知識產權宣傳日、國際博物館日為重要的宣傳服務平臺,廣泛開展面向全社會的普法宣傳活動。對出國、出境承擔對外文化交流任務的15批次、約130人次進行了法制教育。
第二,穩步推進文化法制建設。一是召開了20__年度全市文化行政機關法制工作會議,部署了本年度全市文化系統法制工作。二是以金陵圖書館為試點,開展了局屬各單位法治__建設示范單位的創建工作。三是全面推進行政執法案卷規范化建設。確定了江寧區文化局、建鄴區文化局、溧水縣文化局為20__年全市文化行政機關行政執法案卷規范化建設示范單位,全面推進全市文化行政機關行政執法案卷規范化建設,從20__年1月1日起,全市文化行政機關已經全面實行了說理式行政處罰決定書制度。四是對行政和民事案件應訴作出了積極的響應。對金石網吧案(一審)和(二審)、雄鷹網吧案(一審)等兩件三次行政訴訟案,張綺媛人事爭議案(一審)和張國憲自訴案(一審)等兩件民事訴訟案,作出了積極的響應。(1)__市棲霞區華盛發網絡服務中心合伙人之一金石訴我局行政許可糾紛案,一審法院(20__)玄行初字第4號《行政判決書》判決:本機關勝訴。原告上訴市中級法院,經二審法院20__年6月7日(20__)寧行終字第80號《行政裁定書》裁定,準予上訴人撤訴。(2)在雄鷹網吧案一審訴訟期間,因寧文市網罰字20__年度第168號行政處罰決定書中存在文字性錯誤,為維護行政法律文書的嚴肅性,本機關寧文市網罰撤字〔20__〕第1號決定,撤銷了寧文市網罰字20__年度第168號《行政處罰決定書》。經一審法院20__年5月31日(20__)玄行初字第17號《行政裁定書》裁定,準予原告撤訴。該案經重走程序后,本機關完成了對該網吧的行政處罰。該案是__市創建全國文明城市以來,在本市市域范圍內發生的最嚴重的一起網吧接納未成年人進入營業場所案,其性質特別惡劣,情節特別嚴重。(3)指導市民俗博物館做好了該館解除與張綺媛同志人事關系爭議案,經市人事局仲裁,市民俗博物館勝訴。張綺媛同志向白下區法院提起了民事訴訟,正在等待一審法院開庭審理。(4)張國憲自訴案(一審)民事訴訟案,自訴人撤訴。五是加強了對本機關涉法文書的形式審查。對溧水縣永陽鎮本色娛樂中心違法演出案行政處罰案卷進行了形式審查,提出了書面審查意見。指導玄武區文化局完成了__米樂星娛樂有限公司申請開辦娛樂經營場所(ktv)行政許可聽證工作。六是受省文化廳的委托,參加了文化部全國文化市場行政執法辦公系統第二輪專家評審會,并依據文化部文化市場司的要求,向其提供了我局行政處罰聽證和行政許可聽證各類 法律文書和規范文本(電子文本),以及我局文化市場行政處罰典型案例規范文本(電子文本)。
第三,加強文化市場監管工作。全市文化行政機關以鞏固和擴大__創建全國文明城市的成果為目標,進一步加大了對文化領域重大違法案件的查處力度,治理和規范了市場秩序。一是開展了取締無證電子游藝室集中執法行動。全市共出動執法人員2129人次,執法車輛217臺次,依法清理、取締非法電子游藝室經營點697家次,收繳并銷毀涉賭電子游戲機4126臺,收繳具有賭博功能的電路主板379塊。制定并上報市政府的《關于制定__市游藝娛樂經營場所20__-20__年總量與布局規劃方案》已獲審核同意,待上報省文化廳批準后認真組織實施。二是聯合市、區公安消防部門,對全市文化公共聚集場所開展了易燃裝修材料消防安全專項整治。市區(縣)共出動執法人員11760余人次,巡查各類場所45270家次,及時排除各類消防安全隱患760余處,整改較大安全隱患13家。三是繼續加強以網吧接納未成年人為重點的文化市場稽查工作。今年上半年,配合工商部門共取締“黑網吧”174家,巡查網吧9296家次,查處網吧96家,其中查處接納未成年人網吧7家;依法取締未經批準的營業性演出3場;取締無證音像制品銷售攤點47處,查獲銷售窩點47處,收繳非法音像制品221600張。四是組織了李長春同志考察__文化場所的選點、改造和迎查工作。五是認真組織行政執法事項上網辦理。上半年共受理網吧行政許可變更事項141件,辦結__件,完成行政處罰案件28件。
第四,繼續推進權力陽光運行建設。一是督察所有行政執法事項無條件上網運行,杜絕雙軌運行現象。截止到6月底,上網辦理169件。二是加強對所有辦件流程的科學性、合理性審查,針對行政執法自由裁量、辦理結果外網查詢等功能需求,不斷加工完善。三是加強對行政執法網上操作流程全程監控、監督。五是加強政務信息公開工作,做好便民服務。
第五,進一步開展了政策研究工作。一是認真組織編制《__市文化發展規劃綱要(20__—2015)》、《__市文化設施布局總體規劃》、《__歷史文化保護規劃》、《__市文化產業發展規劃》工作;《__市進一步加強公共文化服務體系建設的意見》(寧委辦發〔20__〕18號,20__年4月23日),已由市委辦公廳、市政府辦公廳施行。二是根據市政府辦公廳《關于印發〈開展我市經濟社會發展相關政策評估工作方案〉的通知》(寧政辦發〔20__〕66號)的要求,完成了《__市文化產業發展政策評估報告》的課題研究和課題報告的撰寫、報送工作。三是組織開展了全市文化系統文化理論創新工作,《__市公共文化服務體系建設若干政策研究報告》榮獲省文化廳20__年度文化理論創新工程一等獎,《20__年__市文化創意產業發展年度報告》榮獲省文化廳20__年度文化理論創新工程三等獎。四是對江寧區錫劇團、浦口區揚劇團進行調研,形成了《__市區縣國有專業藝術院團發展現狀調研報告》。初步完成了《__歷史文化名城法制保護對策研究報告》。五是受文化部市場司和中央文化管理干部學院的委托,組織我市參加了“中國文化市場三十年”網上征文活動,截至6月30日,報送和發表征文43篇。文化部文化市場司“中國文化市場三十年”網站開設了“__征文專欄”。這些征文從多角度、多視野反映了__市文化市場三十年的發展歷程。六是完成了對《20__年__市文化創意產業發展年度報告》的修改,該報告被收入《中國創意產業報告(20__)》一書,已于今年4月出版發行。完成了對《20__年__市公共文化服務體系建設發展報告》的修改,并被收入中國社會科學院文化研究中心和社會科學文獻出版社《20__文化藍皮書—公共服務》一書,該書20__年8月由社會科學文獻出版社出版發行。
第六,努力促進文化創意產業協調發展。根據市委宣傳部的要求,參加研究了組織__文化產業考察團到臺灣考察、招商工作;與__文化創意產業協會共同研究了__文化產業考察團創意產業協會分團組團工作;修改、審核、報送了協會起草的《__文化產業考察團文化創意產業協會分團方案(草案)》。根據棲霞區委宣傳部的請求,協助、配合棲霞區政府組織20__首屆中國“龍潭杯”金箔金線應用創意設計大賽活動。向__鐘山創意產業園管理委員會(__鐘山創意產業發展有限公司)和dtz載德梁行房地產咨詢(上海)有限公司,介紹了我市創意產業相關政策。應棲霞區政府的邀請,實地考察了__鐘山創意產業園,并就該園區的定位和發展方向提出了政策建議。對__垠坤投資實業有限公司宣告西祠街區網絡實體店經營失敗,園區轉型為青年創業園,提出了意見。
二、20__年下半年的主要任務
第一,認真組織實施《__市游藝娛樂經營場所20__-20__年總量與布局規劃方案》和“網吧發展 計劃”。繼續保持取締無證游藝娛樂經營場所和“黑網吧”的高壓態勢,在反復查處、堅決取締中建立較好的市場經營秩序。突出抓好全市網吧監管系統建設,按照全國一個標準,全省一個軟件的原則,將安裝和反卸載作為長期的工作目標。實行區域責任制,做好文化聚集場所易燃裝修材料消防安全管理工作。
第二,檢查全市文化行政機關對《20__年__市文化(文物)系統普法、依法行政和法制建設工作要點》和《20__年__市文化局(市文物局)學法安排》的執行情況。加強對本機關和各區縣文化局制定的涉法規范性文件的合法性、適當性審查;加強對本機關和各區縣文化局文化行政執法的法律監督。認真做好行政許可聽證、行政處罰聽證、行政復議和行政訴訟的工作和規范性文件登記備案審查和重大行政執法決定報備工作。
第三,繼續開展“五五”普法宣傳,加強對行政執法人員的培訓。以江寧區文化局、建鄴區文化局、溧水縣文化局行政執法案卷規范化建設示范單位為重點,20__年10-11月開展對各區縣文化局和機關行政執法處室行政執法案卷的評查工作。
第四,進一步做好對各區縣文化局和機關各處室在工作中遇到的重大涉法問題的研究和答復,特別是對其帶有普遍性傾向性的涉法問題進行調研,提出解決的對策建議。
[關鍵詞]建筑工程; 施工進度; 進度風險
中圖分類號:TU722 文獻標識碼:A 文章編號:1009-914X(2014)46-0205-01\
近幾年房地產市場成交量屢破記錄,使建筑業走上了快速發展的道路。房地產市場千變萬化,對建筑工程施工進度的要求越來越高。建筑工程的進度直接影響著建設單位、承建單位和監理單位等多方的利益,面對建筑工程的各類進度風險,我們應有針對地制定應對計劃。下面對建筑工程進度風險采取幾項方法進行應對,包括使用各種避免措施、緩解措施。
1. 工程法
對于工程進度風險可以采取工程法,這是一種有形的規避風險方法,它是通過工程技術為措施清除項目實施中物質性的風險威脅。例如在現場的安全管理中,要求施工單位在有明確和隱藏危險的位置設置提醒標識和圍欄,避免不明人員接觸遇險等是十分必要的工程法,通過這些類似的回避風險的措施可以有效降低風險事件的發生。同樣進度管理人員要精通自身業務,專業技術要過硬,相關現場管理制度要銘記,以較高的職業道德和責任心時刻要求自己。常用的工程規避措施有現場管理和現場檢查兩種:
1)現場管理措施
在建設項目開始前,要進行風險預控,從制度上加強控制。主要內容有:
①首先要對分包單位進行資格審查;
②在施工前做好施工組織設計,做好的施工組織設計要進行審查,一旦發現問題要進行及時修改,特別要在技術和安全兩個方面特別重視,施工組織的設計必須要滿足相關法律法規的要求;
③保證現場項目管理機構有合理的質量管理體系、技術管理體系和質量保證體系,發現問題及時處理,保證指導現場施工順利進行;同樣要對專職管理人員和特種作業人員進行資格審查;
④施工前召開會議,了解各分包單位工程準備情況,提出意見和要求,發現問題要求及時處理;
⑤定期召開工地會議,對上次會議后發現的問題進行總結,對進度管理中的問題進行探討改進。
2)現場檢查措施
在建設項目開始后,進行工程巡檢,對現場巡視檢查,發現隱患風險盡早處理。具體包括:
①根據安全施工的規范要求,要有特定人員對現場進行排查,如果發現隱患最快速度整改。如檢查出設備漏電,要及時采取措施防止施工人員觸電,另外要做好電氣設備的接地,預防重大事故發生,影響施工進度;
②對于影響施工進度的可能設備要重點看護和檢查,保證設備的正常運行,其他工程重要部位也要進行特殊重點看護和檢查;
③對現場使用的的材料、配件和設備等進行檢查,保證作業用具等質量合格,排除對工程建設進度的影響,并全面開展平行檢驗;
④除了對設備等施工硬件進行檢查,還要對施工單位質檢人員到崗情況進行檢查;針對施工人員還要對他們的技術水平進行考核。
工程法在規避工程項目質量、進度風險方面應用廣泛,效果明顯,對回避項目中風險起到了積極、重要作用。然而不能過分依賴工程法,任何工程都是由人進行設計和實施的,人的影響因素是最主要的,使用工程法時,要充分發揮人的主觀能動性。此外任何工程都有其局限性,并不完全可靠,單單依靠工程法的觀點是片面的,我們要將工程法與其他方法合理結合使用,以達到最佳的規避風險的目的。
2. 緩解法
進度風險不可能被完全避免,所以在建筑工程中,還要采取的風險緩解措施對風險進行緩解,風險緩解措施包括:降低風險發生可能性、分散風險、減少風險損失等。
1)降低風險發生的可能性
采用多種預防風險的措施來降低風險發生的可能性是風險緩解的最基本途徑。例如要求施工單位對施工人員進行安全教育、強化施工人員施工時的保護,這些都可以減少事故發生的幾率。
2)分散風險
分散風險是緩解風險的措施之一。有些風險可以不必由一人承擔,而是通過手段把此風險分散給多人承受,從而降低自身受到風險事件損害的影響。例如在建筑工程中,當施工出現意外情況,損失嚴重時,一般只能由投資方或施工方自身承擔,這對于兩方來說都是一件不易承受的風險,通過買工程保險的方法可以將風險部分轉移給保險公司,雖然買工程保險將付出一定費用,但對于某些風險頻發的情況,這些保險將對投資方和施工方是種保障。
3)降低風險損失
在建筑施工過程中如果出現材料等價格上漲的情形,市場變化無法控制,成本風險同樣影響著進度風險,成本風險無法避免的情況下,工程進度的可能延期,這時可以通過關鍵點的調整,如關鍵工序的持續時間、非關鍵線路上的工作時差等,將材料等漲價對項目總進度的影響降到最低。
3. 監控法
在建筑施工中,可以通過施工進度監視對工程總進度進行估計,常用的方法如橫道圖法監視。將建筑工程的階段計劃完成情況進行監督,一般將每月實際情況定期記錄,然后與計劃進度進行比較,檢查實際超前、落后或是與計劃進度相同。實際比計劃進度落后就有發生進度風險的可能性。出現這種情況立刻進行找出進度落后導致的原因,采取措施避免進度繼續落后,影響項目總進度。
4. 其它措施
最后,對建筑工程進度風險的應對措施除了按照以上三種主要方法還要做到以下具體防范:
1) 施工進行時的風險控制:
①遵守合同條款和施工技術規范,確保按圖紙施工;
②按時間、保質量、控成本地進行各階段工程建設;
③增強工程進度風險管理意識。
2) 強化合同管理,預防合同方違約。
3)合理使用建設資金
4)注重施工安全風險,定期安全教育
5)控制原材料供應風險:
在建筑施工前,對工程所需的原材料的數據作詳細調查,并合理備料。同時,注意掌握市場變化規律,合理計劃,減少材料供應帶來的風險。
6)提高風險意識
通過認識風險對項目進度的危害,做出提前分析,認真識別,準確評估,科學進行進度風險管理的控制和監督。
7)增強法律意識
在建筑工程施工中,要嚴格遵守法律,避免惡性競爭,非法經營等,用法律手段來防范和化解風險。
8)增強團隊綜合能力
參建單位要對員工的專業能力進行培訓,施工所需知識要完備,這樣提高了團隊整體的業務水平,對工程的順利進行起到關鍵作用,保證工程進度按時完成。
總結:對建筑工程的施工進度控制是一個長久的課題,需要不斷創新。以上談論的幾種進度風險控制方法在具體的建筑工程應用中還需要不斷實踐,相互結合使用,才能達到進度控制的最佳效果。
參考文獻
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[關鍵詞]住宅商用糾紛,多元,解決機制
糾紛是指社會主體之間的一種利益對抗狀態。[1]糾紛在日常用語里等同于爭議、爭執、沖突等。住宅商用,又稱“住改商”,是指民用住宅的使用人將住宅改變為經營性用房,從事商業活動。將住宅改變為經營性用房后,小區的居住環境受到影響,物業管理的難度增加,在住宅商用的業主與其他業主及物業管理公司之間,因為追求的利益目的不同,糾紛的發生是必然的。
一、住宅商用糾紛的特點及原因分析
(一)糾紛主體的熟人化
《物權法》第七十七條規定,業主不得違反法律、法規以及管理規約,將住宅改變為經營性用房。業主將住宅改變為經營性用房的,除遵守法律、法規以及管理規約外,應當經有利害關系的業主同意?!蛾P于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條規定,業主將住宅改變為經營性用房,本棟建筑物內的其他業主,應當認定為物權法第七十七條所稱“有利害關系的業主”。建筑區劃內,本棟建筑物之外的業主,主張與自己有利害關系的,應證明其房屋價值、生活質量受到或者可能受到不利影響。據此,法律法規對于受住宅商用不利影響的主體范圍作了明確的界定,最高人民法院一庭負責人就物權法兩部司法解釋答記者問時說,該范圍基本上有效涵蓋了與“住改商”行為有利害關系的業主,在審判實務中也比較容易掌握和操作。[2]
中國自古就有“遠親不如近鄰”的諺語。雖然現代城市發展快速,鄰里之間往來減少,但是構筑一個和諧融洽的生活環境離不開良好的鄰里關系。居住在同一棟建筑物里,相互之間抬頭不見低頭見,住宅商用糾紛主體的熟人化決定了糾紛的解決方式不能生硬,要注重協商,強調“和為貴”,所謂退一步海闊天空。
(二)糾紛內容的復雜化
糾紛是在利益基礎上的一種實踐狀態。住宅商用這一現象是隨著我國市場經濟的發展應運而生的,其存在具有一定的合理性。首先,隨著城市化進程的發展,人口越來越密集,但商業配套設施的缺乏,使得社區內居民的商業服務需求等不到滿足,住宅商用可以給居民的生活帶來便利,彌補社區商業配套的不足。其次,住宅商用可以降低經營者的成本支出,有助于中小企業的發展,下崗職工的再就業,大學生創業等。
但住宅商用同時也給小區的其他業主帶來了負面影響。首先,為了使經營場所符合自己的經營目的,住宅商用業主在裝修的時候,可能隨意改變房屋的結構,私改電線和燃氣線路,從而給整個建筑物帶來安全隱患。其次,住宅商用使得出入小區的人流量增加,其他業主的生活安寧利益被侵犯,居住安全感降低。再次,住宅商用帶來的噪音問題、環境污染問題等降低了其他業主的生活質量。最后,住宅商用后會導致小區的電梯、停車位等生活配套資源緊張。當住宅商用的業主追求的經濟利益與其他業主的居住利益產生對抗后,糾紛也就在所難免了。同時由于住宅商用產生的不利影響的多樣性,導致了住宅商用糾紛內容的復雜化。
(三)糾紛的社會影響面大
隨著城市房地產的發展, 建筑物區分所有權制度也應運而生。建筑物區分所有權之客體為眾人共同擁有的建筑物,其呈現之建筑物的所有權形式與一般的動產所有權和其它不動產所有權不同。當建筑物被其共有人按應有份所有時,就形成建筑物區分所有,是建筑物區分所有權系建筑在整體建筑物的一種所有權形式。[3]與一般的所有權相比,建筑物區分所有權里的業主的專有權在行使的時候受到特別的限制。比如,《物權法》第七十一條規定,“業主行使權利不得危及建筑物的安全,不得損害其他業主的合法權益”;第七十七條規定,“業主將住宅改變為經營性用房的,除遵守法律、法規以及管理規約外,應當經有利害關系的業主同意”。當建筑物區分所有權的業主在對其專有部分行使所有權時侵害到其他共有人的權利時,糾紛就產生了。
住宅商用業主的“住改商”行為與其他業主生活密切相關,影響到其他業主的切身利益,涉及到小區的日常規范管理。據搜房網(武漢)調查數據顯示,有80%的網友表示居住的小區內有“住改商”的現象,表示不清楚是否存在該現象的網友占被調查者的7.6%,另外僅僅只有11.5%的網友表示小區內沒有“住改商”的現象;認為“住改商”對居民居住和生活影響很大,占被調查數據的35%,而認為沒有影響的網友僅占被調查者的11.5%。[4]故住宅商用糾紛因為利害關系人為數眾多, 導致財產關系和人際關系多邊化、復雜化和長期化,糾紛產生的社會影響面大。
二、住宅商用糾紛的多元化解決機制的構建和完善
糾紛的發生,不僅困擾卷入糾紛的當事人,而且也會影響社會秩序的正常運轉。因此,糾紛的解決,不僅與當事人的切身利益不可分割,而且還與國家以及社會的生產、生活秩序息息相關。針對住宅商用糾紛的特點,提供多方位、多層次的糾紛解決方式,建立一個多元化的糾紛解決機制對于化解糾紛、保持社會穩定、促進經濟的發展具有極其重要的意義。
(一)和解
和解是旨在通過雙方當事人的相互協商和妥協,達成變更實體權利義務的約定,從而使糾紛得以消除的行為。[5]考慮到住宅商用糾紛主體的熟人化的特點,當事人的協商在住宅商用糾紛的解決中有著不可替代的作用。根據法社會學家布萊克對社會關系與法之間關系的分析認為:關系距離遠近同法的變化之間存在著曲線相關,即在關系較親密的社會群體中,法律和訴訟顯然是被盡量避免的;而隨著關系的疏遠,法的作用也相應增大。[6]較之于糾紛的其他解決方式,和解的成本是最低的,而且有助于化解當事人之間因糾紛而產生的對立情緒。
筆者以為,在采取和解的方式解決住宅商用糾紛的時候,更多的應強調住改商業主的積極努力和自我約束。由于各建筑物區分所有人形成共同生活關系之突出特點,專有所有人所需承擔之首要義務便是不得違背共同利益而對專有部分進行使用。[7]住宅商用業主的“住改商”行為改變了房屋原有的居住用途,并進而可以從該行為中獲益,在糾紛中,住宅商用業主不能因為其領取了營業執照,就作為認定其民事行為合法化的依據,其行為還應該受到《民法通則》、《物權法》中相鄰關系法律規范的規制。
(二)調解
(二)調解
雖然可以通過糾紛主體之間的談判和妥協使住宅商用糾紛得以解決,但是因為住宅商用糾紛利害關系主體的群體化和糾紛內容的復雜化,使得雙方當事人往往難以通過直接協商達成協議,故中立第三者的介入就顯得尤為重要。調解是在第三方協助下進行的、當事人自主協商性的糾紛解決活動。在住宅商用糾紛中,應該充分發揮社區人民調解委員會的調解功能。根據《憲法》第一百一十一條規定,居民委員會是居民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織。居民委員會下設人民調解委員會調解民間糾紛。人民調解委員會組織下的調解作為糾紛解決方式之一,具有其自身的優點,比如糾紛解決成本較低,程序的簡易性和處理的高效性,而且有利于當事人之間的和睦相處。住宅商用糾紛的雙方當事人在社區人民調解委員會的主持下,心平氣和地協商解決糾紛,相互諒解,相互檢討,可以防止矛盾激化。俗話說“一年官司十年仇”,訴訟的結果不僅結束了當前的爭訴關系,在很大程度上,也結束了當事人之間在此之前或今后應有的和諧狀態。[8] 但是當前,人民調解因受調解范圍的局限、調解協議約束力的軟化等方面的影響,使得調解的積極作用并沒有完全發揮出來。不過這樣的局面隨著《中華人民共和國人民調解法》的出臺和實施必將改觀。《人民調解法》的第三十一條規定,經人民調解委員會調解達成的調解協議,具有法律約束力,當事人應當按照約定履行。第三十三條規定,經人民調解委員會調解達成調解協議后,雙方當事人認為有必要的,可以自調解協議生效之日起三十日內共同向人民法院申請司法確認,人民法院應當及時對調解協議進行審查,依法確認調解協議的效力。人民法院依法確認調解協議有效,一方當事人拒絕履行或者未全部履行的,對方當事人可以向人民法院申請強制執行。
(三)行政處理
基于司法的事后救濟的特點,為了妥善及時有效地解決住宅商用糾紛,有利害關系業主可以向工商行政管理部門等舉報投訴。行政機關在處理此類糾紛時,應該正確區分住宅商用非法類糾紛和一般相鄰權糾紛。如果經營者履行了必要的審批手續,在合法經營的情況下與其他業主產生糾紛,應該屬于相鄰權糾紛。對于住宅商用非法類糾紛,行政管理部門可以通過相關的行政許可法直接取締這種行為。對于后者,行政部門應該積極做好協商調解工作,責令經營者限期改正,否則便要其辦理經營場所變更登記手續。
采取行政處理的方式解決住宅商用糾紛的優點是顯而易見的。首先,行政處理的成本較低,行政處理程序具有非正式性和簡易性,當事人無需聘請律師,一般也不對當事人收取費用。其此,行政處理較為及時和迅速,不象訴訟從案件的起訴到判決往往需要經年累月,快速是行政處理的一個優勢,也是行政處理得以存在的原因之一。再次,從解決問題的角度出發,住宅商用糾紛的一方當事人是行政機關日常行政管理和監督的對象,行政處理往往是在行政權威的潛在影響下作出的,對于最終處理結果當事人往往會自覺履行。
(四)訴訟
訴訟是審判機關和案件當事人在其他訴訟參與人的配合下為解決案件依照法律規定的權利義務歸屬,以判決的形式明確訴訟當事人的權利義務關系,并由國家強制力保證實施的一種糾紛解決方式訴訟,這是目前依法治國方略下正統意義上的糾紛解決機制,而且是最具效力、最具權威的一種解決方式。但是訴訟救濟的遲延性,訴訟的程序性使得權利人的權利無法得到及時保護,破壞的秩序無法及時恢復。
住宅商用糾紛的特點決定了當事人一般不會選擇訴訟作為糾紛的解決方式。因為法院所輸出的多是程序正義“由于其只問權利義務的有無,往往排除了本來應該從糾紛的背景、當事者之間的關系等糾紛整體上的性質出發尋找與具體情況相符的恰當解決這一可能性。而且,由于強調權利排他的絕對的歸屬,所謂依法的解決常常導致當事者之間的長期不和,尤其是在持續的相互關系下發生的糾紛,或者在解決要求當事者一方長期持續地履行義務等情況下,這種依法的解決更成問題。”[9]除非住宅商用的行為給相對一方當事人的權利造成了嚴重傷害,甚至使其無法正常生活,這時當事人才會不惜成本,不惜破壞熟人之間的關系選擇訴訟途徑。訴訟的整個過程充滿了對抗和對立,住宅商用糾紛的當事人經過激烈對抗的訴訟后,很難再繼續維持和諧的鄰里關系。訴訟存在的不足使得物權法實施后真正尋求訴訟途徑解決住宅商用糾紛的情況并不多見,即使當事人選擇了訴訟往往也是調解結案。訴訟在客觀上存在的缺陷為訴訟外糾紛解決方式提供了存在的必要空間。
司法是實現社會正義的最后一道防線,是解決糾紛的重要途徑,但并不是唯一可行的途徑。要妥善合理的解決住宅商用糾紛,離不開居民委員會和相關行政管理部門,包括工商行政管理部門、規劃部門、房屋管理部門等的積極配合。在住宅商用糾紛中,必須綜合運用和解、調解、行政處理、訴訟等手段,才能高效、便捷、低成本、有效地解決糾紛,建立良好的鄰里關系,維護社會的穩定,構建和諧社會。
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一、制約我國網絡財務發展的相關問題
1.相配套的、法規不完善。現階段,我國有關電子商務活動的法律法規還不完善,難以完全解決電子商務活動中出現的所有的新問題、新糾紛,再加上新頒布的會計法中,也未就網絡財務處理中出現的問題作出明確規定,這就為會計人員正確記錄和反映電子商務交易的實質、及時提供準確的財務報告帶來了極大的困難,同時也大大地增加了網絡財務的不確定性、風險性。
2.復合型人才嚴重匱乏
電子商務是人和電子工具結合的有機系統,人是起決定作用的關鍵因素。在我國既懂電子商務知識,又精通財會,而且還熟悉網絡財務軟件的開發、設計、維護、保養的復合型人才嚴重不足,無法滿足網絡財務發展的客觀需求。
3.財務會計軟件尚不成熟
網絡是網絡財務的載體,而財務軟件則是財務人員進行賬務處理的工具。目前市場上流行的各種財務軟件,無論是從性能上還是從質量上來說,都與網絡財務發展的客觀需求存在著一定的差距。網絡財務財會軟件開發研制過程中,由于開發人員有限理性或客觀經濟活動異常復雜,使其考慮問題不可能事無巨細、面面俱到。因而,造成開發出的財會軟件適應性差、應變能力不強、相互兼容性不好、抗病毒能力差。網絡財務軟件的不成熟,嚴重地阻滯了網絡財務的充分發展。
4.安全保密性措施不完善
目前,在電子商務活動中,安全性問題已成為一個迫在眉睫的問題。由于機自身的脆弱性(如易感染病毒)與財務人員的誤操作頻繁發生,以及黑客惡意襲擊電子商務網站,篡改、破壞會計數據乃至整個系統的情況時有發生,這給廣大經營者造成了巨大的經濟損失。其中,黑客襲擊電子商務網站造成的后果最為嚴重,它可能破壞財務數據,使得整個財務管理系統處于癱瘓狀態,而且尤其是當一些重要的會計信息資料被入侵者非法竊取后,造成的經濟損失更大。
二、發展我國網絡財務系統的對策
網絡化會計信息系統是以節約整個企業內部的財務資源為出發點,以充分實現整個企業內部的、全面及時的管理以及企業與外部環境的無縫連接為目標,從而使企業實現財務管理信息化的電算化系統。但是,要實施這樣一個系統需要一個良好的、規范的經濟環境與市場環境,需要企業內、外部各方面的支持。
1.加強電子商務立法措施,為網絡財務發展提供一個健全的法律環境
電子商務與信息化相比是一個小系統,但就其、內涵和涉及的方方面面而言,又是一個巨大的社會系統,而且是當今社會的龍頭系統。所以,加快電子商務立法非常重要。首先,我國電子商務立法應解決電子商務中出現的各類綜合性問題,規范電子商務活動,使其在法律、法規許可的范圍內進行公開、公平、公正的交易,鼓勵競爭,防止壟斷;其次,電子商務的安全、保密也必須有法律保障,對計算機犯罪、計算機泄密、竊取商業與機密等都要給予嚴厲的法律制裁。如英國政府分別于1984年和1990年頒布實施了《計算機濫用法》和《數據保護法》,為計算機信息系統提供了一個良好的社會環境,我國也應結合我國國情和國民經濟發展狀況制定相應的法律、法規,使電子商務活動的進行和企業的數據信息的傳輸、使用有法可依,規范進行。
2.以電子商務為標志的網絡經濟的普及是企業財務管理網絡化實現的基礎
當今,網絡經濟作為建立在計算機網絡基礎上并由此產生的一切經濟活動的總和,已逐漸展現出不同凡響的前景。統計資料表明,網絡經濟作為一種有高技術含量的經濟形態,有別于傳統金融與房地產經濟,盡管有時可能在賬面上出現巨額虧損,卻同時在為社會創造巨大的效益和財富。比如,1998-1998年,美國GDP增長了4%,但能源消耗幾乎沒有什么增長,這說明了信息技術和網絡經濟發展有助于節約能源。正因為如此,網絡經濟正處于規模效益遞增時期,形成了資源、資金、人才向網絡經濟的轉移,進而產生了使網絡經濟規模效益增長加速、再加速的效應。這便是網絡時代的“梅特卡夫”———網絡經濟的收益與網絡上的節點數的平方成正比。這就是說,當傳統經濟以勻速增長的時候,網絡經濟正在加速增長,其形成的規模效益遠遠超過傳統經濟。
鑒于網絡經濟是從以產品為中心到以客戶為中心的服務經濟,是端到端的、開放的、網絡化的直接經濟模式,它將導致市場與行業的重構。網絡經濟中將會有更多的網上企業、網際企業以及虛擬企業出現,在網絡經濟下,電子商務將成為企業的基本運作模式。由于電子商務需要企業有基于網絡的財務系統,即采用網絡財務來經營管理,因此,電子商務的迅速普及必然推動網絡會計信息系統的出現和發展。
3.管理的信息化
長期以來,由于技術水平的限制,財務上有一個一直困擾財政主管部門、和企業界的難題,即如何加強企業整體的內部會計控制和實現有效管理。特別對于那些子公司和下屬機構多,并且子公司和下屬機構從事多樣化行業的集團企業來說,更是一個突出,所以迫切需要能解決諸如合并會計報表、財務狀況等這些具有處理遠程數據、分析存儲數據功能的財務系統。
此外,企業的管理,各部門之間、各種業務之間在分工上進一步細致的同時,相互之間的關聯卻是越來越緊密,運作也是更加精密,企業管理系統正向著對企業“人、財、物、產、供、銷,時間、空間”各個方面綜合的方向。
而企業管理信息化建設往往將財務作為切入點,因為財務部門是企業的“心臟”,財務信息化程度完善了,才能帶動其他部門順利地實現信息化。但要實現化會計信息系統,就要求網絡技術不能單獨片面地針對于各個單一部門,即企業所選擇的網絡方案中財務系統能和其他各業務部門管理系統做到“無縫連接”,以實現企業財務、業務的一體化。這是企業選擇網絡方案的基本前提。
4.大力培養全方位、復合型網絡財務人才
商務是一個系統,這個系統的中心是人。由于電子商務是信息現代化與商貿的有機結合,所以能掌握并運用電子商務技術與財務的人必然是掌握現代信息技術、現代商貿理論與實務的復合型人才。而一個國家、一個地區能否培養出大批的這樣的復合型人才就成為該國、該地區網絡財務發展的關鍵因素。因此,我們必須營造出一個全社會普及網絡財務的社會氛圍,從深度和廣度上加強對網絡財務理論的認識、理解、培訓。有針對性地培養一批高素質的人才。具體說來:第一,網絡化會計信息的傳遞與處理均要通過對機的操作來完成,這就要求會計人員既是一名出色的計算機操作員,又是一名高水準的會計師,并能熟練掌握各種會計軟件的操作;第二,Inter-net上的公司多數是國際企業間的相互合作,涉及不同的語言、商務、會計處理和社會文化背景,這同樣要求網絡會計人員必須熟悉國際會計和商務慣例,并具有較為廣博的國際社會文化背景知識。第三,網絡化會計信息系統的實施需要管理人員具備更高的管理水平和技術水平,管理人員的素質決定了網絡會計信息系統應用的質量和效率,為此,企業應培養自己的軟件開發和維護力量,使應用系統更加適合本企業的實際情況,并使之更趨完善,也使企業可以在應用網絡系統中不過分依賴軟件商。
5.建立健全網絡化會計信息系統的安全保護措施
既然網絡的特點之一就是資源與信息的共享,那么企業的商業機密的安全及系統安全的可控性是網絡建設中的重點。在當今黑客猖獗的情況下,僅僅通過文件加密是不能有效地避免信息泄露的,所以,如何做到財務數據在網絡上安全傳遞,是軟件商最為關心的問題,也是用戶倍加關注的。怎樣運用好網絡這把雙刃劍,趨利避害,企業應根據自身的特點,建立全方位的安全保護措施:(1)強化內部控制。完善的內部控制可有效地減輕由于內部人員道德風險、系統資源風險和計算機病毒所造成的危害。但就的電算化會計信息系統實施內部控制的情況來看,許多企業對內部控制認識不足,控制措施不力,致使應用系統中安全隱患較多。在網絡環境下,由于其開放性,它的系統風險比目前的電算化會計系統更大,因此尤其需要加強內部控制。(2)采用先進的技術手段加以防范。技術是保證系統安全的另一個重要手段,當前常用的方法有:防火墻,旨在防范黑客入侵和非關聯方侵害;加密技術,是一項行之有效的安全措施,企業可根據需要在會計信息的披露階段使用,可有效地防止關聯方和非關聯的道德風險;數字簽名,通過數字簽名能夠實現對原始信息和關聯方身份的鑒別,有一定的公正性。(3)完善和積極實施安全協議。安全協議是指國際組織為保證互聯網運行安全而制定的相關安全規范,這些安全協議規范了關聯雙方行為,促進了網絡化會計信息系統的發展。
對于網絡化會計信息系統安全性問題,除了采取上述的措施之外,還應積極引導和推動該問題的。安全問題的研究應立足國情、解決急需問題,一方面國外的先進經驗和技術,另一方面加速研究人才的培養,輔之政府的宏觀管理和引導,則能推動該項事業朝著良性循環的方向發展。
6.加大網絡財務軟件的開發力度,加強網絡財務的網絡建設
財會軟件是實施網絡化會計信息系統的基本構件,也是實施的關鍵所在。因為作為網絡化財會軟件具有投資大、風險大的特點,一旦系統運行不暢,將使企業在上遭受損失;另外,網絡化財務是通過網絡對企業各部門、各環節進行全面細致的管理,將企業整合成一個密不可分的整體,如果軟件質量性能低下或不穩定,將電子商務的正常運作,甚至會使整個企業運營陷入癱瘓,給企業帶來巨大損失。因此,只有加大對會計軟件的開發、評審、驗收力度,使網絡財務軟件系統更安全、更可靠、運算更準確,編報更及時、更清晰,才會被廣大財務人員所接受。在軟件系統開發中,應注重開發管理功能和防病毒破壞,防止黑客襲擊、侵入、篡改數據的功能。在管理上,網絡財務軟件要能實現企業整體管理、業務協同的管理能力。在財務上,實現桌面財務軟件所有賬務功能,如數據遠程處理、遠程報表、查賬、監控等。在集成上,實現網上報稅、網上傳遞數據信息、網上專家會診等。
[關鍵詞]非法集資;民間借貸;專業審查程序;刑民交叉;衡平
多年來,我國在行政與司法領域對非法集資一直予以嚴厲遏制,但民間集資活動卻仍呈增長態勢,近年來隨著民間金融的崛起更是日趨規?;?,個別地區甚至出現危機化傾向。民間借貸糾紛與非法集資案件的數量均呈現明顯上升趨勢。近年來個別地區涉眾型民間債務違約事件的集中爆發給司法處理帶來相當大的壓力。實務處理上的困境凸顯了理論準備的不足與相關法律規定的缺失。非法集資之所以難以控制的一個重要原因就是法律法規對正規民間融資與非法融資的界限沒有明確,需要在當前金融轉型的背景下重新加以審視,其核心可歸結為兩個界限性問題:(1)對一宗特定的涉眾型債務,非法集資或民間借貸的界分準則,我們稱之為性質邊界問題。這個性質邊界本應是行政違法認定與合法民間借貸之間的邊界,但由于現行相關刑事司法解釋規定人罪的數量化門檻相當低,多數進入刑事處理,也可近似視為刑民分野。(2)對于一宗總體上業已確定進入刑事程序的涉眾型債務,并不一定在其融資歷史上所涉的全部債務都是非法集資,需要在總體定性的基礎上從內部對所涉具體個別債務界分刑事處理的范圍。因為涉眾型債務危機的形成有一個自然的時序發展過程,往往前期可能是正常的借貸,逐漸出現局部違約,再進而演變成全面性清償危機,直至被定性為非法集資。在總體定性基礎上再從內部界分性質范圍并予以相關的刑民處置。我們稱之為內部邊界或內部處分問題。
這兩個界限在當前涉眾型民間債務違約事件處置上具有牽一發動全身的中樞效應,都牽涉到刑事處理的門檻問題。刑事處理的門檻過低,會客觀上壓抑我國民間金融的發展空間,加劇金融抑制。但刑事處理的門檻過高,也會造成對非法金融打擊不力,金融秩序紊亂。
一、實踐中非法集資的認定取向
考察當前我國非法集資的司法處理,實踐中存在著三個比較明顯的取向性特征,即追隨行政取向、表象化取向和結果取向。這三個取向直接投射出現行規范在非法集資與民間借貸界分上巨大的制度張力。
(一)追隨行政取向
我國對非法集資行為的司法把握一直存在著鮮明的追隨行政取向印記。以前把握非法集資的一個重要前提是“未經有權機關批準”,2010年11月22目最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下簡稱《解釋》)將之改為“違反國家金融管理法律規定?!睆摹拔唇浥鷾省钡健斑`反金融法規”已經體現了金融多元化和金融深化實踐進程對司法的沖擊,卻沒有真正改變行政取向的本質。我國正處于深刻的金融轉型過程中,對民間金融、金融創新和金融監管模式的認識也將不斷深化,導致行政層面對非法集資的認識勢必會是一個快速變化的過程。未來金融的發展不僅審批標準無法約束,金融法規規制也可能常常滯后于實踐進程。追隨行政取向的刑事規制將不僅反映為司法實踐中諸多困擾,也將越來越背離實際的社會經濟進程。
(二)表象化取向
在我國,《刑法》并沒有直接使用“非法集資罪”作為一個規范的罪名,但“非法集資”這個詞卻一直被廣泛應用于行政機關與司法系統的文件中。實際上,“非法集資”應該是一類罪的總稱,司法實踐中經常用來處理非法集資活動的罪名是“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”?!督忉尅吩诖嘶A上進行了擴展,將“承諾給付回報”納入非法吸收公眾存款罪的要件中,再將擅自發行股票、公司、企業債券罪、擅自發行基金份額的非法經營罪、明知非法集資虛假廣告納入非法集資犯罪體系?!督忉尅穼嶋H上就是以非法吸收公眾存款罪作為非法集資活動的基礎性罪名,其余罪名則為非法集資活動的特殊罪名。這樣,擴充后的“非法吸收公眾存款罪”入罪要件就具有相當重要的邊界意義。
《解釋》第一條定義《刑法》176條的非法吸收公眾存款為“違反國家金融管理法律規定,向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為”,并以聯立的方式規定了四個核心構成要件,即“未經有關部門依法批準”、“向社會公開宣傳”、“承諾還本付息或給付回報”、“向社會公眾即社會不特定對象”。同時規定“未向社會公開宣傳,在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的,不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”目前在司法實踐中,對這些構成要件在具體比照認定上存在相當的爭議。
(三)結果取向
界分標準的模糊化和表象化投射到司法處理層面,出現了背離公認法律準則的結果先導的實用主義取向,盡管暫時會起作用,但長遠來看司法失范反而會更加劇民間金融領域的投機和道德風險。當前在辦理非法集資類犯罪的司法實踐過程中存在一種現象,即司法措施以集資者的成敗為標準,而不是以非法集資犯罪的核心法律特征為標準進行嚴謹的甄別。一般而言,對于成功的集資者,只要其沒有產生嚴重后果,就不予刑事追訴;對失敗的集資者,造成了群體性借貸糾紛,可能影響社會的穩定,就予以刑事懲處。這是一種典型的“成者英雄敗者寇”的理念。如果執法上也迎合社會通行的“以結果論英雄”的思維,將會明顯助長投機和道德風險。
二、非法集資與民間借貸的實質界分
以實踐中的三個取向所引發的混淆與困惑為鑒,有必要深入到金融的實質層面去把握法律規制的真正目的,厘定實質邊界。前已述及,《解釋》實際上以非法吸收公眾存款罪作為非法集資活動的基礎性罪名,該罪對于界分非法集資與民間借貸具有邊界意義。我們就從探討非法吸收公眾存款的實質內核人手。
(一)非法吸收公眾存款的金融性內核:實質地使用金融工具
存款的本質是一種以未來還本付息為內容的銀行信用工具。在西方經濟學中,“信用”被解釋為“一種交易媒介”。以信用為媒介進行的交易是基于對交易對方未來支付能力與意愿的信任,它有別于以貨幣為媒介的商品交易。存款既然屬于銀行信用范疇,其理應具有銀行的間接融資性質和信用創造性質。
從法律用語的高度嚴謹性出發,《刑法》第176條在吸收公眾存款或變相吸收公眾存款罪名下使用“存款”二字應是止于其公認的金融學原義。
一是存款本質內涵應止于“允諾還本付息”,即使“變相”也只是指吸收方式上的多樣化,“允諾”上仍然不應當脫離“還本付息”的特征。1998年7月13日,國務院頒布《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》(國務院[1998]247號)固守了這一理解,規定“前款所稱非法吸收公眾存款是指……承諾在一定期限內還本付息的活動;所稱變相吸收公眾存款,是指……但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動?!钡渌嚓P行政規范和司法解釋都把承諾的內容擴張到了“承諾給付回報”的內容,即不限于還本付息的固定收益。
二是存款本質內涵應止于“銀行信用”范疇。銀行是專業的融資中介,從事間接融資,即融入資金的目的并不直接從事生產經營。與“借款”一詞不同,銀行業是嚴格區分“存款”(信用業務)與“其他借入款”(非信用業務)的。因此,將融人資金直接投入生產經營是不符合“存款”的間接融資內涵與信用創造內涵的。2008年12月2日,浙江省高級法院、省檢察院、省公安廳相繼聯合會簽的《關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》第四條規定“為生產經營所需,以承諾還本分紅或者付息的方法,向社會不特定對象籌集資金,主要用于合法的生產經營活動,因經營虧損或者資金周轉困難而未能及時兌付本息引發糾紛的,一般可不作為非法吸收公眾存款犯罪案件處理。但對于其中后果嚴重,影響到社會穩定的,應當按非法吸收公眾存款犯罪處理?!钡督忉尅凡⒉徽J同這一理解,只要符合司法解釋第一條的四個條件的集資行為,均可認定為非法吸收公眾存款,盡管該解釋第三條同時也規定“非法吸收或者變相吸收公眾存款,主要用于正常的生產經營活動,能夠及時清退所吸收資金,可以免予刑事處罰;情節顯著輕微的,不作為犯罪處理?!钡胱锱c不入罪的觀念在法律上顯然是一種實質性的差異。
《解釋》偏離“存款”的固有內涵,通過在“還本付息”后添加“承諾給付回報”并在第二條羅列行為形式的方式來擴充“非法吸收公眾存款罪”以增加該罪的調適面,是超越其本來作為金融范疇的眾允邊際的擴張性解釋,漫無邊際地擴大解釋幾乎等于無邊界,易在實務中造成混淆。筆者認為,“非法吸收公眾存款罪”要能充當非法集資一類罪的基礎罪名,其中的“存款”概念應當作為“金融工具”的典型代表來理解才具有相當的邏輯合理性。集資的具體形式表象可以是買賣,也可以是房地產銷售,甚或至于一切表象合法的交易形式,但只要內在實質地“運用金融工具”的,就可歸屬于金融行為。這樣看來,羅列的方法并不可取,因為難以窮盡。反之,如果脫離“使用金融工具”這一實質約束條件而只是停留在行為形式層面去把握,將非法吸收公眾存款作為“口袋罪”充當非法集資與民間借貸的邊界則在法律邏輯上是不嚴謹的,在實務中易造成混淆,不少學者都曾提出質疑與批評。
(二)非法吸收公眾存款的社會性內核:具有抽象的外部性
《解釋》對非法吸收公眾存款罪的社會性要件作了“公開宣傳”與“不特定對象”的具體化要求,但具體化反而帶來實務中的大量爭議,于是就引發司法系統的進一步指導意見試圖統一。筆者認為,實際上,社會性問題的理解和判斷應該抽象化而不是具體化,對此,結合經濟學上的外部性理論來理解則更為清晰明確。所謂外部性,按照蘭德爾的定義,是指“當一個行動的某些效益或成本不在決策者的考慮范圍內的時候所產生的一些低效率現象;也就是某些效益被給予,或某些成本被強加給沒有參加這一決策的人。”金融的高度信用化特性決定了系統化、網絡化和傳染性的風險,金融行為的“多米諾骨牌”效應是眾所周知的。外部性風險的原理說明了集資的社會性不僅僅取決于集資對象的特定還是不特定,也不取決于直接集資人數的多寡,而是取決于集資主體社會網絡的擴散延伸程度,判斷集資的社會性應著力于從一個集資系統的外部性伸張的社會網絡的規模,社會性的判斷應當是總體上的,抽象化的,而不是拘泥于表象。吳英案件雖然直接集資對象只有11人,但其聯系的社會網絡非常廣闊,其中的最大集資對象林衛平是經營規模較大的社會融資中介,聯系著龐大的資金供應下線,而且吳英在當地影響甚大,其崩潰的外部性和宣示效應無疑是巨大的,其具備法律要求的社會性應當是明顯的,具體化不特定對象反而容易產生爭議。
(三)建構“擾亂金融秩序”的專業審查替代數量化入罪
在明確非法集資行為金融性與社會性實質的基礎上,界分非法集資與合法民間借貸的關鍵就在于衡定如何入罪的刑事門檻問題。(1)由于長期的銀行業集中思維的支配,金融從業審批上的門檻之高是眾所周知,民間集資行為違法認定的門檻則很低,行政規范規定“凡未經批準,以任何名義,向社會不特定對象進行集資活動,均為亂集資。”(2)刑事處理則是采用追隨行政的導向,以“未經有權機關審批”或“違反國家金融管理法律規定”為前提,相應導致了低門檻;(3)刑事人罪標準目前采取數量化標準,且規定的數量標準較低。這樣非法集資犯罪與合法的民間借貸之間的敞口于是非常狹窄,一方面助長了金融業的集中與壟斷,另一方面也導致大量地動用刑法資源遏制“非法集資”。這樣,剛性規制的傾向十分明顯,可以說是我們多年來對非法集資治理存在“一放就亂,一收就死”的現象的重要制度根源。
值得注意的是,自1997年《刑法》設置非法吸收公眾存款罪以來,《刑法》第176條對非法吸收公眾存款未規定以數額較大為要件,而是以“擾亂金融秩序’為要件。筆者認為,《刑法》此規定具有相當的科學性,把握了集資作為金融行為的入罪實質——行為產生金融風險并足以危及金融安全與秩序,實際上這也正是界分非法集資與民間借貸的實質基準。《解釋》“擴充”了非法吸收公眾存款作為基礎罪名,納入了超越“存款”內涵的其他集資形式,卻對“擾亂金融秩序”這一法定要件如何認定不作規定,僅在第三條規定了從數額、人數、損失方面入罪的數量化基準。雖然我們在實際處理集資類案件時不能不考慮集資的數額等數量化基準,但是數量化也意味著簡單化和表面化,尤其是在將各種不同的非典型形式的集資納入該罪時,同樣數量的集資對金融秩序的沖擊和擾亂程度可能差別相當大。筆者建議,強化“擾亂金融秩序”這一法定要件,應當由金融監管部門出具專業審查意見,目前可參照《刑事訴訟法》第144條的鑒定意見進入法庭審理(今后訴訟法可配置專業審查程序),且按《刑事訴訟法》第192條規定各方可申請法庭通知有專門知識的人出庭提出意見,被告方也應當有權申請重新鑒定,法院則在各方意見充分交鋒的基礎上綜合各方意見作出最終決定。為“擾亂金融秩序”的實質認定設置程序保障,是確保各方申辯權的需要,也是刑事處理準確性的重要保證。
三、以衡平原則統合刑民處分
處理一宗總體上確定進入刑事處理的涉眾型債務事件,司法實務上核心難題在于要應對隨后面臨的程序處理上的刑民交叉。而總體定性方面一旦在刑事程序上強化了對“擾亂金融秩序”法定要件的論證,無實質金融風險的集資案件就排除了刑民交叉的形成,這就首先充分保證了刑民沖突只在風險越界的特殊情形下發生,我們就可以有針對地考慮特殊情形下特殊的利益結構尋求特別的處置原則而最大限度地減少對固有法律規范的擾動。
(一)刑民處分的統合一衡平原則
一旦確定進入刑事處理,立即給此宗債務的諸關聯人之間利益格局和法律地位帶來深刻的變化,從本來諸關聯人分別共同指向債務人的利益訴求變成了關聯人互相之間的利益糾葛。而眾多關聯人所處的程序進程不同,利益訴求也不同。一是形成各關聯人之間利益交錯勾連的平面利益格局;二是化生出全體關聯人的集體利益;三是由于非法集資的外部性又牽扯到社會利益的問題,這就發育成一個特殊的平面多層多維的利益構造。我們原有的法律規范通常是在考慮簡單利益沖突的基礎上建構,顯然難以適應多維的利益沖突格局。目前我國沒有建立個人破產制度,對于刑民交叉問題法律處分上的零星規定又缺乏詳盡統一的規范,法律、司法解釋的很多規定互相矛盾,令人無所適從。如果拘泥于當前規定作為根據去尋求刑民處分問題的解決方案,結果可能是無解,甚至造成更大的混亂。為適應這一特殊的利益構造,我們必須另尋它途。
非法集資被立案后關聯人之間的利益格局是基于自身的處境各自追求利益的最大化一個復雜的博弈過程,要在多元利益性質交叉混同的問題上找到破解之道,首先要找到多元多維問題的共同聯結點或均衡點,也就是相當于將眾多性質不同的約束條件聯立來尋求方程的均衡解。但遺憾的是不存在這樣的均衡解,原因在于經濟學上的“赫姆斯特姆不可能性定理”(B·Holmstrom,1982)。該理論證明了“納什平衡”(Nash Equilihrium)和“帕累托最優”(Pareto OotimaJlty)不可能同時實現的。因此,要解決刑民交叉問題,首先要在多元利益格局中尋求利益之間的價值排序。價值排序投射到法律上就是利益衡平的方法。什么是衡平?亨利·梅因在其不朽的著作《古代法》中給衡平下定義為“一套法律原則,以其固有的優越性取代舊的法律?!庇⒚婪▏业暮馄椒ㄓ衅溆凭玫臍v史,我們可以引用衡平法一些固有原則來應對刑民處分中出現的具體法律問題。衡平的精髓在于價值衡量基礎上的超越。筆者認為,在這個場合司法處理的功能應該著眼于全局、著力于衡平。從目前局部地區的民間金融危機的實踐看來,有助于遏止整個市場的系統性風險是司法處分上的首要考量,這是此類問題處理上最大的衡平考量,因為風險外溢帶來的整體社會信用收縮是最大的威脅和最大的損失。因此,在刑民處分上首先要考慮安定的價值,就是司法要給社會民眾和關聯人整體提供一個穩定的預期,防止關聯人因為迷茫的等待而致恐慌蔓延。這方面宣示一個確定刑事保護期間是必要的。其次,要考慮公平的價值,司法在完成其對犯罪懲罰的基礎上,應當給關聯各方提供利益訴求充分表達的空間和利益在實體上的公平厘定。
(二)程序上的衡平——刑事保護期間
首先遇到的問題是程序問題,即當進入刑事程序后,債權人選擇民事途徑向法院,法院如何處理?目前多數法院參照1998年最高法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》(下簡稱“《若干規定》”)處理,但實踐中據此操作問題不少。該規定第1條從原則上規定了糾紛與犯罪應分開審理,且在第10條強調,發現與本案有牽連,但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料,應將犯罪嫌疑線索、材料移送公安、檢察機關查處,經濟糾紛案件繼續審理。但第11條卻又規定,人民法院作為經濟糾紛受理的案件,經審理認為不屬于經濟糾紛而有經濟犯罪嫌疑的,應當裁定駁回,將有關材料移送公安機關或檢察機關。由于不同法律事實、同一法律關系難以界定,許多法院在處理刑民交叉案件時,都簡單適用《若干規定》第11條,裁定駁回,并全案移送公安、檢察機關。因此有學者建議將第11條“裁定駁回”的內容刪去,或者對其進行改造,強調由法院移交犯罪線索,實體部分視情況繼續審理或中止審理。但對于涉及金融債權案件,則多傾向于認為銀行是合法的針對不特定客戶開展金融業務,對抵押借款的流向只要盡到相應的審核責任即可,即使債務人被刑事立案,公安要求移送,法院也拒絕移送。如此不一的司法處理,甚至刑民處理職能部門也產生嚴重的分歧,證明試圖逐一界分具體的個別債務的刑民性質是困難而極端低效的,更關鍵的是難以為當事人提供一個穩定的預期。
對這個問題,筆者的看法是,一個合理的時間界限是必要的。如果一旦被定性為刑事,法院全部不受理,則從市場總體效應上看會引起恐慌蔓延,這是最危險的。非法集資犯罪雖然與破產有著性質上的區別,但非法集資被立案后關聯人之間的利益格局卻與被宣告破產后的利益格局非常近似,因此,我們是可援引破產保護上的一些制度作為借鑒的。破產法上一個重要制度是在破產程序開始前一段時間,破產人的財產轉移或交易受到限制,這在美國叫“破產前轉移”,在法國叫“懷疑期間”。我國《企業破產法》第31條一34條也設置有類似制度。這些制度的本質在于防止危機中的債務人或者關聯人的突擊性財產讓渡或轉移等具有高度道德風險的行為,對于非法集資危機中的債務人也同樣具備這樣的危險行為。要確定一個合理的保護期作為,防止債務人惡意處分財產,也給這個期間的債權人提供刑事保護,否定這個期間法律行為的效力。
刑事保護期間的財產易,不論有無擔保,有無設置抵押,也不論對象(包括金融機構),都強制進入刑事處理領域,法院對發生在刑事保護期間的財產易和民間借貸糾紛一律不受理,已受理的駁回,移交刑事處理。這里需要強調的是:判斷是否屬于保護期內不是以借條落款的時間,而是以債權人將借款支付到債務人的實際到款日為準。交易發生在此期間時點以前的債權人則可以自主決定報案進入刑事處理或選擇進行民事訴訟。刑事保護期間的設置解決了很多實務中的難題,為我們的范圍界分提供了一個合理化的界分基準,為所有的利益相關人提供了一個合理預期。刑事保護期間的設置也符合“時間上在先的衡平法上的權利居上”與“衡平法就是平等”的核心格言,因為統一的時間基準體現了平等的精神。我們認為,涉眾型債務危機的形成有一個自然的時序發展過程,往往前期可能是正常的借貸,逐漸出現局部違約,再進而演變成全面性清償危機,直至被定性為非法集資。如果單以事后被認定為集資犯罪,就前面一切民事法律行為的效力,顯然是不合理的,最終會壓抑民間融資;而我們也無法精確逐一調查每一筆債務是合法的民間借貸還是與非法集資相關,這可能造成增加司法資源的耗費;而對每一宗集資具體分析出范圍的界分點,實際上不準確也不必要。在經驗與統計分析的基礎上,由相關司法解釋或法規給出一個合適的期限分界點是比較有效率的辦法,即使不可能太精確,但總體的衡平比局部的精確更重要。確定保護期間,不僅使原來機械的所謂“先刑后民”原則更有靈活性,在民間融資領域也具有深遠的現實意義,使得人們警惕“接最后一棒”的防范意識大為加強。
(三)財物處分上的衡平——過失相抵
目前對涉眾型民間債務刑事判決后的財物處分上并無系統化的規范。按照《公安機關辦理刑事案件程序規定》第222條,(對扣押的犯罪嫌疑人的財物及其孳息)待人民法院作出生效判決后,由扣押的公安機關按照人民法院的通知,上繳國庫或者返還受害人,并向人民法院送交執行回單。《若干規定》第8條則規定當事人可附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟。當前實務處理中具體做法不一。一些人民法院的做法是:刑事判決通常會表述涉案被害人及相應的集資款本金數額,但不在判決上明確分配方案,操作中以被告人被扣押財產變現加上被告人及家屬退賠后按本金比例直接分配。也有法院在刑事判決后鼓勵受害人另行通過民事訴訟解決。
法院刑事判決后,刑事受害人應基于因違法而無效的合同另行提起民事訴訟,要求返還財產或損害賠償。之所以必須另行民事訴訟,是因為根據《合同法》第58條規定,合同無效或被撤銷后,因該合同取得的財產,應當返還。……有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失。雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。如下一些情形應當考慮過失相抵來衡平。(1)信息均衡者或共同利益者。主要是被告人的直系親屬,因為他們和被告人之間有著共同的利益,平時往來嚴密,甚至于還居住在一起,對被告人非法集資的信息幾乎完全對稱,而民法上知情者一般作惡意認定,衡平法則表述為“援引衡平法的人,自己必須清白?!边@些人應該后位受償或大幅度抵減其數額。(2)高利貸已得償者。因為高利貸者在前期利息獲取上已多于一般的債權人,應抵減其前期不法得利部分或視情形核減。(3)為非法集資提供便利或協助者(包括擔保追償者)。此類人對非法集資活動具有推波助瀾的作用,應具有明顯的過錯,雖然其也因為非法集資受到損失,但應考慮其過錯核減其受償數額。對于擔保追償者,一旦加入刑事程序,其即相當于承認前擔保行為無效,可參照《擔保法》第8條減少其受償額度。
然后,對刑事受害人的民事審理終結和與原非保護期選擇民事途徑的債權人已決判決一起作為執行依據交執行部門統一按照法定程序分配。受害人可以就刑事扣押的現存財產和被告人及家屬退賠額得到分配,但選擇民事訴訟的非保護期債權人原債務的基礎合同經法院判為有效,但因為非刑事受害人不能參與刑事程序中家屬退賠款的分配(對非保護期債權人的選擇權設置雖然在最后分配上造成一些差異,但保護期的設置避免了發案時的迷茫與恐慌蔓延)。在財物處理上堅持被害人仍應當通過民事訴訟認定以及交由執行部門依法定程序分配,同時保障了實體上受害人過失的公平抵減以及程序上對第三人和案外人主張及異議的程序空間,體現了衡平原則保護整體利益的精神內核。