發(fā)布時間：2023-07-07 16:26:18
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律知識問題樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
關(guān)鍵詞：法律意識；中職生；問題；對策
法律意識是社會意識的一種。法律意識同人們的世界觀、倫理道德觀等有密切聯(lián)系，具有強烈的階級性。不同階級的法律意識各不相同。在統(tǒng)治階級內(nèi)部，由于各階層、各集團乃至個人所處的具體地位不同及其他原因，其法律意識也不完全相同，但在基本點上都服從于統(tǒng)治階級的利益。法律意識是培養(yǎng)人們守法自律的精神動力，對中職生而言，法律意識更是不可缺少的基本素養(yǎng)，是中職生理解、尊重、執(zhí)行和維護社會主義法律規(guī)范的重要保證，是構(gòu)建和諧社會的一個重要方面。為此，我們在強調(diào)學(xué)生“成才”之前，有必要首先正視一下學(xué)生“成人”。如何確保學(xué)生成為對社會有用之才，成為德才兼?zhèn)涞纳鐣髁x事業(yè)的建設(shè)者？加強學(xué)生的法律意識培養(yǎng)是關(guān)鍵。
一、中職學(xué)生法律意識現(xiàn)狀
（一）當前中職學(xué)生的法律信仰缺失。法律信仰是指基于社會主體通過對法律現(xiàn)象的感受而形成的內(nèi)心對法律的認同，對法律的堅定信念和尊重，是公眾自覺守法的升華。生活中一些特殊人群的奢侈腐敗，權(quán)錢交易，導(dǎo)致當代中國法律不僅沒有被普遍認同，反而成為了社會公眾嘲弄的對象，甚至走向?qū)αⅲ瑢?dǎo)致部分中職學(xué)生崇尚權(quán)力，迷戀金錢，認為有了權(quán)力和金錢就能為所欲為，從而顛倒是非，不惜以身試法，如用刀捅人、偷盜等，從而走上犯罪道路。
（二）當前中職學(xué)生的法律觀念淡薄。他們有的只對與自己切身利益有關(guān)的法律知識感興趣；有的動輒惡語相對，看不順眼就動手，漠視對方的權(quán)益，無事生非，造謠中傷；有的當自己的權(quán)益被他人侵犯時，又只是忍氣吞聲；并普遍認為自己很難遇到法律問題。在對中職學(xué)生法律意識的調(diào)查中，我們設(shè)計了涉及憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟法、訴訟法及知法、懂法、用法、守法等內(nèi)容的調(diào)查問卷。調(diào)查結(jié)果顯示，法律意識強的占13.3%，法律意識較強的占28.6%。法律意識一般的占32.1%，法律意識弱的占26%。由此可以推斷，中職學(xué)生對法律的了解不多，對法律的掌握不深，對法律的運用少，法律意識淡薄。據(jù)網(wǎng)上調(diào)查資料顯示，在中職學(xué)生中，有違法傾向（強行索要、毆打他人）的約占27%，有厭學(xué)傾向的占40%，其他不良行為的約占13%，問題學(xué)生中女生約占15%，此外，還有部分學(xué)生與社會人員往來密切。
（三）當前中職學(xué)生的法律知識水平普遍不高。中職學(xué)校是以技術(shù)教育為主的學(xué)校，法律教育作為公共基礎(chǔ)課程來開設(shè)，中職學(xué)校普遍在第一學(xué)期開設(shè)每周兩課時的法律課，由于課時量小，法律教學(xué)只能蜻蜓點水，對學(xué)生的法律教育無法深入持久，法律教育對學(xué)生沒有實現(xiàn)潛移默化的作用，導(dǎo)致學(xué)生對法律缺乏信任感和依賴感。同時受應(yīng)試教育局限，他們所知道的法律知識，也僅限于課堂上教師灌輸所得，他們認為“只要不違法犯罪，知不知法無所謂”，因而將學(xué)習(xí)法律看著是一種負擔，從不會主動積極地學(xué)習(xí)法律，關(guān)心法律事件。殊不知，中職生法律素質(zhì)的高低，不僅關(guān)系到他們自身的命運和前途，而且關(guān)系到中華民族的振興，經(jīng)濟的發(fā)展，社會的進步，關(guān)系到偉大中國夢的實現(xiàn)。
（四）當前中職學(xué)生重視自身利益，忽視自身責任。部分中職學(xué)生只關(guān)注自己的感受而很少考慮別人的感受；希望得到別人的尊重，卻很少去尊重別人；希望得到別人的關(guān)心幫助，卻不愿意去關(guān)心幫助別人。不少學(xué)生認為“人不為己，天誅地滅”，價值觀問題突出。人際交往中以自我為中心，自私自利心理普遍。不僅如此，這些學(xué)生還缺少禮儀熏陶，對同學(xué)、師長甚至父母，都不夠尊敬。在路上相遇，很少會主動向師長問好；在家里，對父母呼來喝去；在校園，買飯插隊，廢物隨處亂丟，課桌上亂寫亂畫，墻壁上亂踏腳印。
二、當代中職學(xué)生法律意識存在問題的原因
（一）學(xué)生自身心理因素的影響。這是中職學(xué)生法律意識薄弱的主要原因。中職學(xué)生處于青春期，情緒不穩(wěn)定，情緒的自我控制能力較弱，容易出現(xiàn)偏激的情緒和極端的行為，沖動而缺乏理智，對人對事的態(tài)度冷漠，近乎“冷酷無情”。加之在家庭生活中長期以自我為中心，養(yǎng)成的隨意支配，指使別人的習(xí)慣，面對學(xué)校的制度和國家法律不能適應(yīng)，客觀上對法律和制度產(chǎn)生抵觸。
（二）社會消極文化的影響。在現(xiàn)實生活中，由于權(quán)力濫用而滋生的腐敗現(xiàn)象普遍存在，加之有法不依，執(zhí)法不嚴，法律效力低下等問題，使部分中職生面對社會的主流與支流、精華與糟粕、真善美與假惡丑等問題分辨不清，追捧“金錢萬能，享樂主義”。
（三）中職學(xué)校對中職學(xué)生法律教育的薄弱。受中職學(xué)校教學(xué)計劃的限制，學(xué)生不能系統(tǒng)學(xué)習(xí)法律法規(guī)，導(dǎo)致中職學(xué)生整體上法律知識水平不高，與社會接觸出現(xiàn)許多法律盲點。課堂教育形式單一，教師以講解、案例分析為主，學(xué)生被動接受知識，因而缺乏學(xué)習(xí)興趣，部分學(xué)生上課還打瞌睡、玩手機、吃東西。
三、培養(yǎng)中職學(xué)生法律意識的必要性
中職學(xué)生作為社會的一個特殊群體，他們的年齡大都在十四到十七歲，社會閱歷淺、經(jīng)歷少，對法律的認識和理解處于模糊階段。從知識經(jīng)歷上看，他們之前沒有經(jīng)過系統(tǒng)的法制教育，對法律一知半解。從心里素質(zhì)上看，他們的情感和思想還很脆弱，心理承受能力較差。從社會關(guān)系上看，他們是家中的寵兒，中考、高考的失敗者。基于上述分析，中職學(xué)生確實需要加強法律意識的培養(yǎng)，提高對法律的認識水平。
四、提高中職學(xué)生法律意識的對策
首先，培養(yǎng)中職學(xué)生法律意識的認同感和法律信仰。法律信仰是中職學(xué)生樹立法律意識和法律觀念的基礎(chǔ)，學(xué)生如果缺乏對法律的信仰，法律規(guī)范就不能轉(zhuǎn)化為內(nèi)在的動力，不能轉(zhuǎn)化到自發(fā)的行動中去。法律雖然是一些條文和規(guī)則，但法律條文和規(guī)則背后深深隱藏著道德關(guān)切，寄托著深切的信仰。當學(xué)生在對法律產(chǎn)生認同并建立了法律信仰之后，遵守法律條文和規(guī)則就會成為學(xué)生的自覺行為。在對中職學(xué)生進行法律知識的教育過程中，應(yīng)當注重要求學(xué)生運用現(xiàn)念來評判和思考法律條文體現(xiàn)的價值觀、現(xiàn)代社會正義觀、民主與平等、對青少年的保護、對廣大人民群眾利益的保護。只有這樣，才能使學(xué)生對法律的感情和發(fā)自內(nèi)心的對正義的信仰達到一種心靈的契合，中職學(xué)生才能從自身的利益出發(fā)遵守法律、尊重法律。最終完成對法律意識的理念升華。
其次，提高中職學(xué)生的社會責任感，促進法治教育的自覺性。只有中職學(xué)生對社會產(chǎn)生高度的責任感，他們才會自覺自愿地接受社會的約束。加強中職學(xué)生愛國主義思想教育，引導(dǎo)中職學(xué)生正確認識自我，認識社會，樹立正確的人生觀、價值觀以及正確的人生追求目標，是促進中職學(xué)生法治教育自覺性的重要保障。
再次，借助校園文化努力營造良好的校園法治環(huán)境。校園文化是以學(xué)生為主題，以校園為主要空間，以育人為主要對象，以精神文化、環(huán)境文化、行為文化和制度文化建設(shè)等為主要內(nèi)容，以校園精神文明為主要特征的一種群體文化。它包括校園建筑設(shè)計、校園景觀、綠化美化這種物化形態(tài)的內(nèi)容，也包括學(xué)校的傳統(tǒng)、校風(fēng)、學(xué)風(fēng)、人際關(guān)系、集體輿論、心理氛圍以及學(xué)校的各種規(guī)章制度和學(xué)校成員在共同生活交往中形成的非明文規(guī)范的行為準則。健康的校園文化，可以陶冶學(xué)生的情操、啟迪學(xué)生心智；健康的校園文化，是宣傳法律知識的重要陣地；健康的校園文化對于提高師生員工的凝聚力，培養(yǎng)良好的校風(fēng)，培養(yǎng)“四有”新人都具有重要的意義。編輯校園文化故事集，組建學(xué)生社團，開展豐富多彩的社團活動，3.5學(xué)雷鋒活動，3.15消費者權(quán)益日宣傳活動，5.25心理健康教育月活動，12.9愛國主義教育活動，法制安全教育月活動，廉政文化進校園活動，校園大合唱，校園歌手，朗誦演講，繪畫比賽，體育比賽，“藝術(shù)節(jié)”，“技能節(jié)”，“體育節(jié)”等活動，舞動青春，放飛夢想，在師生合力中湊出動人的樂章，錘煉、熏陶學(xué)生的綜合素養(yǎng)，使學(xué)校形成十分濃厚的校園文化育人環(huán)境。潤物細無聲，潛移默化學(xué)生的道德觀、價值觀和自律行為。
在我國的司法實踐中，對國際旅行支票的性質(zhì)及法律適用存在模糊，這為確定旅行支票當事人的權(quán)利義務(wù)帶來了不利影響。
本文試圖就旅行支票與我國票據(jù)法意義上的票據(jù)進行比較，并結(jié)合具體案例分析，說明國際旅行支票的性質(zhì)及法律適用問題，以起拋磚引玉之效。……
一、旅行支票的概述
（一）旅行支票的起源
旅行支票起源于18世紀末期的英國。當時，一位蘇格蘭銀行家robert herris提議發(fā)行一種新的保證兌現(xiàn)的支票，目的是方便客戶在歐洲旅行時兌換現(xiàn)金。他把這種支票起名為“旅行支票”，旅行支票面世后獲得成功。
19世紀后期，隨著國際旅游事業(yè)的迅速發(fā)展，旅行支票被確定為一項銀行業(yè)務(wù)，1891年，美國運通公司（american express company）首先發(fā)行旅行支票。 其后，世界各大銀行紛紛效仿，開始發(fā)行自己的旅行支票。由于旅行支票具有方便、安全等優(yōu)點，深受旅游者的歡迎，很快成為旅游者最常用的支付憑證之一。
（二）旅行支票的優(yōu)點及不足
使用旅行支票的好處：1、幣種多，在很多場合可直接用來消費；2、面額較高，適合攜帶數(shù)量較大的金額；3、除購買契約書有明確規(guī)定外，旅行支票沒有使用期限限制4、遺失時可申請掛失理賠。
缺點：1、有一定的使用成本，如在購買旅行支票時須支付萬分之一左右的手續(xù)費，在持旅行支票在境外消費時，可能還要收取一定的手續(xù)費；用不完的旅行支票回國兌換時，也要扣除一部分費用；2、使用范圍可能受到客觀條件的限制。如在購買便宜物品時，一般都拒收高額的旅行支票；在鄉(xiāng)村小鎮(zhèn)的小商店等地，旅行支票也不被視同現(xiàn)金使用。
（三）旅行支票的種類
除了一般最常見的單人使用的旅行支票外，還有所謂的旅行支票禮券（gift check），該種旅行支票可作為禮物或獎金使用，其兌換及使用方式如同一般的旅行支票。
還有一種旅行支票稱為“聯(lián)署式旅行支票（check for two）”，可允許兩個人分享使用同一張旅行支票。兩個人在同一張旅行支票左上角簽名（初簽），其中任何一人可在左下角“復(fù)簽”，如果該復(fù)簽與左上角任一初簽相符，即可接受兌現(xiàn)該旅行支票。
（五）旅行支票的特質(zhì)
一般而言，旅行支票具有以下特點：1、旅行支票金額固定，一般有多種固定面額，便于攜帶使用；2、旅行支票可像鈔票一樣零星使用，可在不指定的地點或銀行付款，匯款人和收款人同是旅行者一個人；3、旅行支票一般不規(guī)定流通期限，可長期使用；4、攜帶旅行支票比攜帶現(xiàn)金安全。持票人一旦丟失旅行支票，可及時掛失，并經(jīng)旅行支票發(fā)行機構(gòu)確認，即可得到補償；5、客戶購買旅行支票時，在支票上留有初簽，使用時需有相同字跡的復(fù)簽，可以有效地防止假冒。
二、旅行支票當事人法律關(guān)系分析
國際旅行支票的基本法律關(guān)系人只有兩個，即旅行支票的發(fā)行人和購買人。但在許多情況下，購買人并不與發(fā)行人直接發(fā)生聯(lián)系，而是通過發(fā)行人的經(jīng)銷商購買旅行支票，并有可能通過兌付銀行兌付旅行支票。在這兩種情況下，旅行支票的當事人主要有三，即旅行支票之發(fā)行人、旅行支票之經(jīng)銷商或者兌付人及旅行支票的購買人。關(guān)于該三方當事人之法律關(guān)系，本文試說明如下：
（一）旅行支票購買人與發(fā)行人的法律關(guān)系
旅行支票購買人與發(fā)行人雙方是一種合同關(guān)系。 其權(quán)利義務(wù)關(guān)系亦是建立在合同基礎(chǔ)上的。結(jié)合美國運通公司（american express） 提供的格式合同，旅行支票的購買人與發(fā)行人的權(quán)利義務(wù)可以概括如下：
1、購買人的權(quán)利義務(wù)
購買人的主要權(quán)利：在世界各地約定的銀行（包括發(fā)行人及其機構(gòu)）可以隨時將旅行支票兌付為現(xiàn)金。
購買人的主要義務(wù)：
（1）初簽和復(fù)簽的義務(wù)
購買人收到旅行支票后，應(yīng)立即以不退色墨水筆于每張旅行支票的左上角位置以慣用書寫樣式簽名；旅行支票下方之復(fù)簽欄必須于兌現(xiàn)時當著收兌者之面親筆簽名。
（2）旅行支票被竊或遺失后購買人的通知義務(wù)
根據(jù)購買契約的規(guī)定，購買人必須以合理的注意義務(wù)保管每一張旅行支票。在旅行支票遺失或被竊時，購買人必須立即通知發(fā)行人及當?shù)鼐剑ㄈ缃?jīng)要求），并提供完整、正確的細節(jié)。保存購買契約的收據(jù)，并填妥合乎發(fā)行人要求的求償申請表格等。
（3）禁止轉(zhuǎn)賣
購買人負有如下義務(wù)，即不轉(zhuǎn)賣、寄銷或為轉(zhuǎn)賣或轉(zhuǎn)用之目的或為其他類似行為而將旅行支票轉(zhuǎn)讓予其他人、法人或組織。
（4）協(xié)助調(diào)查義務(wù)
購買人須向發(fā)行人提供所有相關(guān)信息并協(xié)助任何所要求的對被竊或遺失事件之全面調(diào)查。
（5）同意被監(jiān)聽或被電話錄音的義務(wù)
為確保服務(wù)品質(zhì)，購買人對發(fā)行人之電話有可能會被監(jiān)聽或被錄音，購買人同意該項監(jiān)聽及錄音。
2、發(fā)行人的權(quán)利義務(wù)
（1）收取票面金額的款項和手續(xù)費
發(fā)行人有權(quán)向購買人收取旅行支票票面金額的款項和手續(xù)費，并在購買人兌付旅行支票前無償占有和使用票面金額資金。
（2）確認權(quán)和調(diào)查權(quán)
發(fā)行人保留對被竊或遺失旅行支票之調(diào)查及對遵循旅行支票購買契約情況進行確認之權(quán)利，并不對任何因調(diào)查所產(chǎn)生之延誤負任何責任。
（1）保證購買人的兌現(xiàn)和資金的安全
發(fā)行人應(yīng)當保證購買人兌付在世界各地約定的銀行可以隨時兌現(xiàn)旅行支票，并保證購買人在嚴格遵循約定規(guī)則的前提下，資金安全，兌付方便。
（3）不得止付
依據(jù)購買契約之規(guī)定，在任何情況下，發(fā)行人無法止付任何旅行支票。因此，如旅行支票遺失或被竊，發(fā)行人及其機構(gòu)可以拒絕為購買人辦理止付手續(xù)，由此產(chǎn)生的損失由購買人自行承擔。
（4）理賠義務(wù)
發(fā)行人保證在旅行支票被竊或遺失時，按照旅行支票上所載之金額，負責為購買人更換旅行支票或理賠。
（5）發(fā)行人理賠義務(wù)的例外規(guī)定
如有下列情況之一者，發(fā)行人對購買人承擔的理賠義務(wù)即可免除：
第一，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人尚未使用不褪色的墨水筆在旅行支票左上角位置簽署；
第二，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人已在旅行支票上指定復(fù)簽處簽名；
第三，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人已將旅行支票交付予第三人或他公司持有或保管、或作為任何欺詐計劃之一部分；
第四，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人在使用旅行支票時違反任何法律，包括參與任何非法競標、賭博或其他違禁行為；
第五，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人的旅行支票被法令或政府沒收；
第六，在旅行支票遺失或被竊之前，購買人未履行按保管同額現(xiàn)金之同一謹慎態(tài)度保管旅行支票之義務(wù)致使該旅行支票喪失。
第七，在旅行支票遺失或被竊之后，購買人未能立即通知發(fā)行人有關(guān)旅行支票遺失或被竊情況之義務(wù)；
第八，在旅行支票遺失或被竊之后，購買人未能立即向發(fā)行人司據(jù)實報告有關(guān)旅行支票遺失或被竊之情形，并于發(fā)行人或美國運通公司要求時，向警方報案；
第九，在旅行支票遺失或被竊之后，購買人未能立即向發(fā)行人報告有關(guān)被竊或遺失旅行支票的號碼與購買日期、地點等情形；
第十，在旅行支票遺失或被
竊之后，購買人未能立即提供有效的身份證明，并填妥由發(fā)行人所提供之理賠申請表格。
（二）旅行支票發(fā)行人與旅行支票經(jīng)銷商或兌付人的法律關(guān)系
一般而言，如發(fā)行人以外的經(jīng)銷者欲經(jīng)銷發(fā)行人發(fā)行的旅行支票，其須與發(fā)行人簽訂經(jīng)銷合同。合同中規(guī)定經(jīng)銷商與發(fā)行人的關(guān)系及事項，并明確雙方的權(quán)利與義務(wù)。
1、發(fā)行人的權(quán)利義務(wù)
（1）根據(jù)經(jīng)銷商正常業(yè)務(wù)需要，提供旅行支票作為庫存，但以規(guī)定的最高限額為限；
（2）發(fā)行人或者其授權(quán)代表有權(quán)在任何合理的時間內(nèi)，檢查經(jīng)銷商在旅行支票儲存和處理方面的安全措施是否得當；
（3）發(fā)行人或其授權(quán)代表有權(quán)在經(jīng)銷商保存旅行支票以及不再保存旅行支票以后一段合理時間內(nèi)，檢查經(jīng)銷商的旅行支票庫存狀況，以消除可能產(chǎn)生的疑慮；
（4）發(fā)行人有權(quán)對因經(jīng)銷商或其職員的疏忽、不誠實行為或其他錯誤而造成旅行支票的遺失、被竊，提出賠償請求。
2、經(jīng)銷商的權(quán)利義務(wù)
（1）收到發(fā)行人寄來的旅行支票時，應(yīng)立即核對旅行支票是否齊全。如有遺失，應(yīng)立即向發(fā)行人報告；
（2）經(jīng)銷商應(yīng)妥善保管旅行支票，應(yīng)將旅行支票視同現(xiàn)鈔和可流通有價證券一樣安全保存，非授權(quán)人員不得經(jīng)手；
（3）經(jīng)銷商應(yīng)允許發(fā)行人或其授權(quán)代表在任何合理時間內(nèi)檢查旅行支票的儲存和處理方面的安全措施及庫存情況，并應(yīng)發(fā)行人或其授權(quán)代表的要求，出示已經(jīng)核對的庫存帳；
（4）每張旅行支票未出售前均屬于發(fā)行人之財產(chǎn)，經(jīng)銷商無權(quán)出借或者轉(zhuǎn)讓；
（5）經(jīng)銷商應(yīng)因自己的過失而造成庫存旅行支票的遺失、被竊及錯誤處置負責。如果經(jīng)銷商遺失出售旅行支票所得款項，應(yīng)對發(fā)行人負賠償責任；
（6）經(jīng)銷商在庫存不足時，可向發(fā)行人所取旅行支票。發(fā)行人須將旅行支票連同收據(jù)交經(jīng)銷商，經(jīng)銷商的授權(quán)代表必須在核對旅行支票的數(shù)量和種類無誤之后，簽收收據(jù)并將副本寄回發(fā)行人。
（7）經(jīng)銷商有權(quán)依照約定比率收取手續(xù)費。
3、發(fā)行人和經(jīng)銷商關(guān)系的終止
發(fā)行人和經(jīng)銷商之間的經(jīng)銷合同一經(jīng)簽訂，即可生效。在沒有發(fā)生法定或約定事由前，其關(guān)系可一直持續(xù)有效。參照有關(guān)旅行支票經(jīng)銷合同的約定及我國《民法通則》有關(guān)部分的規(guī)定 ，在發(fā)生下列事由時，發(fā)行人和經(jīng)銷商之間的關(guān)系終止：
（1）經(jīng)銷合同約定期限的，自該期限屆滿時終止關(guān)系；
（2）經(jīng)銷合同約定銷售限額的，自經(jīng)銷商銷售達到該限額時（如不繼續(xù)追加額度）終止關(guān)系；
（3）發(fā)行人或經(jīng)銷商書面通知對方終止關(guān)系；
（4）發(fā)行人或經(jīng)銷商的一方破產(chǎn)之后，雙方的關(guān)系自動終止。
（三）旅行支票發(fā)行人與兌付銀行的法律關(guān)系
發(fā)行人為了擴大旅行支票的流通范圍，一般都約定有許多代付機構(gòu)，以便購買人在旅行時可以到處、隨時兌取票款。兌付銀行和發(fā)行人之間也是一種關(guān)系，其理由主要如下：
第一，兌付銀行對持票人及其旅行支票的審查，是根據(jù)旅行支票購買契約約定的內(nèi)容進行的，亦即兌付銀行應(yīng)依發(fā)行人的立場確認持票人的行為是否符合其與發(fā)行人在旅行支票購買契約中約定的內(nèi)容；
第二，兌付銀行所賺取的不是聯(lián)系差（如貼現(xiàn)，所謂票據(jù)買賣），而是手續(xù)費（相當于的傭金）；
第三，銀行與發(fā)行人之間雖沒有單獨就旅行支票兌付訂立協(xié)議，但這些銀行之間均有總括的互為的關(guān)系，銀行兌付旅行支票當然是一種行人履行義務(wù)的行為。
兌付銀行兌付人作為發(fā)行人的人，其在兌付時遵循合同約定的程序規(guī)則，其基本原則是既方便旅行者（購買人）兌付、更確保資金的安全。這也是兌付人和發(fā)行人之間成立關(guān)系的一種約定：兌付人根據(jù)雙方約定的程序規(guī)則進行兌付是其作為人的一種合同義務(wù)。所以，國際旅行支票的兌付主要適用發(fā)行人與購買人之間約定的兌付程序規(guī)則；在兌付規(guī)則沒有規(guī)定情況下，應(yīng)適用有關(guān)的國際管理、行業(yè)慣例。
三、旅行支票的法律性質(zhì)及其法律適用
————結(jié)合楊某訴a商業(yè)銀行旅行支票糾紛案的分析
（一）楊某訴a商業(yè)銀行旅行支票糾紛案
1996年10月29日，臺商楊某到持面額為一千美元的美國運通公司國際旅行支票69張計六萬九千美元到中國大陸a商業(yè)銀行辦理旅行支票兌付業(yè)務(wù)，a商業(yè)銀行收到楊某的國際旅行支票后，要求楊某對全部旅行支票當面進行了復(fù)簽。a商業(yè)銀行經(jīng)與初簽核對無誤后，當場兌付九千美元。因?qū)彶樵搰H旅行支票及證件需要一定時間，a商業(yè)銀行對另外六萬美元辦理了托收手續(xù)。楊某事后將國際旅行支票托收回單存放于案外人文某處。同年11月15日，文某又將楊某在其處保管的且已由楊某初簽、復(fù)簽一致的一萬美元旅行支票在a商業(yè)銀行辦理了第二筆托收業(yè)務(wù)，并取得托收回單。1996年11月21日和12月5日，文某持托收回單和本人身份證件先后將六萬美元和一萬美元旅行支票兌付美元現(xiàn)鈔取走。
后楊某以“a商業(yè)銀行違法兌付國際旅行支票，將其錢款支付給他人”為由訴至法院，請求a商業(yè)銀行賠償七萬美元及利息損失。一、二審法院均判決a商業(yè)銀行敗訴，要求a商業(yè)銀行給付楊某七萬美元及利息。
法院認為，本案屬于票據(jù)糾紛，a商業(yè)銀行在該國際旅行支票的兌換過程中違反票面記載事項，并錯誤將其解付給非支票持有人，給支票合法持有人楊某造成經(jīng)濟損失，其行為存有過錯，應(yīng)負賠償責任。
（二）關(guān)于旅行支票的性質(zhì)及其法律適用的分析
筆者認為，在楊某訴a商業(yè)銀行旅行支票糾紛案中，法院對旅行支票的定性錯誤，法律適用不當。國際旅行支票并非我國《票據(jù)法》意義上的票據(jù)，不應(yīng)由《票據(jù)法》調(diào)整。原因如下：
1、有關(guān)大陸法系國家（地區(qū)）立法及國際公約未將國際旅行支票納入票據(jù)法調(diào)整范疇
從我們所掌握的大陸法系國家和地區(qū)的立法文件看，國際旅行支票不屬于大陸法系國家（地區(qū)）票據(jù)法所規(guī)范的票據(jù)，如德國《支票法》、法國《票據(jù)法》以及我國臺灣地區(qū)的“票據(jù)法”均未涉及旅行支票問題。
從國際公約的規(guī)定看，國際旅行支票也不屬于票據(jù)的范疇。如《1934年匯票和本票統(tǒng)一法公約》、《1934年支票統(tǒng)一法公約》、《1982年聯(lián)合國國際支票公約草案》以及《1986年聯(lián)合國國際匯票和國際本票公約草案》均未涉及國際旅行支票問題。
司法實踐中，國際旅行支票也被排除在票據(jù)法調(diào)整范圍之外。我國臺灣地區(qū)已有相關(guān)法院判決（臺上字2041號判決），認為旅行支票雖稱“支票”但非臺灣地區(qū)“票據(jù)法”上所定委由特定銀行付款之票據(jù)，故不適用臺灣地區(qū)“票據(jù)法”及其“施行細則”之有關(guān)規(guī)定。
（二）國際旅行支票不應(yīng)受我國《票據(jù)法》調(diào)整
票據(jù)有廣義票據(jù)和狹義票據(jù)之分。廣義票據(jù)包括各種有價證券和商業(yè)憑證，如股票、股息單、國庫券、發(fā)票、提單、倉單等。狹義上的票據(jù)，僅指票據(jù)法所規(guī)定匯票、本票和支票，是指由出票人簽發(fā)的，約定自己或委托付款人在見票時或指定的日期向收款人或持票人無條件支付確定的金額并可流通轉(zhuǎn)讓的有價證券。
旅行支票本質(zhì)上是發(fā)票人為購票人提供的一種較為安全的攜帶現(xiàn)金的工具。它與我國《票據(jù)法》所稱之“票據(jù)”性質(zhì)不同，具體表現(xiàn)在：
1、旅行支票與票據(jù)（匯票、本票
及支票）的區(qū)別
（1）旅行支票不具有票據(jù)的文義性
票據(jù)的文義性在于票據(jù)上的一切權(quán)利義務(wù)，必須依照票據(jù)上記載的文義而定，文義之外的任何事由、事項均不得作為根據(jù)。任何人也不得以票據(jù)文義之外的事情改變票據(jù)權(quán)利義務(wù)。背書人更改票據(jù)法定事項，也只對其后手有效，而不能讓其前手按更改以后的文義承擔票據(jù)責任。旅行支票則不同，其購票人、兌付人與發(fā)行人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系一般通過契約方式（如旅行支票購買契約、經(jīng)銷契約等）設(shè)定，旅行支票上記載的內(nèi)容并不作為當事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。因此，旅行支票不具有票據(jù)的文義性。
（2）兌付程序不同
根據(jù)我國《票據(jù)法》第57條及第94條的規(guī)定，付款人及其付款人付款時，應(yīng)當審查票據(jù)背書是否連續(xù)。按照票據(jù)法的規(guī)定，持票人應(yīng)以票據(jù)上背書的連續(xù)證明其票據(jù)權(quán)利，票據(jù)上背書的連續(xù)，具有權(quán)利證明的效力。只要背書具有連續(xù)性，就可推定持票人為票據(jù)權(quán)利人，持票人不需證明其取得票據(jù)權(quán)利的原因，即可行使票據(jù)權(quán)利。
旅行支票則不同。在持票人請求兌付時，兌付人要求持票人當面復(fù)簽，并審查復(fù)簽與初簽是否一致。初簽和復(fù)簽是旅行支票特有的一種程序。根據(jù)運通公司旅行支票購買契約的要求，購票人在購買旅行支票時須立即在旅行支票左上角位置簽名，是為初簽，其意義在于以便兌付人在兌付支票時與復(fù)簽核對，以驗證購票人的身份；復(fù)簽程序的意義在于保障資金安全。運通公司旅行支票購買契約還規(guī)定，如購票人復(fù)簽后遺失旅行支票的，運通公司不予掛失理賠。換言之，如果購票人提前復(fù)簽而不是在兌付時當面復(fù)簽，其應(yīng)當承擔由此產(chǎn)生的風(fēng)險。
（3）旅行支票與票據(jù)喪失后的補救措施不同
我國《票據(jù)法》規(guī)定，票據(jù)喪失后，失票人可以及時通知票據(jù)的付款人掛失止付。失票人應(yīng)當在通知掛失止付后3日內(nèi)，也可以在票據(jù)喪失后，依法向人民法院申請公示催告，或者向人民法院提起訴訟。因此，在票據(jù)因滅失、遺失、被盜等原因而使票據(jù)權(quán)利人脫離對票據(jù)的占有時，我國《票據(jù)法》規(guī)定了三種補救措施：掛失止付、公示催告和普通訴訟。
但是，由于旅行支票系現(xiàn)金攜帶工具的性質(zhì)，旅行支票并無止付（no stop payment）概念，如運通公司的旅行支票購買契約就明確表示：“任何旅行支票，不論任何理由，不得止付。”同時還用黑體字凸顯上述內(nèi)容，可見其特別之處。倘發(fā)生旅行支票遺失或被竊情形，購票人僅能請求退款(refund)或更換(replacement)新發(fā)票。
（5）票據(jù)上記載的金額是依據(jù)出票人確定的，并無限制，而旅行支票的面額是固定的，購買人只能在有限的幾種固定面額旅行支票中選擇，而不能任意決定票面金額。
2、旅行支票與匯票及支票的比較
旅行支票的當事人與匯票及支票的當事人不同。在旅行支票中，出票人與付款人為同一人，即發(fā)行旅行支票的銀行或機構(gòu)，而普通的支票以及匯票，其出票人與付款人為不同的主體。
3、旅行支票與本票的比較
本票是出票人簽發(fā)的，承諾自己在見票時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據(jù)。盡管在本票中，出票人與付款人均為同一人，與旅行支票相似，但本票與旅行支票也存在不同之處：根據(jù)我國《票據(jù)法》的規(guī)定，作為票據(jù)之一的本票（包括匯票）存在背書、保證、承兌等票據(jù)行為，而根據(jù)旅行支票的購買契約規(guī)定，旅行支票發(fā)行人一般禁止這些行為，如運通公司國際旅行支票購買契約中就規(guī)定，購票人負有如下義務(wù)：“不轉(zhuǎn)賣、寄銷或為轉(zhuǎn)賣或轉(zhuǎn)用之目的或為其他類似行為而將旅行支票轉(zhuǎn)讓予其他人、法人或組織。”
從以上比較分析可看出，國際旅行支票并非我國《票據(jù)法》意義上的票據(jù)，不應(yīng)由《票據(jù)法》調(diào)整。
此外，我們還需注意到，在本案中，對旅行支票的下列行為違反了運通旅行支票購買契約規(guī)定的要求：
關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)基因食品；轉(zhuǎn)基因食品標識制；食品安全
中圖分類號：D9 文獻標識碼：A
收錄日期：2012年3月2日
2002年我國初步建立了轉(zhuǎn)基因食品標識制度，規(guī)定對轉(zhuǎn)基因食品進行強制標識。然而，隨著時間的推移，現(xiàn)有的法律體系已經(jīng)不能有效解決市售轉(zhuǎn)基因食品的標識管理問題。本文將從轉(zhuǎn)基因食品標識的法學(xué)理論出發(fā)，介紹目前我國轉(zhuǎn)基因食品標識制度存在的問題以及完善我國轉(zhuǎn)基因食品標識制度的法律對策。
一、轉(zhuǎn)基因食品標識的法學(xué)理論基礎(chǔ)――知情權(quán)
最早提出知情權(quán)概念的是美國人肯特?庫伯，他在呼吁政府應(yīng)尊重公民的知情權(quán)，讓公民知道應(yīng)該知道的信息，并建議將其提升為一種憲法權(quán)利。知情權(quán)是人權(quán)的基本要素之一，也具有法律屬性。食品交易行為中，知情權(quán)的法律屬性表現(xiàn)為消費者的個人權(quán)利。知情權(quán)要求消費者在交易過程中有機會充分獲得重要信息，使得其個人發(fā)展以及自身人格實現(xiàn)成為可能。我國《消費者權(quán)益保護法》第八條規(guī)定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利”，對經(jīng)營者所必須提供的商品信息進行了列舉。就轉(zhuǎn)基因食品或與轉(zhuǎn)基因食品相關(guān)的服務(wù)而言，消費者的知情權(quán)包括以下三個部分的內(nèi)容：1、有權(quán)要求經(jīng)營者按照法律規(guī)定的方式表明轉(zhuǎn)基因食品及其相關(guān)服務(wù)的真實成分、所用原料、來源等信息；2、有權(quán)了解和詢問轉(zhuǎn)基因食品或與轉(zhuǎn)基因食品相關(guān)的、服務(wù)的真實情況；3、有權(quán)知悉轉(zhuǎn)基因食品或與轉(zhuǎn)基因食品相關(guān)服務(wù)的真實情況。
二、我國轉(zhuǎn)基因食品標識制度現(xiàn)存問題
我國的轉(zhuǎn)基因食品標識制度很早就以立法的形式得以確立，但是隨著轉(zhuǎn)基因食品市場的發(fā)展，當初的立法已不能滿足現(xiàn)實需要，在運行過程中暴露出很多問題，這些問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）相關(guān)立法不夠完善。我國現(xiàn)行的轉(zhuǎn)基因食品標識制度具有一定依附性。而導(dǎo)致這一結(jié)果的根源即是當前我國沒有對轉(zhuǎn)基因食品或轉(zhuǎn)基因食品標識問題的專門立法。
1、標識范圍較為狹窄。根據(jù)我國《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物標識管理辦法》相關(guān)規(guī)定，目前納入我國轉(zhuǎn)基因強制標識管理體系中的農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物及其產(chǎn)品只有5大類17種。同時，現(xiàn)有的標識目錄忽略了對下游產(chǎn)品的規(guī)定。
2、標識內(nèi)容不夠充分。我國《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物標識管理辦法》規(guī)定了轉(zhuǎn)基因食品的標注方法有三種，現(xiàn)有法規(guī)對轉(zhuǎn)基因食品標識內(nèi)容的規(guī)定并不能滿足消費者對相關(guān)信息的獲取，也偏離了標識制度建立的出發(fā)點和宗旨。
3、標識形式不夠合理。對于標識的形式，我國《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物標識管理辦法》第七條和第十條分別作出了規(guī)定。但是，這種籠統(tǒng)的規(guī)定并沒有為我們提供充分的信息，顯得不夠合理。首先，對轉(zhuǎn)基因食品標識的醒目度沒有做出具體要求；其次，對轉(zhuǎn)基因食品陰性標識沒有做出相應(yīng)規(guī)定。
4、違反標識規(guī)定的法律責任過輕。根據(jù)我國《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》第五十二條規(guī)定，違反農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物標識管理規(guī)定的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門依據(jù)職權(quán)，責令限期改正，可以沒收非法銷售的產(chǎn)品和違法所得，并可以處1萬元以上5萬元以下的罰款。根據(jù)這一處罰規(guī)定來看，我國法律對違反標識規(guī)定的行為所進行的處罰是比較輕的。
（二）監(jiān)管主體有待優(yōu)化。食品安全是社會發(fā)展的公共領(lǐng)域，政府作為社會公共利益的主要代表者，行政性監(jiān)管主體對轉(zhuǎn)基因食品標識的監(jiān)管應(yīng)當是主導(dǎo)性的。但是我們看到，這種只有政府的監(jiān)管模式因為少了非行政主體的監(jiān)督管理，也給標識制度的運行帶來了現(xiàn)實的障礙。
（三）配套制度有待完善。在我國，轉(zhuǎn)基因食品標識制度建立已經(jīng)近10年，但相關(guān)配套制度的不健全，影響了轉(zhuǎn)基因食品標識制度運行的效果，主要表現(xiàn)在以下兩個方面：轉(zhuǎn)基因食品檢測體系存在不足；轉(zhuǎn)基因食品標識監(jiān)測體系有待完善。
（四）知識宣傳與文化傳導(dǎo)不到位。轉(zhuǎn)基因技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)有數(shù)十年，但對很多人來說，轉(zhuǎn)基因、轉(zhuǎn)基因技術(shù)、轉(zhuǎn)基因食品等概念仍然是模糊的。轉(zhuǎn)基因食品相關(guān)文化宣傳的缺乏以及一些媒體、輿論片面的評論和報道，導(dǎo)致部分公眾對轉(zhuǎn)基因食品產(chǎn)生懷疑、恐懼、不信任、甚至抵觸心理，同時也使得部分生產(chǎn)者和銷售者對轉(zhuǎn)基因標識形成擔心和規(guī)避的態(tài)度，阻礙了我國轉(zhuǎn)基因食品標識制度的運行。
三、完善我國轉(zhuǎn)基因食品標識制度的法律對策
標識制度的建立和完善是培育和發(fā)展我國轉(zhuǎn)基因食品市場的重要前提和基礎(chǔ)，它不僅關(guān)系到消費者權(quán)益的保障問題，同時也與我國的經(jīng)濟利益密切相關(guān)。我國現(xiàn)有的轉(zhuǎn)基因食品標識制度存在著諸多的問題和不足，如何完善相關(guān)制度并保障制度的良好運行，就成為我國轉(zhuǎn)基因食品市場發(fā)展過程中一個亟待解決的問題。
（一）完善轉(zhuǎn)基因食品標識立法。制定專門的轉(zhuǎn)基因食品標識管理辦法。為了順應(yīng)現(xiàn)實的需要，應(yīng)當以轉(zhuǎn)基因食品這一概念為起點，在我國《食品安全法》的大框架和背景下，制定《轉(zhuǎn)基因食品安全管理條例》，統(tǒng)一規(guī)定與轉(zhuǎn)基因食品安全相關(guān)的法律問題。在此基礎(chǔ)上，制定我國專門的轉(zhuǎn)基因食品標識管理辦法，對轉(zhuǎn)基因食品的概念及標識制度做出具體的規(guī)定。這種立法的繼承和創(chuàng)新應(yīng)當包括以下內(nèi)容：確定標識的范圍；完善標識的內(nèi)容；規(guī)范標識的形式；豐富責任承擔形式；加大懲處力度。
（二）優(yōu)化轉(zhuǎn)基因食品標識監(jiān)管主體。要實現(xiàn)政府對轉(zhuǎn)基因食品標識的有效監(jiān)管，僅僅依靠農(nóng)業(yè)部及各級農(nóng)業(yè)行政主管部門的力量是遠遠不夠的，也是不現(xiàn)實的，需要進一步擴充政府性監(jiān)管主體并明確相關(guān)主體的職能權(quán)限，形成一張政府監(jiān)督的大網(wǎng)，分布在轉(zhuǎn)基因食品標識的各個階段和領(lǐng)域，最大限度地保證標識制度的有序運行。隨著社會的發(fā)展，各種社會力量和群體的監(jiān)督意識也在逐步覺醒，人們共同關(guān)注食品安全問題、參與監(jiān)督食品行業(yè)的意識正在逐步提高，也為社會性監(jiān)管體系的完善提供了可行的條件。需要做到的是：健全社會中間層監(jiān)管主體；保障消費者的監(jiān)督地；加強生產(chǎn)者和銷售者的自律性監(jiān)督。
（三）健全轉(zhuǎn)基因食品標識配套制度。首先，建立統(tǒng)一的轉(zhuǎn)基因檢測程序、技術(shù)手段、制定統(tǒng)一的檢測標準，避免不同的檢測機構(gòu)依據(jù)不同的檢測標準和技術(shù)手段得出不一致的結(jié)論；其次，進一步加強轉(zhuǎn)基因食品檢測實驗室及服務(wù)信息平臺的建設(shè)；最后，對轉(zhuǎn)基因食品檢測機構(gòu)進行嚴格把關(guān)，確保檢測機構(gòu)的資質(zhì)。完善轉(zhuǎn)基因食品標識監(jiān)測體質(zhì)，轉(zhuǎn)基因食品標識檢測體系要求對轉(zhuǎn)基因食品上市前及上市后的標識狀況進行全方位的監(jiān)控，確保轉(zhuǎn)基因食品的標識管理。
（四）加強宣傳，優(yōu)化制度運行的環(huán)境。加大對消費者有關(guān)轉(zhuǎn)基因食品及標識法規(guī)的宣傳，能從最基礎(chǔ)的層面解決我國轉(zhuǎn)基因食品標識管理的實際困難。首先，對消費者進行轉(zhuǎn)基因食品相關(guān)知識的宣傳，可以讓消費者對轉(zhuǎn)基因食品形成科學(xué)的認識，消除他們對轉(zhuǎn)基因食品的誤解，這是對消費者知情權(quán)的尊重，同時使得生產(chǎn)者和經(jīng)營者不必為了迎合消費者的抗拒心態(tài)來逃避標識責任或進行虛假標識，有利于轉(zhuǎn)基因食品標識的管理；其次，對消費者進行轉(zhuǎn)基因標識法規(guī)宣傳，有利于消費者清楚地認識到自身的權(quán)利，共同參與監(jiān)督。因此，應(yīng)當通過電視、報紙、雜志、網(wǎng)絡(luò)等多種途徑以新聞的方式對轉(zhuǎn)基因食品及標識法規(guī)進行宣傳，也可以通過設(shè)立一些咨詢點、發(fā)放宣傳資料等方式增強消費者對轉(zhuǎn)基因食品及相關(guān)政策法規(guī)的了解，從而讓消費者參與到轉(zhuǎn)基因食品標識的管理中。
主要參考文獻：
[1]沈孝宙.轉(zhuǎn)基因之爭[M].北京：化學(xué)工業(yè)出版社，2008.
[2]付文軼，王長林.轉(zhuǎn)基因食品標識的核心法律概念解析[J].法學(xué)，2010.11.
一、未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制條款的效力
對于未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制條款的效力,我國實踐和理論對此問題有不同觀點。第一種觀點認為,此類競業(yè)限制條款屬于無效條款。理由主要有:一是未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制條款顯失公平,應(yīng)當認定無效;[1]二是根據(jù)《勞動合同法》第26條之規(guī)定,即用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的,勞動合同無效。對于未約定競業(yè)限制補償?shù)膮f(xié)議,應(yīng)當參照上述法律規(guī)定認定其無效,以保護勞動者的就業(yè)權(quán)和生存權(quán)。[2]第二種觀點則認為,未約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制條款對勞動者不發(fā)生效力。例如,江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見(2009)》(蘇高法審委【2009】47號 )第13條規(guī)定 :用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制條款但未約定經(jīng)濟補償,或者約定了經(jīng)濟補償?shù)窗醇s定支付的,該競業(yè)限制條款對勞動者不具有法律約束力。勞動者依約遵守了競業(yè)限制條款,但用人單位未按約支付經(jīng)濟補償,勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)?應(yīng)予支持。雙方?jīng)]有約定補償標準或約定的補償標準低于《江蘇省勞動合同條例》第17條規(guī)定的標準,勞動者請求按照《江蘇省勞動合同條例》第17條規(guī)定的標準補足的,應(yīng)予支持。用人單位在競業(yè)限制期限屆滿前已通知勞動者解除競業(yè)限制條款,勞動者請求用人單位繼續(xù)履行競業(yè)限制條款并支付經(jīng)濟補償?shù)?不予支持。第三種觀點則認為,未約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制條款應(yīng)當認定為有效。[3]主要理由在于,認定此類競業(yè)限制條款無效,不利于建立正常有序的市場秩序、保護用人單位的合法權(quán)益;認定此類合同有效并同時保證勞動者的競業(yè)補償請求權(quán),可以有效平衡勞資雙方的權(quán)益;認定此類競業(yè)限制條款無效不符合《勞動合同法》第23條及《合同法》關(guān)于合同無效的規(guī)定。[4]
《司法解釋(四)》第6條對此作了規(guī)定,認為未約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制條款不宜認定為無效。不主張無效的主要原因,更多的是考慮到如果認定此類條款無效,而勞動者又履行了競業(yè)限制,則勞動者的權(quán)利基礎(chǔ)反而喪失了,并不利于保護勞動者合法權(quán)益。競業(yè)限制所限制的是勞動者的勞動權(quán)利,而勞動權(quán)利又是勞動者生存的依賴。認定競業(yè)限制無效,雖然從法理上可以言之有物,但實踐效果上未必真能起到保護勞動者的作用。因此,《司法解釋(四)》可以說是在理想與現(xiàn)實之間作出了艱難選擇,勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)的,即可向用人單位主張經(jīng)濟補償,即確認未約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制條款的效力。
二、未約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制糾紛如何處理
前面已經(jīng)提到,未約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制協(xié)議仍然有效,對用人單位和勞動者均具有約束力。在此前提下,對相關(guān)案件應(yīng)如何處理,實踐中還是存在模糊的地方,筆者認為,應(yīng)當區(qū)分不同情況,分別討論。第一種情形,未約定經(jīng)濟補償金,用人單位也未實際支付,但勞動者依約履行了競業(yè)限制義務(wù)的,勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟補償金,人民法院應(yīng)予支持勞動者的訴求。《司法解釋(四)》第6條即是專門針對此種情形設(shè)立的規(guī)定。
第二種情形,雖然未約定經(jīng)濟補償金,但用人單位實際上按照不低于《司法解釋(四)》所規(guī)定的平均工資的30%或以上標準按月支付了經(jīng)濟補償金,如果用人單位請求勞動者履行競業(yè)限制義務(wù),或者請求勞動者承擔違反競業(yè)限制義務(wù)的違約責任的,人民法院應(yīng)予支持。
第三種情形,未約定經(jīng)濟補償金,用人單位也未實際支付,勞動者未解除競業(yè)限制條款且違反了競業(yè)限制義務(wù),用人單位請求勞動者承擔違約責任的,人民法院應(yīng)當支持。盡管雙方當事人未明確約定經(jīng)濟補償金,但依據(jù)前文所述理由和《司法解釋(四)》的相規(guī)定,經(jīng)濟補償金是合同內(nèi)容的一部分,由于用人單位未實際支付,也存在違約行為,應(yīng)承擔相應(yīng)的違約責任,勞動者同時請求用人單位給付經(jīng)濟補償金的,也應(yīng)予以支持。另外,根據(jù)《司法解釋(四)》第10條的規(guī)定,用人單位還可同時請求勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)。對于此種情形,能否支持勞動者以履行抗辯權(quán)(先履行抗辯權(quán)或同時履行抗辯權(quán))為理由拒絕履行競業(yè)限制義務(wù)或免除其違約責任的主張?[5]筆者認為,該主張不應(yīng)得到支持。主要理由在于,雖然此種競業(yè)限制條款有效的邏輯結(jié)論應(yīng)當是當事人享有履行抗辯權(quán),但是競業(yè)限制義務(wù)自身特征不宜適用。競業(yè)限制義務(wù)是一種不作為義務(wù),勞動者以履行抗辯權(quán)為理由而拒絕履行競業(yè)限制義務(wù)的后果即勞動者有權(quán)利用其掌握的前用人單位的商業(yè)秘密,勞動者一旦利用該商業(yè)秘密,往往具有不可挽回性,在不少情形下,會造成用人單位商業(yè)秘密的完全公開化。所以,支持勞動者的履行抗辯權(quán)會導(dǎo)致競業(yè)限制條款的目的難以實現(xiàn)。需要進一步討論的問題是,如果勞動者未解除合同,且未遵守競業(yè)限制義務(wù),例如勞動者到與用人單位具有競爭關(guān)系的其他用人單位就職,用人單位還應(yīng)否支付勞動者再就業(yè)之后的經(jīng)濟補償金?筆者認為,就此期間內(nèi)的經(jīng)濟補償金,用人單位無需支付,原因仍然是競業(yè)禁止義務(wù)的特征所決定的。因為一旦勞動者違反競業(yè)禁止義務(wù),這種違約行為即難以通過其他形式補正(例如繼續(xù)履行),違反該義務(wù)期間的經(jīng)濟補償金給付顯然不能獲得相應(yīng)的對價,這與積極的作為義務(wù)的履行存在不同。因此,用人單位就此期間的支付經(jīng)濟補償金 給付義務(wù)也應(yīng)消滅。
第四種情形,未約定經(jīng)濟補償金,用人單位也未實際支付,勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟補償金,用人單位明確表示拒絕的,此時勞動者有權(quán)解除合同。在實踐中,此種解除合同的意思表示的形式宜從寬解釋,明確的意思表示固然發(fā)生解除合同的效果,以其行為表示解除合同的,也應(yīng)視為解除合同的形式。
第五種情形,未約定經(jīng)濟補償金,用人單位也未實際支付且達到3個月期限,勞動者解除競業(yè)限制條款的,應(yīng)當類推適用《司法解釋(四)》第8條的規(guī)定,確認勞動者解除競業(yè)限制條款的效力。但在競業(yè)限制條款解除前,勞動者仍應(yīng)承擔違反競業(yè)限制義務(wù)的違約責任、用人單位仍應(yīng)承擔給付經(jīng)濟補償金的違約責任,合同的解除不免除已經(jīng)產(chǎn)生的違約責任。
三、用人單位未支付經(jīng)濟補償,競業(yè)限制條款效力如何認定
實踐中還經(jīng)常出現(xiàn)部分用人單位與勞動者雖然約定了與競業(yè)限制相關(guān)的經(jīng)濟補償,但在具體給付時出現(xiàn)延期甚至拒絕向勞動者給付經(jīng)濟補償?shù)那闆r。關(guān)于在用人單位不按約定支付經(jīng)濟補償情況下,勞動者是否有權(quán)不再遵守競業(yè)限制協(xié)議方式以維護自身合法權(quán)益的問題,觀點不一。第一種觀點認為,在用人單位拖延支付經(jīng)濟補償情況下,勞動者一般不得單方解除競業(yè)限制約定條款。其主要理由是從金額上來看,勞動者個人未獲得的經(jīng)濟補償金額與用人單位可能因勞動者不遵守競業(yè)限制約定而遭受的損失金額相比,是一個很小的數(shù)額,故有必要保護相對較大的利益。至于被拖欠的經(jīng)濟補償,勞動者則可通過要求用人單位限期支付并加算相應(yīng)利息的方式解決。第二種觀點則認為,只要用人單位有拖欠競業(yè)限制相關(guān)經(jīng)濟補償?shù)男袨?勞動者就可以隨時單方解除競業(yè)限制條款對其的約束。其主要理據(jù)是,勞動關(guān)系中用人單位一般處于優(yōu)勢地位,其與勞動者簽訂的有關(guān)協(xié)議雖表面形式平等,但實質(zhì)卻不利于處于弱勢地位的勞動者一方。故從傾斜保護勞動者合法權(quán)益的勞動立法理念出發(fā),應(yīng)賦予勞動者在用人單位有違約行為時就有解除競業(yè)限制約定的權(quán)利。第三種觀點折中了上述兩種觀點,認為只有在用人單位遲延履行給付經(jīng)濟補償?shù)牧x務(wù),經(jīng)勞動者催告后在合理期限內(nèi)仍未履行時,勞動者才可單方解除競業(yè)限制約定。其主要理由有二:一是,應(yīng)賦予勞動者單方解除權(quán)以彰顯勞動立法對作為弱勢一方的勞動者的尊重;二是,不能因?qū)趧诱吆戏?quán)益的傾斜保護而過分削弱合同嚴守原則。只有在用人單位拖欠經(jīng)濟補償?shù)倪`約行為達到一定程度,勞動者才可以解除競業(yè)限制約定條款。
分析上述三種觀點,前兩種都比較絕對,過于考慮了一方當事人的利益,而第三種觀點則兼顧了雙方當事人的利益訴求,相對符合司法實踐的需求。但該觀點也存在一定缺陷,主要表現(xiàn)為如下。首先,沒有區(qū)分用人單位遲延履行給付經(jīng)濟補償義務(wù)的不同原因,實踐中,已經(jīng)出現(xiàn)勞動者為了規(guī)避競業(yè)限制,故意注銷自己銀行帳號或者卡號,使用人單位無法向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)那樾巍４藭r,如果支持勞動者請求解除競業(yè)限制約定,對用人單位顯屬不公。其次,沒有確定合理期限的具體時間,不方便實務(wù)操作,合理期限的具體時間雖屬法院自由裁量權(quán)范疇,但由于各地裁量標準不一,容易出現(xiàn)同案不同判的情況。再次,勞動者請求解除競業(yè)限制的對象不確定,勞動者被拖欠經(jīng)濟補償后,究竟是向用人單位還是法院請求解除競業(yè)限制約定并不明確。有鑒于此,《司法解釋(四)》在第三種觀點的基礎(chǔ)上,對經(jīng)濟補償未給付的原因、用人單位拖延支付經(jīng)濟補償?shù)木唧w時間、勞動者請求解除的對象等做了進一步細化的規(guī)定,最終確定:當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償,勞動合同解除或者終止后,因用人單位的原因?qū)е?個月未支付經(jīng)濟補償,勞動者請求解除競業(yè)限制約定的,人民法院應(yīng)予支持。該司法解釋并未直接規(guī)定未支付經(jīng)濟補償時競業(yè)限制條款的效力的問題,而是賦予勞動者解除競業(yè)限制條款的權(quán)利。
在競業(yè)限制約定中,勞動者的競業(yè)限制義務(wù)與用人單位的經(jīng)濟補償義務(wù)形成對待給付關(guān)系。如果用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償,即已構(gòu)成違反其在競業(yè)限制約定中承諾的主要義務(wù),屬于違約行為,應(yīng)承擔違約責任,當無疑義。但司法實務(wù)中,用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償?shù)木唧w情形比較復(fù)雜:有的表現(xiàn)為用人單位雖按月支付經(jīng)濟補償,但支付經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額少于競業(yè)限制約定;有的表現(xiàn)為用人單位連續(xù)幾個月都不支付經(jīng)濟補償;有的則表現(xiàn)為用人單位不嚴格按月支付經(jīng)濟補償,而是采用時斷時續(xù)“間歇性”方式支付經(jīng)濟補償;有的則表現(xiàn)為用人單位以在職期間工資構(gòu)成中已包括經(jīng)濟補償為由,不再向勞動者支付離職后經(jīng)濟補償?shù)鹊取Ｒ陨锨樾?究竟哪些可以作為支持勞動者解除競業(yè)限制約定的理由在實務(wù)中素有爭議。一種觀點認為,從保護勞動者生存權(quán)和就業(yè)權(quán)角度出發(fā),只要用人單位有違約行為,就可支持勞動者解除競業(yè)限制約定的請求;另一種觀點認為,在保護勞動者合法權(quán)益的同時,也應(yīng)尊重用人單位的商業(yè)利益,在兩者之間作適當平衡。故不能因用人單位輕微違約行為而支持勞動者解除競業(yè)限制約定的主張。
筆者原則上贊成第二種觀點,但應(yīng)對用人單位的違約行為作出一個可供掌握的標準,以3個月作為區(qū)分用人單位違約行為是否足以嚴重到讓勞動者有權(quán)解除競業(yè)限制約定的臨界點。關(guān)于對“3個月未支付經(jīng)濟補償”的理解可從以下幾個方面把握。
第一,3個月應(yīng)從勞動合同解除或終止之日起開始起算。司法實踐中,部分競業(yè)限制條款并未約定用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)臅r間從勞動合同解除或終止之日起,而是約定了其他時間。例如,約定用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)拈_始時間為勞動合同期滿不再續(xù)約之日起,又如在職期間在每月工資之外額外支付經(jīng)濟補償?shù)取Ω倶I(yè)限制條款中有關(guān)經(jīng)濟補償給付時間的其他約定,應(yīng)如何處理,各地做法不一。有的法院從尊重當事人意思自治出發(fā),依據(jù)競業(yè)限制條款的約定確定用人單位給付經(jīng)濟補償?shù)臅r間起點;有的法院則依據(jù)《勞動合同法》第23條,認為經(jīng)濟補償從解除或終止勞動合同開始計算為強制性規(guī)定,競業(yè)限制條款中有關(guān)起算時間的不同約定均違反了該強制性規(guī)定而無效。
筆者認為,《勞動合同法》第23條第2款規(guī)定的是用人單位可以約定在解除或者終止勞動合同后,在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。這里用的“可以”一詞事實上已經(jīng)否決了該條款為強制性規(guī)定的結(jié)論。那么這是不是意味著用人單位可以與勞動者任意約定支付經(jīng)濟補償?shù)钠鹚銜r間呢?答案是否定的。經(jīng)濟補償是勞動者遵守競業(yè)限制約定的應(yīng)有回報,只要勞動者遵守了競業(yè)限制約定,用人單位就應(yīng)及時支付經(jīng)濟補償以彌補勞動者的收入損失,避免造成勞動者生活水平的顯著下降。如果支持經(jīng)濟補償從勞動合同到期之日開始起算,那么會有一種情形,即勞動者或用人單位提前解除或終止勞動合同的,在解除或終止之日與勞動合同到期之日之間會有一段時間,在這一時間段內(nèi),會造成勞動者遵守了競業(yè)限制約定反而卻得不到相應(yīng)補償?shù)牟还蠊Ｒ虼?應(yīng)當正視勞動關(guān)系的實質(zhì)不平等性,從平衡雙方當事人權(quán)利義務(wù)出發(fā),類推適用《勞動合同法》第26條之規(guī)定,以用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利為由,認定競業(yè)限制條款中關(guān)于經(jīng)濟補償其他起算時間的約定無效。進而,將3個月確定為從勞動合同解除或終止之日起開始起算。
第二,“3個月未支付經(jīng)濟補償” 中的3個月不僅指用人單位連續(xù)3個月不支付經(jīng)濟補償,還包括用人單位時斷時續(xù)不支付經(jīng)濟補償,但累計滿3個月。
四、用人單位違法解除勞動合同,該解除行為對競業(yè)限制協(xié)議是否產(chǎn)生效力
對該問題,我國學(xué)界和實務(wù)界存在不同觀點。從國外的司法實踐看,也存在不同的作法。英國判例長期以來就明確,雇主解除勞動合同,不能再要求雇員履行已訂立的非競爭條款。上議院在1908年12月14日的一個判決中認為,當雇主無視勞動合同解雇雇員時,雇員有權(quán)不再履行該勞動合同中的任何義務(wù)。以后的判例又進一步指出,即使雙方當事人在勞動合同中有類似的約定,也不得執(zhí)行。法國判例最初的態(tài)度與英國的一致,但到了1970年生了轉(zhuǎn)變。法國最高法院在1974年1月24日 的一個判決中認為,在勞動合同或集體合同沒有明文規(guī)定的情況下,即使是不正當解雇,雇員也要履行非競爭條款。這就是說,只有兩種例外情況可以不履行:一是當事人書面約定不履行;二是集體合同中規(guī)定了不履行。法國的上述做法與英國判例的觀點正好相反。對這一判決,法國學(xué)術(shù)界存在爭論。贊同者認為,雇主濫用解雇權(quán)與非競爭條款的效力是兩回事,前者是違反法律的行為,而后者則是信守諾言的行為,前者的出現(xiàn)并不能導(dǎo)致后者的消失。反對者則認為,合同的履行必須堅持誠實信用原則,雇主任意撕毀合同就是不講誠實信用的表現(xiàn),因而他也應(yīng)失去在該條款上的債權(quán),要求因雇主過錯而丟掉工作的勞動者繼續(xù)履行非競爭條款有失公正。[6]
對此問題,我國學(xué)界持贊成用人單位違法解除勞動合同導(dǎo)致競業(yè)限制條款無效觀點的認為,應(yīng)當以誠信的合同原則和保護弱者利益的勞動法原則為取舍依據(jù),優(yōu)先保護勞動者的就業(yè)權(quán)利。主要理由是:首先,勞動者的另行擇業(yè)是非預(yù)見性的、非自愿的和被動的,與合同到期終止或勞動者主動選擇辭職不同。如果用人單位濫用解除權(quán)惡意解除勞動合同的,再限制勞動者在同行業(yè)就業(yè),對于勞動者而言無疑是進一步的傷害,這與《勞動合同法》以保護勞動者為主旨的立法目的相沖突。其次,在勞動合同關(guān)系的訂立和履行中,誠信原則應(yīng)當?shù)玫阶袷?這是涉及以人為主體的雙務(wù)合同所必須貫徹落實的,企業(yè)沒有履行合同的約定而提前解雇了勞動者,也就無權(quán)要求勞動者履行約定義務(wù),這也體現(xiàn)了公平原則。再次,在勞動關(guān)系中,勞動者相對企業(yè)而言總是處于弱勢地位,解雇與競爭限制直接關(guān)系到勞動者的最基本權(quán)益————勞動權(quán)、生存權(quán),在這一問題上如果加重企業(yè)方的責任,有利于限制企業(yè)濫用解雇權(quán),減少勞動糾紛,促進勞動關(guān)系穩(wěn)定。最后,勞動者不再負有競業(yè)限制的責任并不意味著必然導(dǎo)致用人單位商業(yè)秘密的泄露,勞動者不受競業(yè)限制的約束,并不是免除了勞動者的保密義務(wù),如果勞動者因泄露商業(yè)秘密造成用人單位損失的,仍然要承擔相應(yīng)的法律責任,這點在《勞動合同法》第90條已經(jīng)明確規(guī)定。在《勞動合同法》立法過程中,多數(shù)學(xué)者同意規(guī)定,企業(yè)違反法律或勞動合同規(guī)定而解除勞動合同時,競業(yè)限制條款無效。有些地方立法甚至對此已有體現(xiàn),比如,《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》第19條規(guī)定,企業(yè)違反勞動合同以及提前解雇員工的,競業(yè)限制協(xié)議自動終止。[7]
筆者認為,不論是用人單位還是勞動者違法解除合同,都不必然導(dǎo)致競業(yè)限制的約定失效。最主要的原因在于,勞動合同解除實行的是法定制度,而競業(yè)限制實行的是約定制度,競業(yè)限制具有相對獨立性,其與解除勞動合同屬于并列關(guān)系,而非邏輯遞進關(guān)系。當用人單位違反不同的義務(wù)時,勞動者可以依據(jù)不同的法律規(guī)定獲得相應(yīng)的救濟。所以,用人單位違法解除勞動合同不影響競業(yè)限制約定的有效性。正是基于此,《司法解釋(四)》第7條規(guī)定,當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償,當事人解除勞動合同時,除另有約定外,用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制義務(wù),或者勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)后要求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)?人民法院應(yīng)予支持。
五、司法實踐中如何認定勞動者違反競業(yè)限制約定
一般而言,用人單位與勞動者約定的競業(yè)限制,主要是限定勞動者競業(yè)禁止行為、競業(yè)禁止的地域范圍和競業(yè)禁止的期限。現(xiàn)對上述三個概念簡要說明如下。
第一,關(guān)于勞動者競業(yè)禁止行為。《勞動合同法》第24條第2款明確規(guī)定,競業(yè)限制約定中可以禁止的勞動者行為是,到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位,或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)。除此之外,《勞動合同法》沒有規(guī)定其他競業(yè)限制行為。但從切實保護用人單位合法權(quán)益出發(fā),為防止勞動者打球,可考慮對該條中“同類”二字擴大解釋為“同類、相似、相關(guān)聯(lián)”,以盡可能周延競業(yè)限制的保護范圍。由此,如果勞動者實施了某些第24條明確規(guī)定之外的行為,仍然可能構(gòu)成違反競業(yè)限制義務(wù),需要承擔違約責任。
第二,關(guān)于競業(yè)禁止的地域范圍。競業(yè)限制地域范圍依據(jù)用人單位經(jīng)營事業(yè)之影響力確定,一般情況下,非全國范圍之事業(yè)發(fā)展,不宜約定全國范圍內(nèi)之競業(yè)禁止協(xié)議。對于掌握特有商業(yè)秘密,有特別技能員工約定的競業(yè)禁止地域范圍可以寬泛一點;但對于一般技能勞動者,則不一定約定范圍過寬之地域限制,本身其就業(yè)能力很有限,如果約定地域較廣之競業(yè)禁止對其不盡合理。[8]因此,應(yīng)當從用人單位的業(yè)務(wù)地域范圍作為主要參考,協(xié)商確定競業(yè)限制的地域。但是,對于約定地域范圍過于寬泛,人民法院不應(yīng)當通過判決的方式予以調(diào)整。這是因為,雖然在邏輯上法院可以采取適當合理化的方式來判決調(diào)整,但這種作法看似有合理性,事實動作上的結(jié)果卻剛好相反。第一,法院不能脫離商業(yè)判斷規(guī)則的約束,擅自調(diào)整經(jīng)營規(guī)則。第二,競業(yè)禁止合同條款制定者是用人單位一方,其當然希望條款能夠有效執(zhí)行,而不愿意看到條款歸于無效。如采“全有或全無”的規(guī)則,則用人單位為了考慮條款能夠百分之百有效執(zhí)行,勢必盡可能地接近一般認為合理的范圍內(nèi),甚至比一般公認的合理范圍還要合理,以確保條款在任何情況下都能經(jīng)得起命題是以否的檢視。由此以來,勞動者所受束縛也會達到最低,可謂實現(xiàn)勞資雙贏。[9]
第三,關(guān)于勞動者在職期間的競業(yè)禁止。約定競業(yè)限制意味著勞動者人力資源的閑置和勞動者收入的減少,因此,該限制在實現(xiàn)確保用人單位利益目的的同時,應(yīng)有一定期限的約束。《勞動合同法》第24條第2款規(guī)定了競業(yè)限制期限最高為2年,具體計算日期從勞動合同解除或終止之日起。但從該條表述看,并不排斥雙方約定在職期間的競業(yè)限制。由于在職期間,勞動者的人力資源沒有閑置且收入并未因競業(yè)限制有所減少,故對在職期間的競業(yè)限制,應(yīng)當尊重當事人之間的約定。實際上,對于公司的董事、監(jiān)事等高管人員,《公司法》就規(guī)定了上述人員負有對公司的忠實義務(wù),不得從事與公司有競爭的業(yè)務(wù)。
另外,實踐中還應(yīng)注意,勞動者違反競業(yè)限制約定強調(diào)的是勞動者有違反競業(yè)限制約定的行為,而不是要求該行為必須造成用人單位損害的后果。因此,從舉證角度而言,用人單位只需舉證證明勞動者有違反競業(yè)限制約定的行為即可,至于是否造成用人單位的具體損害,則不必舉證。
六、勞動者違反競業(yè)限制約定并支付違約金后,是否還應(yīng)履行競業(yè)限制義務(wù)
關(guān)于勞動者是否承擔違約金責任問題,《勞動合同法》第23條第2款已經(jīng)明確規(guī)定勞動者違反競業(yè)限制約定的,應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。至于在勞動者依法向用人單位支付違約金后,是否還支持用人單位要求勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù),《勞動合同法》 則語焉不詳。這種未明確表態(tài)的立法現(xiàn)狀直接導(dǎo)致了司法實務(wù)中產(chǎn)生了理解分歧。對于勞動者是否應(yīng)繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)的不同觀點。
一種觀點認為,競業(yè)限制約定與商事合同雖有區(qū)別,但亦有共性,故對違反競業(yè)限制約定的情形可參照適用商事合同的規(guī)定。在商事合同案件中,違約金的約定具有補償性,當一方存在違約情形時,通常是由違約方承擔違約金賠償責任后,守約方因違約行為所受損失已得到補償。進而,違約方的合同義務(wù)即告解除。只有在極少數(shù)情況下,違約方才向守約方承擔違約賠償、繼續(xù)履行的雙重責任。具體到競業(yè)限制約定中,一旦勞動者違反競業(yè)限制約定,用人單位的商業(yè)秘密等保密事項即已泄露,一般無法挽回。至于用人單位因此而致的利益受損也已通過違約金的方式得到填補,故競業(yè)限制約定已無存在意義。相應(yīng)地,勞動者客觀上也沒必要繼續(xù)履行該競業(yè)限制義務(wù)。
另一種觀點則認為,違約金除了賠償屬性之外還有懲罰屬性。懲罰性針對的是違約方的特定違約行為,并不因此替代了合同義務(wù)的履行。也即,違約方仍要繼續(xù)履行合同約定義務(wù)。具體到競業(yè)限制約定中,當勞動者與用人單位約定的違約金是懲罰性違約金時,勞動者在因違反競業(yè)限制約定而支付違約金后,仍應(yīng)繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)。否則,有損用人單位的市場競爭地位,甚至?xí)?dǎo)致變相鼓勵不正當競爭的結(jié)果。
對于勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的責任,綜合《勞動合同法》第23條、第90條的規(guī)定,主要有兩種,一是雙方約定了違約金的,勞動者違反競業(yè)限制約定的,應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金;二是勞動者違反勞動合同中約定的競業(yè)限制,給用人單位造成損失的,應(yīng)當承擔賠償責任。一般認為,用人單位不能同時要求勞動者支付違約金和承擔賠償責任。有些地方對這一問題作了一定探索,但并未直接作出明確規(guī)定。例如廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于適用、若干問題的指導(dǎo)意見》第26條第2款規(guī)定,用人單位在競業(yè)限制條款中約定的違約金過分高于實際損失的,人民法院、勞動爭議仲裁委員會可以依據(jù)勞動者的請求對違約金數(shù)額予以適當調(diào)整。這一規(guī)定與我國《合同法》中對于違約責任的相關(guān)規(guī)定精神基本相同。
《司法解釋(四)》第10條規(guī)定 ,勞動者違反競業(yè)限制約定,向用人單位支付違約金后,用人單位要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務(wù)的,人民法院應(yīng)予支持。從上述司法解釋的規(guī)定來看,勞動者違反競業(yè)限制約定,向用人單位支付違約金后,繼續(xù)違反競業(yè)限制義務(wù),用人單位仍然還可以要求賠償,即勞動者的競業(yè)限制義務(wù)并不因支付違約金而解除。司法解釋作出這一規(guī)定,主要考慮到勞動者先行違約,且用人單位維護其知識產(chǎn)權(quán)的合理需要,從平衡二者利益的角度作出來的,這既有利于保障當事人的合法權(quán)益,也有利于弘揚誠實守信的市場準則和恪守信用的行為方式。
七、用人單位要求新用人單位與勞動者一起承擔連帶責任的處理！
司法實踐中,多數(shù)因違反競業(yè)限制約定引發(fā)的糾紛都與勞動者在競業(yè)限制期間到同行業(yè)或類似行業(yè)的新用人單位就業(yè)有關(guān)。此時,作為原告的原用人單位往往以新用人單位與案件有利害關(guān)系為由,將其列為共同被告,要求其與勞動者一起對原用人單位承擔連帶責任。對此應(yīng)如何處理,實務(wù)中素有爭議。第一種觀點認為,根據(jù)合同相對性原則,既然新用人單位不是競業(yè)限制約定中的訂約一方,自然不受競業(yè)限制約定的約束,故不能支持用人單位要求其承擔連帶責任的主張。另一種觀點認為,當新用人單位明知勞動者有競業(yè)限制義務(wù)仍與其建立勞動關(guān)系,損害用人單位的利益,主觀上存在過錯,與勞動者一起構(gòu)成共同侵權(quán),應(yīng)與勞動者承擔連帶責任。第三種觀點認為,既然《勞動合同法》第91條已經(jīng)規(guī)定,用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,給其他用人單位造成損失的,應(yīng)當承擔連帶賠償責任,那么依此類推,在負有競業(yè)限制義務(wù)的勞動者已經(jīng)解除或終止勞動合同后,新用人單位招用該勞動者給原用人單位造成損失的,也應(yīng)承擔連帶賠償責任。
筆者認為,勞動者解除或終止勞動合同后,違反競業(yè)限制約定到與原用人單位有競爭關(guān)系的新用人單位工作時,新用人單位是否要與勞動者一起對原用人單位承擔連帶賠償責任問題,需要區(qū)分情況對待。第一,如果原用人單位以勞動者違反競業(yè)限制約定為由,主張適用本條要求新用人單位與勞動者一起就違約金承擔連帶責任時,其顯然主張的是違約之訴。此時,由于新用人單位并非競業(yè)限制約定的訂約方,不受該約定的約束,自然也就不存在承擔違約責任的可能,故應(yīng)判決駁回原用人單位對新用人單位承擔違約責任的主張。第二,如果原用人單位以新用人單位與勞動者構(gòu)成共同侵權(quán)為由,主張新用人單位與勞動者就損失賠償承擔連帶責任,則應(yīng)具體考察其請求權(quán)基礎(chǔ)。顯然,首先應(yīng)排除《勞動合同法》第90條的適用,因為本條規(guī)范的是違約之訴而非侵權(quán)之訴。其次,應(yīng)排除《勞動合同法》第91條的適用,理由是兩者規(guī)范對象不同。《勞動合同法》第91條針對的是與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,而本條所指的勞動者是已經(jīng)解除或終止勞動合同的勞動者。事實上,就新用人單位與勞動者對原用人單位的共同侵權(quán)行為,現(xiàn)實中主要表現(xiàn)為勞動者在新用人單位利誘、教唆下違反競業(yè)限制約定,泄露相關(guān)商業(yè)秘密給新用人單位或者新用人單位出于取得競爭優(yōu)勢的需要,在明知勞動者還在競業(yè)限制期限內(nèi)的情況下,仍將其招用至該單位。對此,實務(wù)中更多地應(yīng)當適用《侵權(quán)責任法》和《反不正當競爭法》來處理。限于篇幅和本文主題,在此不再贅述。
八、競業(yè)限制爭議是否必須經(jīng)仲裁前置程序
根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定,因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議屬于勞動爭議,應(yīng)執(zhí)行仲裁前置程序。用人單位與勞動者因離職競業(yè)限制義務(wù)的履行發(fā)生爭議,如用人單位要求勞動者承擔違反競業(yè)限制義務(wù)的違約金,此屬于典型的勞動爭議,應(yīng)先向勞動仲裁機構(gòu)申請仲裁。但若用人單位以勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的同時侵犯公司商業(yè)秘密,給企業(yè)造成重大損失為由提訟,則此時競業(yè)限制條款可以作為一個獨立的商業(yè)秘密保護措施而存在,而不僅限于理解為勞動合同的組成部分。雙方爭議屬于一般的商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛,其不受勞動仲裁前置程序的限制,用人單位可以獨立進行民事。因此,對勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)同時侵犯商業(yè)秘密的,用人單位有先仲裁與直接訴訟上的選擇權(quán),既可以申請仲裁,也可以直接訴訟,這取決于用人單位提訟的訴因、依據(jù)和理由。
(作者單位:最高人民法院)
注釋:
[1]周宏峰:“未給予經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制約定是否有效”,載《中國社會保障》2007年第11期。
[2]王林清:“競業(yè)限制司法實務(wù)問題研 究”,載《人民司 法·應(yīng)用》2011年第17期;臧云霄:“淺談競 業(yè)禁止條款的效 力及糾紛的管轄”,載《中國勞動》2003年第12期。在“王云飛訴施耐德電氣(中國)投資有限公司上海分公司勞動爭議糾紛案”中,江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院即以“未約定給予勞動者競業(yè)禁止經(jīng)濟補償,或者約定的競業(yè)禁止經(jīng)濟補償數(shù)額過低、不符合相關(guān)規(guī)定的,該競業(yè)禁止條款對勞動者不具有約束力”為理由認定該條款無效。該案例載《最高人民法院公報》2009年第11期。
[3]桂菊平:“競業(yè)禁止若干法律問題研究”,載《法商研究》2001年第1期。司法實踐中也有支持此種觀點的。例如,上海市高級人民法院《關(guān)于適用勞動合同法若干問題的意見》(滬高法【2009】73號)第13條:“擬定當事人對競業(yè)限制條款約定不清的處理。勞動合同當事人僅約定勞動者應(yīng)當履行競業(yè)限制義務(wù),但未約定是否向勞動者支付補償金,或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約定具體支付標準的,基于當事人就競業(yè)限制有一致的意思表示,可以認為競業(yè)限制條款對雙方仍有約束力。補償金數(shù)額不明的,雙方可以繼續(xù)就補償金的標準進行協(xié)商;協(xié)商不能達成一致的,用人單位應(yīng)當按照勞動者此前正常工資的20-50%支付。協(xié)商不能達成一致的,限制期限最長不得超過兩年。”北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》第38條:“擬定用人單位與勞動者在勞動合同或保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制條款,但未就補償費的給付或具體給付標準進行 約定,不應(yīng)據(jù)此認定競業(yè)限制條款無效,雙方在勞動關(guān)系存續(xù)期間或在解除、終止勞動合同時,可以通過協(xié)商予以補救,經(jīng)協(xié)商不能達成一致的,可按照雙方勞動關(guān)系終止前最后一個年度勞動者工資的20%-60%確定補償費數(shù)額。用人單位明確表示不支付補償費的,競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。勞動者與用人單位未約定競業(yè)限制期限的,應(yīng)由雙方協(xié)商確定,經(jīng)協(xié)商不能達成一致的,限制期最長不得超過兩年。”
[4]朱軍:“未約定經(jīng)濟補償對離職競業(yè)禁止協(xié)議效力的影響——基于離職競業(yè)禁止案例的整理與研究”,載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第1期。
[5]《合同法》第66條、第67條。通說認為,履行抗辯權(quán)的行使具有免除權(quán)利人違約責任的效果。參見崔建遠主編:《合同法》(第4版),法律出版社2007年版,第131頁。
[6]鄭愛青:“從英法勞動法判例看勞動法上的忠實義務(wù)與競業(yè)限制條款”,載《法學(xué)家》2006年第2期。
[7]王林清:“競業(yè)限制司法實務(wù)問題研究”,載《人民司法·應(yīng)用》2011年第17期。
【關(guān)鍵詞】社區(qū)治理 城市化問題 法律規(guī)范
【中圖分類號】D922.1 【文獻標識碼】A
城市化進程中的社區(qū)經(jīng)歷了禮俗社會向法理社會轉(zhuǎn)化的過程，產(chǎn)生了社區(qū)失序問題;法律治理失范，產(chǎn)生了社區(qū)失靈問題;人口流動性增加，產(chǎn)生了社區(qū)整合性差問題。在對社區(qū)進行法律治理的過程當中，應(yīng)重點研究這些問題，尋求解決問題的方法。
禮俗社會向法理社會轉(zhuǎn)化產(chǎn)生社區(qū)失序問題
社會學(xué)家將社會分為禮俗社會和法理社會①。禮俗社會建立在以家庭、近鄰、種族、宗教等為紐帶的直接首屬人類關(guān)系基礎(chǔ)之上，家庭或家族是組織的基本單元，用深度、凝聚力、滿足度等特征描述社會關(guān)系，以看護和家庭的方式把人們聚合在一起，通過來自家庭和鄰居非正式的紀律規(guī)范約束個人行為，其成員有相似的背景與生活經(jīng)驗，彼此熟識而親密，以私人方式交往互動，隱私較少，人們有共同的價值觀念和道德傳統(tǒng)，秉承集體主義至上原則，通過道德勸說、閑話、表情手勢等非正式的道德控制手段來維持社會秩序。社會團體成員生于斯，長于斯，自然形成，與他們的祖輩相似，以人的相似性為基礎(chǔ)形成機械融合體，由這種融合體組成的社會是一種封閉的前工業(yè)社會，相似于農(nóng)業(yè)社會。
法理社會建立在不同家庭、宗教、團體、組織的人們相區(qū)隔的間接次屬人類關(guān)系基礎(chǔ)之上，源于經(jīng)濟組織模式的理性、效率和契約責任，大部分社會交往趨向于短暫化和表面化，人們通過正式的聯(lián)系集聚于機構(gòu)和組織中，非個人的、制度化的規(guī)則約束個人行為，即法律是社會控制的主要手段，運用法律來約束個人行為，其成員由不同生活背景、文化價值觀念和道德傳統(tǒng)的人口組成，缺乏感情交流，人際關(guān)系松散，人們關(guān)心的是自己的私利，堅持個人主義至上原則，社會團體成員存在著明顯經(jīng)濟角色差導(dǎo)，以這些差異角色為基礎(chǔ)形成融合體，由這種融合體組成的社會是一種開放的工業(yè)城市化社會。
禮俗社會和法理社會是兩種既定對立的理想社會，禮俗社會是基于血緣、親緣、地緣和共同感情經(jīng)歷歷史形成的自然產(chǎn)品;法理社會是人們有意識地建立、設(shè)置的人工制品，由自然形成向人工建造轉(zhuǎn)變，由禮俗社會向法理社會轉(zhuǎn)變，由農(nóng)業(yè)農(nóng)村社會向工業(yè)城市社會轉(zhuǎn)變是人類社會發(fā)展的歷史必然。②在社會轉(zhuǎn)變過程當中，原有的社會控制體系逐漸解體，新的社會控制體系還沒有完全建立起來，一些人感到孤獨、困惑，不知道該如何做，一些人容易挑戰(zhàn)或無視社會規(guī)則，這種狀況的一個后果就是失常行為增加，社會走向了無規(guī)范的失秩狀態(tài)。“失序”是指因社會轉(zhuǎn)型以及由此而導(dǎo)致的社會失范所引起的社會秩序在一定程度和一定范圍內(nèi)的紊亂。③亨廷頓曾說：“現(xiàn)代性孕育著穩(wěn)定，而現(xiàn)代化過程卻滋生著動亂。”④中國從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)變的過程，也是一個容易出現(xiàn)動亂和失序的過程。
社區(qū)是社會的縮影，城市化引起的失序狀態(tài)在社區(qū)表現(xiàn)得尤其明顯。城市化使社區(qū)由熟人社會變成了陌生人社會，人們相見而不相識，割斷了建立在家庭、鄰居關(guān)系基礎(chǔ)上的聯(lián)系紐帶，勸說、輿論等道德手段失去了對社區(qū)的控制作用，法律控制手段還沒有完全建立起來，控制手段出現(xiàn)了斷層，社區(qū)陷入了混亂的失序狀態(tài)。失序是社會進步過程當中出現(xiàn)的一種反常現(xiàn)象，它打破了現(xiàn)存社會秩序賴以存在的常規(guī)，并且就此毀掉了文化和經(jīng)濟的價值，諸如勤儉的習(xí)慣、熟練的技巧，以及個人的希望、抱負和作為社會秩序內(nèi)容的生活計劃，但如果經(jīng)過合理的調(diào)適，能在更高的層次上形成良好的社會秩序，并以之推動社會向高級階段發(fā)展。
在社區(qū)由禮俗社會向法理社會轉(zhuǎn)變過程當中，法律成了社會控制的主要手段，對社區(qū)的發(fā)展具有引領(lǐng)、規(guī)范和調(diào)適作用，這種作用建立在法律與社區(qū)實際情況相符合的基礎(chǔ)之上，但是，由于人們在面對新生事物時往往知識、經(jīng)驗不足，不能很快把握社區(qū)法律治理的真諦，真理的獲得需要有一個不斷實踐的過程，法律對社區(qū)的治理也有一個不斷的修正過程，即要經(jīng)過立法―適用―修正―適用―修正的不斷反復(fù)過程，也就是說要經(jīng)過一個法律治理的探索階段。探索階段，有可能出現(xiàn)法律空缺、法律秩序滯后、法律實施困難等情況，這些情況都有可能產(chǎn)生社區(qū)的失序問題，在社區(qū)法律實踐中應(yīng)對此進行深入研究，并加以解決，盡量縮小失序的延續(xù)時間，將失序控制在一定的范圍之內(nèi)，使失序而不混亂。
法律治理失范產(chǎn)生社區(qū)失靈問題
“失范”這個概念最早由法國著名的社會學(xué)家涂爾干提出，是指一種無規(guī)范狀況，或者是社會準則的缺乏和混合不清。羅伯特?默頓從功能主義的觀點出發(fā)，對這個概念進行了更改，他把失范看成是“規(guī)范的缺席”，即人們對現(xiàn)存的社會規(guī)范缺乏廣泛的認同，從而使社會規(guī)范喪失了控制人們行為的權(quán)威和效力。涂爾干和羅伯特?默頓界定的這兩種失范問題，在城市化進程中的社會普遍存在。
就前者來說，城市化社區(qū)，首屬社會關(guān)系向次屬社會關(guān)系轉(zhuǎn)化，動搖了基于家庭、近鄰、種族、宗教基礎(chǔ)上建立起來的緊密聯(lián)系紐帶，人們混雜在一起，相互不了解，生活上相互依存，情感上相互遠離，不同收入、家庭、宗教、團體、組織的人們相區(qū)隔，社會控制條件和社會控制模式發(fā)生了變化，以首屬社會關(guān)系為基礎(chǔ)的道德控制方式向以次屬社會關(guān)系為基礎(chǔ)的法律控制方式轉(zhuǎn)化。在轉(zhuǎn)變過程當中，舊有的價值觀念和行為模式被普遍否定或遇到嚴重破壞，逐漸失去了對社會成員的約束作用，新的價值觀念和行為模式未被普遍接受或尚未形成，社會成員的行為缺乏明確的社會規(guī)范約束，形成社會規(guī)范權(quán)威失范、社會規(guī)范真空或規(guī)范沖突這樣一種社會狀態(tài)。在這樣的社會中，社會規(guī)范缺乏明確性、確定性和肯定性，對社會成員的指導(dǎo)性不強，增大了人們依照規(guī)范行事的難度，人們的社會行為表現(xiàn)就是各行其是，整個社會陷入了混亂局面。
就后者來說，城市化社區(qū)，用理性和客觀程序建立法律秩序，這樣的秩序永遠不能完全取代建立在共識和道德力量基礎(chǔ)上的規(guī)模較小的直接群體的秩序，人們也習(xí)慣于建立在道德基礎(chǔ)上的社會控制方式，對法律控制方式缺乏廣泛的認同感，使法律規(guī)范喪失了控制人們行為的權(quán)威和效力。結(jié)果，城市生活導(dǎo)致了社會結(jié)構(gòu)松散，允許以自我為中心等不正常行為泛濫，放縱個人問題迅速膨脹成為社會問題。……以客觀制度化的控制來替代自我控制和社會控制的生活方式，……不僅加劇了反道德行為和社會的混亂，同時也造成了道德秩序、社會穩(wěn)定和社會控制更為普遍的瓦解，形成了一種被認為是社區(qū)解體（social disorganization）的狀況。社區(qū)混亂與社區(qū)解體相互疊加，產(chǎn)生了社區(qū)治理的失靈問題。
解決社區(qū)失靈問題應(yīng)從以下三個方面著手：
首先，建立完善的社區(qū)法律制度體系。目前的社區(qū)法律制度滯后于社區(qū)的發(fā)展速度，不完全切合社區(qū)治理的實際需要，不能很好地發(fā)揮對社區(qū)的引領(lǐng)、規(guī)范和調(diào)適作用。應(yīng)該依照社區(qū)發(fā)展的客觀規(guī)律，對這些法律進行反復(fù)的實踐和修正，建立完善的社區(qū)法律體系，調(diào)整社區(qū)的社會關(guān)系，規(guī)范社區(qū)各類主體的法律行為，維護良好的社區(qū)法律秩序。
其次，將法律制度建立在人們良好社會行為習(xí)慣的基礎(chǔ)之上。城市社會學(xué)家認為，任何一種比較正式的控制方式，都必須建立在本能、自發(fā)的基礎(chǔ)之上，才能顯出其效力。在正規(guī)的法律形式取代民俗的過程當中，城市行政的控制辦法應(yīng)深入到以往只是由個人的愛好和意愿自行決定的某些活動中來，這樣的社會控制方式才能有效地發(fā)揮作用⑤。
再次，運用法律與道德相結(jié)合的控制方式。社會的演進是一個否定之否定的發(fā)展過程，是一個不斷地由低級到高級的發(fā)展過程，在此發(fā)展過程當中，新的社會是原有社會的延續(xù)，保留有原來社會的因素。在社區(qū)由禮俗社會向法理社會轉(zhuǎn)變過程當中，也要遵循否定之否定的發(fā)展規(guī)律，道德規(guī)范和法律制度在本質(zhì)上具有同一性，都對社區(qū)具有凝聚力和調(diào)節(jié)作用，在用法律進行社區(qū)治理的同時，也要注意運用道德控制方式，使兩者相輔相成，促進社區(qū)的穩(wěn)定和發(fā)展。
人口流動性增加產(chǎn)生社區(qū)整合性差問題
社會整合是按照一定的價值觀念和規(guī)范，對社會中既相對獨立又互相聯(lián)系的因素進行整合，形成統(tǒng)一體的社會活動。社會整合是社會發(fā)展的必要條件，它既能維護社會系統(tǒng)的完整性，又能使社會進入更高級的適應(yīng)能力。社會整合的基本功能是保持社會的秩序化、規(guī)范化，其目的是防止社會結(jié)構(gòu)的各個部分因缺乏親和力而導(dǎo)致發(fā)展失控，引起整個社會的混亂、無序。⑥
社區(qū)互動關(guān)系是社區(qū)整合的基礎(chǔ)條件，社區(qū)互動的關(guān)系有兩種，一種是主要關(guān)系，另一種是次要關(guān)系。主要關(guān)系包括親戚之間的關(guān)系和私人朋友之間的關(guān)系，親戚之間關(guān)系建立在忠誠和責任基礎(chǔ)之上，私人朋友之間關(guān)系建立在吸引力和項目的興趣基礎(chǔ)之上。次要關(guān)系是具有目的性的關(guān)系，是為獲得特別的目的而聚集在一起的不同個體之間的關(guān)系。他們經(jīng)常被劃分為兩類，一類是具有內(nèi)在滿足感的互動（情感性互動）關(guān)系，另一類是僅獲得某種目標的互動（工具性互動）關(guān)系。情感性互動典型地圍繞不同類型自愿協(xié)會的形式被組織，如運動會、業(yè)余愛好組織、聯(lián)誼會、志愿組織;工具性互動經(jīng)常發(fā)生在商業(yè)協(xié)會、工會、政治團體和壓力團體的框架內(nèi)。社區(qū)整合就建立在這些互動關(guān)系的基礎(chǔ)之上。整合后的社區(qū)能使所有成員的福祉獲得改善，但是當成員可以自由進入或退出該群體時，這個結(jié)論就不可信了。⑦由于城市化的流動性、社會服務(wù)安全提升和生活節(jié)奏差異化增大，人們較少受到居住鄰近性的約束，地方支持系統(tǒng)變得越來越不重要，讓更多的人參與到鄰里生活中來變得日益艱難。在這人口頻繁流動的城市化社區(qū)中，人們自我分類和被分類成城市組織的不同部分，經(jīng)過隔離、同化、再隔離的協(xié)同過程，城市的不同部分和住房的不同類型逐漸由不同社會經(jīng)濟狀況、不同規(guī)模結(jié)構(gòu)的家庭和不同民族、種族背景的人們所表征。⑧人員流動性增加和分化，使社區(qū)失去了具有相似社會經(jīng)濟資源和文化價值觀念的親近性支撐，無論是主要互動關(guān)系，還是次要互動關(guān)系都很難實現(xiàn)。人與人之間沒有了社會互動關(guān)系，社區(qū)整合無法進行。
城市化社區(qū)存在兩個方面的問題：一是情感智力發(fā)展不足，心理壓力增大;二是文化價值觀念多元化，生活方式多樣化。就前者來說，城市既解放著人類，又限制著人類，在此，人類實現(xiàn)自我，展示創(chuàng)造的力量，追逐生存、財富、地位、權(quán)力、知識等目標，卻又忽視情感的培養(yǎng)，人口膨脹、非充分就業(yè)、不快節(jié)奏的城市生活，造成了巨大的心理壓力。就后者來說，城市化進程中的社區(qū)被社會經(jīng)濟、人口、文化價值觀念、生活方式存在明顯差異的群體“侵入”，模糊了人的價值理念，動搖了道德的行為規(guī)范性，產(chǎn)生墮落、混亂、無序和沖突。如果缺乏互動和整合，這些問題很難解決。
從任何意義上都可以說，是那些對社區(qū)沒有治理能力的人們?nèi)詫Φ胤缴鐓^(qū)保持著興趣，并活躍在我們各大城市的地方社區(qū)中。婦女，特別是未受過專業(yè)訓(xùn)練的婦女，以及從地域上被隔絕、禁閉在異地語言中的無形壁壘之中的移民們，才注定要保持著他們對鄰里生活的某種興趣。有能力的人不關(guān)心社區(qū)事務(wù)，關(guān)心社區(qū)事務(wù)的人沒有能力，選舉產(chǎn)生的社區(qū)自治組織自治意識薄弱，社區(qū)整合能力不強，很難通過交往互動的方式行使社區(qū)自治權(quán)利，在社區(qū)法律治理過程當中，需要政府權(quán)力的適當介入，整合社區(qū)資源，培育社區(qū)自治組織，提高自治組織的自治能力。
依照政府與社會相分離的治理理念，政府權(quán)力不是直接介入社區(qū)自治事務(wù)，而是賦予居民委員會部分行政管理權(quán)力，讓其在城市化社區(qū)自治中起主導(dǎo)作用，整合居民、業(yè)主委員會、物業(yè)服務(wù)公司等社區(qū)主體形成綜合治理能力，解決在人口流動過程當中社區(qū)存在的城市化問題。社區(qū)居民委員會有豐富的社區(qū)治理工作經(jīng)驗，長期以來，社區(qū)居民也習(xí)慣于居民委員的領(lǐng)導(dǎo)，居民委員會有能力在社區(qū)治理中起主導(dǎo)作用。對此，要為居民委員會在社區(qū)整合中發(fā)揮主導(dǎo)作用搭建一個平臺，這個平臺就是建立以居民委員會為主導(dǎo)的議事協(xié)調(diào)機構(gòu)。居民委員會、業(yè)主委員會和物業(yè)服務(wù)公司三個法人組織主體都在社區(qū)行使權(quán)力，權(quán)力邊界并不清晰，存在相互重疊和沖突，應(yīng)通過議事協(xié)調(diào)機構(gòu)協(xié)調(diào)三方的社區(qū)整合行為。居民委員會因具有社會管理職能而在協(xié)調(diào)機構(gòu)中居于核心主導(dǎo)地位，是協(xié)調(diào)的組織領(lǐng)導(dǎo)者，業(yè)主委員會和物業(yè)服務(wù)公司是協(xié)調(diào)機構(gòu)中的積極參與者。居民委員會在組織召開協(xié)調(diào)會議之前就擬協(xié)調(diào)的議題征求包括業(yè)主在內(nèi)的全體居民的意見，協(xié)調(diào)中對共同管理的事項和各自管理的事務(wù)進行充分協(xié)商，劃清權(quán)力邊界，明確職能分工，達成共同治理社區(qū)的一致意見，向全體居民公布后組織實施，凝聚社區(qū)各種資源形成綜合整合能力。居民委員會在議事協(xié)調(diào)機構(gòu)中的主導(dǎo)作用表現(xiàn)在兩方面：一方面，幫助業(yè)主委員會提高自治能力，協(xié)助物業(yè)服務(wù)公司進行物業(yè)管理，維護正常的物業(yè)服務(wù)合同法律關(guān)系;另一方面，充分發(fā)揮居民委員會的人民調(diào)解作用，協(xié)調(diào)解決業(yè)主、業(yè)主委員會、物業(yè)服務(wù)公司之間產(chǎn)生的法律糾紛。居民委員會是黨和政府治理社區(qū)的著力點，在人口流動性強、社區(qū)整合性差、法律糾紛頻發(fā)的情況下，應(yīng)加強居民委員會的組織建設(shè)，提高居民委員會整合社區(qū)的能力，使社區(qū)問題在社區(qū)內(nèi)部得到解決，維護社區(qū)的和諧與穩(wěn)定。
（作者分別為南昌理工學(xué)院城市化與法律治理研究所所長、副教授，南昌理工學(xué)院院長、教授;本文系2014年度國家社會科學(xué)基金項目“城市化進程中的社區(qū)法律糾紛研究”的研究成果，項目編號：14BFX070）
【注釋】
①Tonnies， swork was first published in 1887 and was translatedinto English by C. Loomis in 1957 as community and Society.EastLansing， Mich.： Michigan State University Press.
②夏建中：《中國城市社區(qū)治理結(jié)構(gòu)研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2012年，第77頁。
③劉祖云：《中國社會發(fā)展三論：轉(zhuǎn)型?分化?和諧》，北京：社會科學(xué)文獻出版社，2007年，第237頁。
④[美]亨廷頓：《變化社會中的政治秩序》，王冠華等譯，上海世紀出版集團，2008年，第31頁。
⑤[美]R.E.帕克，E.N.伯吉斯，R.D.麥肯齊：《城市社會學(xué)―芝加哥學(xué)派城市研究》，宋俊嶺、鄭也夫譯，北京：商務(wù)印書館，2012年，第32頁。
⑥葉昌友，王天聞：“社會整合與黨的執(zhí)政能力的提升”，《社會科學(xué)家》，2011年第11期。
⑦[美]塞繆爾?鮑爾斯，赫伯特?金迪斯：《社會資本與社區(qū)治理》，參見周紅云主編：《社會資本與民主》，北京：社會科學(xué)文獻出版社，2011年，第201頁。
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；出資；適格性
知識產(chǎn)權(quán)作為一種與有形資產(chǎn)相對的無形資產(chǎn)，本身具有特殊的價值，除此，也是很多公司進行經(jīng)營的重要方式，伴隨著社會生產(chǎn)力的進步和生產(chǎn)方式的改變，知識產(chǎn)權(quán)在公司和企業(yè)運行中的作用和地位越來越凸顯，知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為非常重要的出資形式之一。但是，公司法對于有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)出資的規(guī)定，與實踐中所需要的出資標準相差很大；對于公司或企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)利用中的一些基礎(chǔ)理論認識模糊，同時也影響了實踐中對知識產(chǎn)權(quán)的正確利用。
一、知識產(chǎn)權(quán)用于出資行為的法律性質(zhì)
知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人通過用自己知識產(chǎn)品而獲得一些的方式主要有以下兩種方式：第一通過不轉(zhuǎn)移權(quán)利的出資方式，就是享有知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利擁有者自己完全享有知識產(chǎn)權(quán)的使用權(quán)；第二種是通過轉(zhuǎn)移權(quán)利的方式，就是將自己的知識產(chǎn)權(quán)使用權(quán)授權(quán)給他人。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利享有者把自己的知識產(chǎn)權(quán)作為對公司和企業(yè)的出資形式，當然也是知識產(chǎn)權(quán)的利用方式，由此，這種出資行為又屬于什么性質(zhì)的呢？對于這個問題，往往是知識產(chǎn)權(quán)實踐和理論界限不清的問題。轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)是指知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人把自己的商標、專利等產(chǎn)品專屬權(quán)，通過特定的程序轉(zhuǎn)讓給公司的行為，知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果，與物權(quán)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律結(jié)果一樣，知識產(chǎn)權(quán)擁有者將此種權(quán)利轉(zhuǎn)讓過后，知識產(chǎn)權(quán)原有享有者即知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移人不再是此種知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人，而受轉(zhuǎn)移人享有此種知識產(chǎn)權(quán)的使用權(quán)，成為新的知識產(chǎn)權(quán)主體。這種類似的法律效果產(chǎn)生的原因是以下，知識產(chǎn)權(quán)專屬權(quán)，在權(quán)利的范圍和權(quán)力大小上，與物權(quán)法中的物質(zhì)權(quán)非常相似，在權(quán)利的范圍上，專屬權(quán)有以下兩個方面的權(quán)利，第一個是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對自己知識產(chǎn)品的“占有權(quán)”，第二個是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對自己產(chǎn)品的“排它權(quán)”，知識產(chǎn)權(quán)的這類“占有權(quán)”和“排它性”也和所有權(quán)的“獨占性”與“絕對性”相類似。但不一樣的是，知識產(chǎn)權(quán)專屬權(quán)根本上凸顯地表現(xiàn)在他的“排它性”，因為知識產(chǎn)權(quán)的具有無形性和流動性的特點，相對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人來說，他又很難與知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)人一樣，通過對“物”的占有權(quán)來排除別人對“物”的占有，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人不可以由對知識產(chǎn)品的占有、使用而排除他人對類似知識產(chǎn)品的占有、使用。
二、知識產(chǎn)權(quán)出資需要法律法規(guī)來進行規(guī)制
由于用知識產(chǎn)權(quán)人的知識產(chǎn)權(quán)在公司或者企業(yè)中進行出資而轉(zhuǎn)化為資金或者股份會產(chǎn)生以下幾種風(fēng)險， 這種風(fēng)險有以下幾種，第一由于知識產(chǎn)權(quán)出資作為公司資金自身所產(chǎn)生的風(fēng)險，第二公司或企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)資金運營上所產(chǎn)生的風(fēng)險。而知識產(chǎn)權(quán)作為公司出資的一種新形式自身也具有一些不足：首先， 用來作為資本的知識產(chǎn)權(quán)是否有權(quán)利自身的瑕疵。第一， 在法律上來講知識產(chǎn)權(quán)作為公司出資是否合法。知識產(chǎn)權(quán)出資是否具有合法性需要一些法律要件來進行證明。第二， 用來作為出資的知識產(chǎn)權(quán)是否穩(wěn)定的問題。知識產(chǎn)權(quán)具有兩個基本特征：虛擬占有性和權(quán)利能力多樣化， 所以當公司或者企業(yè)決定用此種知識產(chǎn)權(quán)作為該公司或者企業(yè)進行出資的時候需要考慮此種知識產(chǎn)權(quán)是否具有穩(wěn)定性， 即在知識產(chǎn)權(quán)使用期限內(nèi)受轉(zhuǎn)移的知識產(chǎn)權(quán)是否可以得到法律上的保護。
三、 作為知識產(chǎn)權(quán)的出資主體需要適格
從公司法的角度審視， 成為知識產(chǎn)權(quán)出資額主體不應(yīng)該限制于于公司的發(fā)起人。通過我國《公司法》的具體規(guī)定來看， 公司的發(fā)起人、建立者可以貨幣以外的其他物質(zhì)入股 ，由此可見，我國的《公司法》完全是認同知識產(chǎn)權(quán)可以作為公司或者企業(yè)出資的主體，知識產(chǎn)權(quán)作為出資主體完全符合中國特色社會主義建設(shè)，有利于社會主義現(xiàn)代化公司建設(shè)，在經(jīng)濟上實現(xiàn)中國夢。 作者認為， 股份有限公司的發(fā)起人通常是以資金作為公司出資的主體，但資金以外的物質(zhì)也應(yīng)成為公司入股的主體。以知識產(chǎn)權(quán)為例， 一個強大的公司在什么時候需要需要好技術(shù)、知名品牌？并不是說只有在公司建立的時候，更重要的還在公司的存續(xù)期間， 是否引進先進的技術(shù)成果， 善于使用知名品牌來開辟市場， 這些對一個公司的生存發(fā)展具有至關(guān)重要的作用，讓我們從發(fā)展的角度來看， 公司花費大量資金來購買知識產(chǎn)權(quán)和通過知識產(chǎn)權(quán)出資相比，從長遠利益看，知識產(chǎn)權(quán)出資更有利 ，不但可以為公司節(jié)約大量的資金， 而且更加有利于知識產(chǎn)權(quán)功能的發(fā)揮。所以， 我們應(yīng)該鼓勵知識產(chǎn)權(quán)在公司建立、存續(xù)期間作為出資主體。
【關(guān)鍵詞】食品安全；法律規(guī)制；問題研究
1.引言
民以食為天，人之生存和發(fā)展離不開充足的食品供應(yīng)。當然，在市場經(jīng)濟的條件下，隨著人之生活水平的提高和對優(yōu)良物質(zhì)生活的追求，人每天所要攝入的食物往往不再以“初級農(nóng)產(chǎn)品”的形式存在，而是以“商品”的形式存在。而由“初級農(nóng)產(chǎn)品”向“商品”轉(zhuǎn)化的過程，凝結(jié)了人的勞動力，同時亦需要投入一定的技術(shù)手段和機器設(shè)備。此過程提高了食品之營養(yǎng)價值，全方位滿足了人們不同的口味和營養(yǎng)需求。然而，我們亦應(yīng)當看到，附著食品加工工藝的復(fù)雜化，許多新方法、新技術(shù)被適用到食品加工過程中時，食品企業(yè)為追求生產(chǎn)效率和經(jīng)濟效益的最大化，往往忽略了食品加工之原料、方法和技術(shù)的衛(wèi)生安全性問題，更有甚者為降低成本而不顧食品的安全性。此種情況下，有毒、有害、摻雜、摻假食品充斥著市場，成為關(guān)系市場平穩(wěn)發(fā)展和消費者生命健康的重大問題。例如，一段時期以內(nèi)，毒牛奶、染色饅頭、地溝油、毒豆芽、牛肉膏等有毒有害食品充斥著市場，既擾亂了市場秩序，又危害消費者身體健康，從而使得相關(guān)食品企業(yè)在一段時期內(nèi)成為人們口誅筆伐的對象。
基于此種情況的存在，如果防范食品衛(wèi)生安全問題的出現(xiàn)，保證居民飲食安全，成為擺在政府和社會面前的重要問題和亟需解決的緊迫任務(wù)。2003年，根據(jù)《國務(wù)院機構(gòu)改革方案》，在原國家藥品監(jiān)督局的基礎(chǔ)上組建國家食品藥品監(jiān)督管理局，并為其配備了負責食品、保健品、化妝品的管理等職能，強化對食品企業(yè)衛(wèi)生安全的管理工作。同時，國家和相關(guān)行業(yè)協(xié)會亦制定、修改了大量的食品衛(wèi)生安全標準，通過行業(yè)自律而規(guī)范食品生產(chǎn)經(jīng)營行為，改善食品衛(wèi)生安全狀況。另外，各食品企業(yè)為適應(yīng)食品衛(wèi)生安全生產(chǎn)的需要，紛紛購入先進的加工設(shè)備，引入科學(xué)的管理體系，加強對員工衛(wèi)生安全培訓(xùn)，杜絕衛(wèi)生安全事故的發(fā)生。以上措施的施行，取得了一定的社會效果，食品衛(wèi)生安全事件高發(fā)勢頭得到了一定的扼制，市場秩序亦相對好轉(zhuǎn)。然而，這些措施并未從根本上改變食品衛(wèi)生安全事件頻發(fā)的現(xiàn)狀，今年曝出的“蒙牛”牛奶黃曲霉毒素超標即為一例。這種情況之下，我們應(yīng)當加強對食品企業(yè)安全衛(wèi)生管理問題的研究，從整個社會管理的角度識食品質(zhì)量安全問題的諸多方面，探究食品質(zhì)量安全問題產(chǎn)生的原因，從而尋找規(guī)避的辦法和解決的途徑。本研究之開展即是在以上背景下進行的。
2.食品安全問題理論意義
就其理論意義而言，應(yīng)該說，當前對食品安全法律規(guī)制的研究是比較充分的，學(xué)者在研究的過程中也提出了具有建設(shè)性的建議和意見。本文在現(xiàn)有研究基礎(chǔ)上，認為食品安全法律規(guī)制最終需要通過企業(yè)履行其責任而實現(xiàn)。因此，本文以企業(yè)社會責任為切入點研究食品安全法律規(guī)制問題，將食品安全法律規(guī)制與企業(yè)社會責任結(jié)合起來，以求能得到大家的認同。
食品安全法律規(guī)制是對于市場自我調(diào)節(jié)失靈時，代表社會公共利益的政府采取措施，通過制定規(guī)范，健全監(jiān)管體制，建立相應(yīng)的制度，規(guī)制主體行為，制約非法行為來干預(yù)市場，使其正常運行。本文通過對食品安全法律規(guī)制問題的研究，認為在市場經(jīng)濟條件下，作為市場主體的企業(yè)對其社會責任的履行對于解決食品安全問題而言具有積極意義。即是說，本文通過分析認為社會責任的履行是食品安全法律規(guī)制之目的得以實現(xiàn)的重要途徑。在此基礎(chǔ)上，本文提出了通過立法完善企業(yè)社會責任、并建立起企業(yè)社會責任履行機制的建議，這些建議對于食品問題的解決和經(jīng)濟秩序的維護是具有指導(dǎo)作用的。
就食品公共安全問題產(chǎn)生之原因而言，孫震、程慶嶺在其《簡析食品企業(yè)發(fā)展與衛(wèi)生監(jiān)督問題》一文中認為，食品企業(yè)存在以下衛(wèi)生安全衛(wèi)生問題：其一是我國現(xiàn)有食品生產(chǎn)加工企業(yè)130 萬家，從總體行業(yè)來看，主流企業(yè)中小企業(yè)為主，企業(yè)規(guī)模小，食品安全保證措施不健全或先天不足，管理手段投入相對較少，缺乏微機等現(xiàn)代管理設(shè)備，市場信息、數(shù)據(jù)及內(nèi)部管理得不到合理配置，不適應(yīng)新的發(fā)展形勢。其二是從20 世紀70 年代中期我國先后制定近500個國家食品衛(wèi)生標準，但是隨著科技發(fā)展和市場變化，有相當一部分食品沒有相應(yīng)食品衛(wèi)生標準（ 如乳制品、保健食品等） 或仍沿用80 年代初的衛(wèi)生標準（ 如白酒、果酒、牲畜肉及水產(chǎn)品等），衛(wèi)生標準滯后的現(xiàn)象較突出。其三是全國現(xiàn)有食品行業(yè)24個，檢測設(shè)備技術(shù)條件很不均衡，除幾個全國知名企業(yè)的白酒、乳飲料及一些合資軟飲料企業(yè)檢測技術(shù)條件相對較好外，大部分食品行業(yè)生產(chǎn)技術(shù)、裝備和檢測手段與發(fā)達國家的企業(yè)相比還有較大差距，遠遠不適應(yīng)食品衛(wèi)生法律規(guī)范要求和實際工作的需要，抵抗市場風(fēng)險能力和競爭能力較弱。
就食品企業(yè)食品安全責任而言，王曉麗、李磊的《基于食品安全視角的食品企業(yè)社會責任淺析》一文認為，企業(yè)應(yīng)當樹立正確的經(jīng)營理念，增強食品安全責任觀念；應(yīng)當推進食品企業(yè)GMP認證；完善制度建設(shè)，加強政府監(jiān)督管理力度，加大社會的監(jiān)督力量，建立一整套合理的食品企業(yè)社會責任評估系統(tǒng)和獎懲制度， 用制度來引導(dǎo)企業(yè)轉(zhuǎn)變觀念， 并從經(jīng)濟、社會、環(huán)境三個方面對企業(yè)進行評價，將企業(yè)社會責任作為一個制度化、規(guī)范化的管理體系來運行，使企業(yè)社會責任具體內(nèi)容以法律形式得到系統(tǒng)明確的規(guī)范。另一方面，加大網(wǎng)絡(luò)、電視、報刊等輿論媒介和消費者協(xié)會等社會團體監(jiān)督，形成多層次、多渠道的評估、監(jiān)督體系，通過表彰積極承擔社會責任的民營企業(yè)，批評無視社會責任的企業(yè)，起到約束、監(jiān)督和懲罰或激勵的作用，從而形成企業(yè)承擔社會責任的良好社會氛圍，引導(dǎo)企業(yè)朝著積極承擔社會責任的方向發(fā)展。食品企業(yè)自己為構(gòu)建各個利益主體之間的和諧氛圍所要求承擔的責任；食品企業(yè)在外部要主動承擔起與社會各利益相關(guān)者尤其是消費者之間的和諧義務(wù)。而食品安全是食品企業(yè)責任的最低控制線，是密切消費者關(guān)系的先決條件，是食品企業(yè)社會責任的首要特征。張斌的《食品企業(yè)在食品安全上的法律主體責任和社會責任》一文認為，食品生產(chǎn)經(jīng)營者對食品安全起著決定性作用，應(yīng)該對食品安全承擔法律上的主體責任。既然企業(yè)是食品安全責任的主體， 也就相應(yīng)地要求企業(yè)必須具備較強的自治能力，企業(yè)自治的過程，實質(zhì)上就是企業(yè)進行自我管理的過程。
綜上所述，現(xiàn)有的研究對食品安全之概念、食品安全問題之原因、食品企業(yè)公共衛(wèi)生安全管理之責任、食品企業(yè)安全法律規(guī)制體系的完善等方面做了較為詳盡的闡述。我們認為，食品安全問題首先是一個企業(yè)管理問題，其涉及到企業(yè)的經(jīng)營信譽和產(chǎn)品銷路。食品安全問題同時又是一個法律問題，其產(chǎn)生于市場經(jīng)濟過程中，需要政府通過法律對其予以規(guī)制。而在市場經(jīng)濟條件下，作為市場主體的企業(yè)對其社會責任的履行對于解決食品安全問題而言具有積極意義。因此，法律對食品安全問題的規(guī)制應(yīng)當通過對企業(yè)責任予以規(guī)定而實現(xiàn)。所以，在市場經(jīng)濟的條件下，市場經(jīng)濟本身即是法治經(jīng)濟，食品衛(wèi)生問題的解決，最終需要法律在其中發(fā)揮其規(guī)制作用，通過為企業(yè)設(shè)定義務(wù)而保障食品安全。
【參考文獻】
關(guān)鍵詞：拼車 好意施惠 責任承擔
一、拼車概述
拼車行為最早起源于歐美等汽車工業(yè)比較發(fā)達的國家，基于我國國情的拼車應(yīng)定義為：不同的人基于相同或者相似的出行目的、相同或相近似的出行路線而進行的一種共享汽車和座位的行為。
根據(jù)交易性質(zhì)，可將拼車分為有償拼車和無償拼車兩大類。根據(jù)拼車發(fā)生的目的不同又可將有償拼車分為營利性拼車和非營利性拼車。營利性拼車在我國多指出租車拼車，廣義上的拼車中的黑車拼車也是營利性拼車的一種。非營利性拼車一般為私家車拼車。
二、拼車之法律性質(zhì)界定
1、有償拼車之法律性質(zhì)界定
出租車拼車和黑車拼車是營利性拼車的兩種類型。我國法律并未對出租車拼車的性質(zhì)作出規(guī)定，但根據(jù)私法自治的原理，只要當事人之間達成了有效合意即為合法。乘客和出租車司機之間形成的是一個客運合同。對黑車拼車由于不具有經(jīng)營資質(zhì)，是交通管理部門的重點打擊對象。
非營利性拼車的典型代表是私家車拼車，交通營運主管部門常將其當做非法營運車輛處以高額罰款，保險公司也會以當事人擅自改變車輛用途為由拒絕理賠。我國法律并未對"非法營運"作出界定。根據(jù)《道路運輸管理條例》第64條的規(guī)定，沒有取得道路運輸經(jīng)營許可、擅自從事道路運輸經(jīng)營的，應(yīng)當由道路交通管理部門予以處罰。《道路旅客運輸及客運站管理規(guī)定》規(guī)定，道路運輸活動分為兩部分：經(jīng)營性道路運輸和非經(jīng)營性道路運輸。對非營利性有償拼車行為進行定性的關(guān)鍵在于其是否為經(jīng)營性道路運輸。經(jīng)營性道路運輸?shù)奶攸c在于其商業(yè)性。私家車主進行拼車的目的是為了減輕養(yǎng)車的壓力、分擔油費，并非專職以營利為目的。基于私家車拼車的非營利性，應(yīng)將其界定為非經(jīng)營性道路運輸，因此私家車主也無需取得道路運輸經(jīng)營許可。在發(fā)生事故時，保險公司也應(yīng)當承擔賠償責任。
2、無償拼車之法律性質(zhì)界定
無償拼車是指車主將搭乘人運送至指定地點，但搭乘人無需為任何對待給付行為的合乘行為。人們通常會將其理解為情誼行為，最早的德國判例學(xué)說將其稱之為Gefalligkeitsverhaltni，迪特爾?梅迪庫斯在德國民法總論中將其稱之為"情誼行為"①，我國學(xué)界的普遍觀點是"好意施惠關(guān)系"。但筆者認為無償拼車僅是一種普通的社會關(guān)系，是一種純粹的情誼行為，而非法律或事實行為。好意施惠是一種事實行為，受惠人和施惠人之間不存在給付和對待給付義務(wù)，不受法律行為所屬的法律關(guān)系的約束。
三、機動車交通事故下拼車的損害賠償請求權(quán)分析
1、損害責任請求權(quán)基礎(chǔ)
營利性拼車和非營利性拼車雖同為有償拼車，其請求權(quán)基礎(chǔ)卻不同。基于客運合同的營利性拼車，乘車人可選擇適用侵權(quán)責任法請求車主承擔侵權(quán)責任，也可選擇合同法第302條的承運人安全保障義務(wù)請求承運人承擔違約責任。此時則產(chǎn)生了違約和侵權(quán)的競合。對于非營利性有償拼車，搭乘人可以依據(jù)侵權(quán)責任法的規(guī)定，請求車主承擔侵權(quán)損害賠償責任。根據(jù)《合同法》第60條的規(guī)定可以看出只要合同當事人盡了其職務(wù)范圍內(nèi)的職責，則應(yīng)視為適當履行了附隨義務(wù)。在非營利性有償拼車行為中，私家車主只要履行了一名司機所應(yīng)當?shù)淖⒁饬x務(wù)，謹慎合法駕駛，便不存在違約責任。
在無償拼車中，車主是為了方便乘客而施以好意，卻要讓其承擔較重的責任，這無疑與拼車的本意相違背。在確認侵權(quán)損害賠償責任時應(yīng)引入"自甘冒險制度"。根據(jù)羅馬法格言"對自愿者不構(gòu)成傷害"所闡述的基本原則，在明示的自甘冒險制度中，只要雙方當事人之間的免責合意不違反法律的強制性或禁止性規(guī)定及公序良俗，就應(yīng)當認定為有效的。因此在無償拼車過程中，只要是雙方當事人達成了有效的合意，就應(yīng)當免除車主的賠償責任。
2、損害賠償責任的歸責原則
筆者認為應(yīng)當采用多重歸責原則，將與有過失責任納入過錯責任原則體系，兼采過錯責任和公平責任原則。
過錯責任原則要求交通事故中的傷害責任以車主的過錯為前提，應(yīng)根據(jù)車主的過錯行為和損害結(jié)果之間的因果關(guān)系來確定車主的賠償責任；若車主沒有過錯，或其過錯與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，則無需承擔損害賠償責任。這樣就沒有考慮到受害人的過錯對侵權(quán)人責任承擔的影響。在與有過失的情形下，會發(fā)生過失相抵的后果。即當搭乘人明知司機酗酒、無證駕駛?cè)耘f要求同乘的，或搭乘人教唆司機為超速、超載等違反交通管理規(guī)定的行為，搭乘人的此種過失即可作為過失相抵的事由，以減輕或者免除賠償義務(wù)人的責任。
另外，在雙方當事人均無過錯，如車胎爆胎等情況下，采用公平責任原則，由車主對搭乘人予以適當?shù)难a償。
四、對我國拼車法律規(guī)制的建議及展望
1、法律、司法解釋規(guī)制
法律法規(guī)、司法解釋在拼車方面的空白導(dǎo)致了執(zhí)法、司法等環(huán)節(jié)無法可依，從而造成了同案不同判的結(jié)果，建立一套完善的拼車行為法規(guī)是最根本而有效的方法。同時，要建立一套多元化的糾紛解決機制，在發(fā)生拼車損害賠償責任時，要堅持先行調(diào)解的原則，既能有效保障當事人的合法權(quán)益，又能有效的解決糾紛，起到定紛止爭的目的。
2、保險的風(fēng)險保障
在現(xiàn)有法律法規(guī)范圍內(nèi)，不斷提高拼車車主和搭乘者的風(fēng)險和保險意識，車主要及時投保以降低自己的風(fēng)險，搭乘者也應(yīng)積極了解拼車車輛的投保情況，也可以根據(jù)行程的具體情況選擇短期、低廉的險種，或為自己購買人身意外保險，花費不多，可避開法律盲區(qū)也可為自己的出行提供安全保障。同時保險公司也要增加專門的合乘保險，明確車主和搭乘者雙方的權(quán)利義務(wù)，可獲得保險的范圍，為車主和搭乘者提供更加全面的保障。
3、共乘車輛的市場準入
私家車拼車具有靈活性、方便、快捷、價格低廉等優(yōu)勢，基于這種交易模式，價格是可以自由波動的，私家車大量涌入，必然會造成價格的下跌，對出租車市場形成沖擊。由此我們必須在政府及交通管理部門等的引導(dǎo)下，建立一個有效的市場運作機制：由交通管理部門對私家車的市場準入與退出進行資格審查與管制；對參與營運的車輛建立完善的備案登記制度，嚴格審查駕駛資質(zhì)；由政府根據(jù)市場運作規(guī)律進行合理定價。
4、交通樞紐設(shè)立合乘者平臺
國內(nèi)不少乘客和司機因嫌麻煩而放棄拼車出行，對此我們可以在機場、地鐵火車站出口等大型交通樞紐設(shè)立出租車合乘服務(wù)平臺，在進入該平臺之后，可以快速找到合理的合乘對象。同時開發(fā)相應(yīng)的終端平臺，只要安裝在出租車上，便可顯示出租車上乘客大致要前往的方向線路，有合乘意愿的乘客可以有選擇的選擇合適的出租車合乘，并可以明確計算出各位合乘乘客的費用，盡可能減少合乘者之間因費用不合理產(chǎn)生糾紛最終導(dǎo)致出租車司機來負擔虧損及被投訴現(xiàn)象。
結(jié)束語
任何現(xiàn)象的出現(xiàn)都是一定社會活動的產(chǎn)物，但我們要做的是如何更好的規(guī)制和完善，在我國法律法規(guī)尚未健全的情形下，我們能做的就是盡可能的提出行之有效的統(tǒng)一的解決辦法。但方案的有效性仍需實踐的檢驗。
注釋：
①[德]迪特爾?梅迪庫斯，德國民法總論[M].邵建東譯.北京：法律出版社，1997：184
參考文獻；
