發(fā)布時間：2023-03-17 18:01:05
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的法律思考論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
（一）居住權(quán)的歷史沿革
居住權(quán)制度源于羅馬法。在羅馬法中，居住權(quán)的性質(zhì)為人役權(quán)。人役權(quán)是指為了特定人的利益而使用他人之物的權(quán)利，包括用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)和奴畜使用權(quán)四種。居住權(quán)制度在其他人役權(quán)如用益權(quán)和使用權(quán)中也有所反映。
用益權(quán)，指無償?shù)厥褂谩⑹找嫠酥锒粨p壞或變更物的本質(zhì)的權(quán)利。享有用益權(quán)的人被稱為用益權(quán)人，物的所有人則被稱為虛所有人。它產(chǎn)生發(fā)展的最初目的，是被家長用來作為處分遺產(chǎn)的一種手段，通過遺囑將某項遺產(chǎn)的使用、收益權(quán)遺贈給需要照顧的人，使某些有繼承權(quán)的家庭成員，特別是繼承權(quán)被剝奪的寡婦或者未婚女兒有可能取得一種供養(yǎng)。由于用益權(quán)的目的在于維持用益權(quán)人的日常生活需要，故無論動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，包括房屋，都可以成為用益權(quán)的標的物。
使用權(quán)，是權(quán)利人在個人需要的范圍內(nèi)，對他人的物按照其性質(zhì)加以利用的權(quán)利。如果此時使用權(quán)的標的物為房屋，則可供使用權(quán)人居住，也涉及居住權(quán)。使用權(quán)人的權(quán)利和義務與用益權(quán)人基本相同。不同之處在于，用益權(quán)包括使用和收益兩種權(quán)能，而使用權(quán)的行使，則在供個人需要的限度內(nèi)，使用標的物而已，故用益權(quán)中的收益的確定，于使用權(quán)并不適用。
居住權(quán)，是指因居住而使用他人房屋的權(quán)利。居住權(quán)是一種獨立的人役權(quán)，在其范圍上要比使用權(quán)廣，比用益權(quán)窄。可見，羅馬法上三種獨立的人役權(quán)中都涉及居住權(quán)這一問題，這種立法體例為許多大陸法系國家所采納，并在此基礎(chǔ)上有所發(fā)展。
法國民法基本承襲了羅馬法的規(guī)定，在《法國民法典》中規(guī)定了用益權(quán)制度。該法典第578條對用益權(quán)下了定義：“用益權(quán)是指，如同本人是所有權(quán)人，享用所有屬于他人之物的權(quán)利，但享用人應負責保管物之本體。”用益權(quán)包含了用益權(quán)人以各種方式對于包括房屋在內(nèi)的物進行使用和收益的權(quán)利，從該法典的結(jié)構(gòu)來看，使用權(quán)為用益權(quán)的一種，而居住權(quán)則為使用權(quán)的一種，這一點與羅馬法不同。在此前提下，居住權(quán)較用益權(quán)、使用權(quán)，顯示出限制逐步增多的特點。因而從性質(zhì)上講，使用權(quán)與居住權(quán)是在效力上減弱了的用益權(quán)。
《德國民法典》在物權(quán)篇中同時規(guī)定了用益權(quán)、限制的人役權(quán)和居住權(quán)三項制度，為他人居住、使用房屋這一目的提供了多種法律方式。此法典從1030條至1089條用了60個條文來規(guī)定用益權(quán)，并且分為物上用益權(quán)、權(quán)利用益權(quán)、財產(chǎn)用益權(quán)三種用益權(quán)類型，其中的物上用益權(quán)包括了對于他們房屋予以使用、收益的權(quán)利。限制人役權(quán)，指的是為特定人設(shè)定的物權(quán)性質(zhì)的不動產(chǎn)使用權(quán)，其是介于地役權(quán)和用益權(quán)之間的權(quán)利。這一權(quán)利的主要形態(tài)為居住權(quán)，可以說，在限制的人役權(quán)中，包括了居住權(quán)。而德國民法中的居住權(quán)，是指對他人的房屋以居住為目的而加以使用的權(quán)利。由于《德國民法典》對用益權(quán)規(guī)定得較為詳細，此種權(quán)利與居住權(quán)較為類似，居住權(quán)的許多方面要適用用益權(quán)的規(guī)定。
（二）居住權(quán)的法律特征
根據(jù)我國的《物權(quán)法（草案）》第180條規(guī)定，居住權(quán)，是指居住權(quán)人對他人享有所有權(quán)的住房及其附屬設(shè)施享有的占有、使用的權(quán)利。從此定義，我們可以看出：（1）居住權(quán)是一種用益物權(quán)。用益物權(quán)，是指非所有權(quán)人對他人所有之物所享有的占有、使用和收益的權(quán)利。由于居住權(quán)須經(jīng)過登記程序才具有對世性和絕對性，故而居住權(quán)具有物權(quán)的效力，屬于用益物權(quán)的一種。（2）居住權(quán)既然是一種用益物權(quán)，那它肯定有一定的期限。具體期限通常由當事人在合同別約定或根據(jù)遺囑、遺贈來確定，并應當在登記機關(guān)登記。（3）居住權(quán)的主體是自然人，不可以是法人。這是由于居住權(quán)主要是基于婚姻、家庭關(guān)系而產(chǎn)生的，是源于贍養(yǎng)、扶養(yǎng)等現(xiàn)實目的而設(shè)立的。（4）居住權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性，不能與權(quán)利人相分離，權(quán)利人死亡，居住權(quán)消滅。這是有設(shè)立居住權(quán)的目的所決定的。（5）居住權(quán)的設(shè)立通常是無償?shù)摹Ｎ餀?quán)法草案第182條規(guī)定，居住權(quán)人“可以不支付住房使用費，不承擔重大維修費用，但遺囑、遺贈另有表示或者合同另有約定的除外”。
（三）居住權(quán)的內(nèi)容
1、居住權(quán)人的權(quán)利
（1）房屋占有和使用權(quán)。居住權(quán)人有權(quán)占有、使用他人所有的房屋，這是居住權(quán)人最重要、最基本的權(quán)利。居住權(quán)人既可以使用他人的全部房屋，也可以使用房屋的一部分，房屋的面積應當根據(jù)合同、遺囑或登記記載的面積加以確定。如無特別規(guī)定，則原則上應當以保證居住權(quán)人正常居住、生活為限。當然，居住權(quán)人在使用該房屋時，可以基于生活上照顧等正當理由，而允許他人共同使用。（2）出租的權(quán)利。從《物權(quán)法（草案）》第180條的規(guī)定來看，居住權(quán)人一般不享有對房屋的收益權(quán)。但對此應當有例外的規(guī)定，一定條件下的租賃權(quán)就是一個例外。根據(jù)《物權(quán)法（草案）》第183條的規(guī)定，在一般情況下，居住權(quán)人不可將房屋出租給他人以收取租金，這是由居住權(quán)作為人役權(quán)的基本性質(zhì)和設(shè)置居住權(quán)的法律目的所限定的。但是當事人可以以約定排除這一規(guī)定。比如，在作為養(yǎng)老計劃的居住權(quán)中，房屋所有權(quán)人在讓與所有權(quán)而自己保留居住權(quán)時，也大多會考慮同受讓人約定，用出租部分房屋來使自己獲得更多收益。當然，在居住權(quán)有期限時，租賃的期限不得超過居住權(quán)的期限或其剩余期限。（3）物上請求權(quán)。居住權(quán)人享有排除所有權(quán)人和第三人妨害的權(quán)利。這是根據(jù)居住權(quán)的立法體系得出的解釋。因為居住權(quán)是物權(quán)，居住權(quán)人為排除他人妨害可以行使物上請求權(quán)，包括請求侵權(quán)人停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還占有、恢復原狀等。此外，《物權(quán)法（草案）》第185條還規(guī)定了居住權(quán)的追及效力，即所有權(quán)人的變更不影響居住權(quán)的效力，這也是居住權(quán)作為物權(quán)而具有的強勢效力的體現(xiàn)。
論文關(guān)鍵詞：對我國冷卻期法律制度的思考
冷卻期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消費者可以在法律明文規(guī)定的一定期限內(nèi)，無條件的解除合同，而不必承擔違約責任的制度。冷卻期法律制度是法律賦予相對弱勢地位的消費者的一項特殊權(quán)利，其目的在于矯正消費者因與經(jīng)營者經(jīng)濟力量不對等、信息不對稱而給消費者帶來的利益失衡，以期實現(xiàn)合同的實質(zhì)正義。
冷卻期制度的核心在于賦予消費者一項全新的權(quán)利，即合同撤回權(quán)。該項權(quán)利是一組權(quán)利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，還包括對已經(jīng)履行的合同的撤回。這一權(quán)利的行使只需消費者單方的撤回意思表示,不需要向經(jīng)營者說明理由,而且也不會引起對消費者不利的損害賠償?shù)群蠊x予了消費者簽訂購物合同后冷靜思考權(quán),是對民事合同思維的一種沖擊。
二、我國消費領(lǐng)域存在的問題
（一）遠程銷售和直銷交易中存在的問題
市場競爭和科技的進步帶動了經(jīng)營業(yè)態(tài)、營銷技術(shù)和營銷手段的多元化發(fā)展，電話、電視、網(wǎng)絡等遠程購物方式和上門推銷等銷售方式改變了商場、超市以及小店鋪等傳統(tǒng)的實體店銷售一統(tǒng)天下的模式。這些特殊的銷售模式，以其強大的宣傳攻勢、低廉的價格、送貨上門的方便，備受消費者青睞，因此在國外已漸漸成為重要的消費方式，在我國也呈現(xiàn)迅猛發(fā)展的態(tài)勢。
在電視、電話以及網(wǎng)絡等遠程購物的交易方式中，都存在著強大的宣傳攻勢，這樣促使消費者往往在沒有實質(zhì)接觸商品、沒有與銷售者進行充分溝通基礎(chǔ)上進行非理性消費。同樣在上門銷售中法律論文，推銷人員直接到消費者的住處或辦公場所，銷售者的鼓動和利誘使消費者往往在沒有購買心理準備的情況下接受了推銷。因此，為了保障作為弱勢群體的消費者的權(quán)益，在上述銷售形式中，需要給消費者一個不受外來壓力干擾的考慮和抉擇時間，用以確認和檢驗經(jīng)營者的信息的真實性和充分性，消費冷卻期制度應運而生雜志網(wǎng)。
（二）分時度假等消費信用合同領(lǐng)域存在的問題
分時度假在中國市場1997年開始推行之后，關(guān)于分時度假產(chǎn)品的消費糾紛頻繁發(fā)生，一些公司常常通過“中獎”的招數(shù)把消費者騙到公司，然后采用“一對一”的疲勞戰(zhàn)術(shù)，讓消費者在短時間內(nèi)當場刷卡，然后才能看到所謂的“度假權(quán)益承購合同”。但是合同內(nèi)容的多數(shù)條款對消費者來說極為不利，而且常常因為分時度假產(chǎn)品的具體內(nèi)容并未在合同中具體體現(xiàn)，消費者只能拿著一張極不確定的合同等待對方的履行，使自身的權(quán)益處于毫無保障的危險狀態(tài)之下。而當消費者意識到自身的權(quán)益受到侵害，意圖維護自身權(quán)益時，卻由于法律規(guī)定的大量缺失，而維權(quán)無門。2003年，我國首次在分時度假產(chǎn)品中引入了“冷卻期”概念，消費者投訴量在之后的推行過程中直線下降。但遺憾的是我國至今沒有一部法律明確將分時度假合同的冷卻期制度做一明確的立法規(guī)定。
相對于已經(jīng)有較為完善的冷卻期立法的國家而言,我國的消費者在消費信用交易中弱勢地位更加明顯，更容易受到經(jīng)營者的欺詐和損害。因此，冷卻期制度這一向消費者高度傾斜的制度更適合于我國的消費者。
三、構(gòu)建我國冷卻期法律制度的建議
我國的消費者是否已具備成熟的消費心理，冷卻期制度的實現(xiàn)是否會遏制不良消費的泛濫，從某種程度上來說，已經(jīng)不僅僅是道德層面上的問題，而是關(guān)乎社會整體的經(jīng)濟安全。結(jié)合世界各國和國際組織對冷卻期制度的細節(jié)性構(gòu)建，以及我國的實際，筆者建議應從以下幾個方面考慮，構(gòu)建我國的冷卻期法律制度。
（一）關(guān)于冷卻期制度適用的銷售方式的范圍
“由于冷卻期制度所確定的消費者撤回權(quán)在法律技術(shù)構(gòu)造上，是被通過類型化的方法所賦予的。消費者行使該項權(quán)利在具體的個案中并非取決于消費者實際的決定自由是否受到具體的侵害。這種類型化的法律保護，是以兩個在生活經(jīng)驗基礎(chǔ)上形成的推定為前提的，即一方面消費者被推定為一個常常由于其在經(jīng)濟和信息等方面的弱勢地位，而在具體的意思表示形成過程中容易受到經(jīng)營者的影響的群體。另一方面，在某些特定的銷售方式和合同內(nèi)容中，推定消費者的意思表示形成尤其容易受到經(jīng)營者的影響。而德國的法學界也曾發(fā)出這樣的警告：如果消費者撤回權(quán)沒有與特定的合同種類相聯(lián)系，就最終有可能淪為一個根本無法進行正當化的所謂的消費者合同中的一般的撤回權(quán)；而這一無條件撤回權(quán)的泛濫法律論文，則更可能會給合同信守與交易安全帶來毀滅性的后果。”
因此，筆者建議我國目前的冷卻期法律制度設(shè)定應限定銷售方式為電視銷售、電話銷售、網(wǎng)絡銷售、郵購銷售等遠程銷售方式，直銷（上門推銷）方式，以及分時度假合同等信用消費方式。同時也不應將大件商品交易涵蓋在適用撤回權(quán)的銷售模式中，因為對房屋、汽車等大宗商品交易，消費者一般不會倉促下手，往往是在貨比三家之后，才最終作出是否購買的決定，一般來說，消費者是謹慎和足夠理性的。在這種情況下賦予消費者撤回權(quán)，缺乏足夠的正當性基礎(chǔ)。因此并無賦予消費者撤回權(quán)的必要。
（二）關(guān)于冷卻期的期限設(shè)定
冷卻期制度設(shè)計本身就是為了修正消費者在購物時的不謹慎、不理性，因此，為防止消費者濫用撤回權(quán)，在行使時要做到嚴格的條件限制，要有時效約束，要明確規(guī)定多長時間之內(nèi)可行使該權(quán)利。
總體來說，該期限的設(shè)置要綜合考慮市場的成熟度和消費者的理性程度，一方面，冷卻期過長會造成消費者怠于行使權(quán)利, 導致合同的效力較長時間內(nèi)處于不穩(wěn)定的狀態(tài)；另一方面，我國市場發(fā)展還不成熟，與發(fā)達國家相比，消費者的購物環(huán)境更不規(guī)范，在電視、電話、網(wǎng)絡等遠程購物和直銷、信用消費等特殊銷售領(lǐng)域中，消費者的弱勢地位更加明顯，申（投）訴更多，因此，要比一般國家規(guī)定的期限要稍長雜志網(wǎng)。綜合上述因素，規(guī)定14 天的冷卻期在我國是比較合適的。
在冷卻期起算的規(guī)定方面，應設(shè)定撤回權(quán)的行使期限是從經(jīng)營者向消費者發(fā)出表明消費者權(quán)利的、關(guān)于撤回權(quán)的明確說明的書面通知時開始計算。同時，應明確規(guī)定消費者和經(jīng)營者雙方對期間的起算點有爭議的，應由經(jīng)營者負舉證責任。
（三）關(guān)于權(quán)利濫用的禁止
“冷卻期制度的基本原則是國家對消費者的優(yōu)先保護或特殊保護”，但由于消費者素質(zhì)良莠不齊，難免會有缺失誠信和道德不良者濫用撤回權(quán)損人利己。因此針對濫用或惡意利用撤回權(quán)的消費者，法律應當有相應的規(guī)制手段。筆者認為下列情況下，不應給予消費者以合同撤回權(quán)：一是商品是應消費者的特殊要求而定制的；二是合同金額小于人民幣三百元的交易；三是經(jīng)消費者拆封的視聽產(chǎn)品或者電腦軟件；四是經(jīng)營者與消費者簽訂的是服務消費合同，且服務已經(jīng)在冷卻期限屆滿前開始提供；五是在網(wǎng)絡銷售模式下的B2C交易中法律論文，下列情況的商品不適用合同撤回權(quán)：完全通過在線交付的電子化產(chǎn)品，除非該產(chǎn)品存在嚴重錯誤或者信息不完全以及含有病毒等破壞性程序的嚴重問題；以拍賣方式訂立的合同；電子版式的期刊、雜志、游戲點卡和移動電話充值業(yè)務等；提供抽彩中獎的合同。
（四）關(guān)于立法模式的選擇
在立法模式的選擇上，一是根據(jù)我國目前的現(xiàn)狀，應就冷卻期制度的細節(jié)性條款予以明確規(guī)定，具體如冷卻期制度適用范圍、冷卻期限的長度及期限的起算點、撤回權(quán)的行使方式及其法律后果，以及對權(quán)利濫用的禁止等內(nèi)容。而并非僅由一條概括性的規(guī)定帶過，使得這一制度的設(shè)定有名無實，無法切實起到保護消費者權(quán)益的作用；二是可參考國外和國際組織相關(guān)冷卻期法律制度的設(shè)定，在某些領(lǐng)域的單行法中予以規(guī)定消費者的無條件撤回權(quán)；三是頒行消費冷卻期法或消費信用合同法。因為與國外或者國際組織接軌并不是立法的初衷和目的，冷卻期制度的設(shè)定應起到保護弱勢的消費者，提升消費信心，穩(wěn)定市場交易秩序的作用。面對越來越多的新型交易方式和大量的信用消費方式將在未來占據(jù)市場更多份額的情況下，應將制定消費冷卻期法或消費信用合同法作為立法的長期構(gòu)想，以期冷卻期法律制度成為我國消費者權(quán)益保護政策的核心手段之一。
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公司重整(corporatereorgani-zation)制度，是指陷入經(jīng)營、財務困境，出現(xiàn)破產(chǎn)原因或有破產(chǎn)原因出現(xiàn)危險的公司企業(yè)，若有重整之可能及有經(jīng)營價值的，利害關(guān)系人可向法院申請，對該公司實施強制整頓，使之擺脫經(jīng)營和財務困境，重新復興的法律制度。
重整制度產(chǎn)生于19世紀末和20世紀初，并在20世紀二三十年代得到迅猛的發(fā)展。公司重整制度，首創(chuàng)于英國。美國1934年公布的公司重整制度對英國的公司重整制度進行了較大的修改，并吸收了和解制度的一些內(nèi)容，標志著公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《會社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面強調(diào)繼續(xù)維持公司的事業(yè)，另一方面強調(diào)通過國家權(quán)力的干預，促使公司的利害關(guān)系人（公司、股東、債權(quán)人）之間共同合作保證公司事業(yè)的維護與重建，避免公司陷入破產(chǎn)倒閉的狀態(tài)。企業(yè)重整是一種主動拯救瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，使其得以再生的同時，又維護了債權(quán)人的利益，使債權(quán)得到更大的滿足的一種制度安排。它是一種保護股東、債權(quán)人和職工利益，從而穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序的重要法律措施。公司重整制度是繼破產(chǎn)和解之后，為彌補破產(chǎn)造成的社會利益的損害及和解制度的消極方面而建立的積極重建制度。就目前我國的社會經(jīng)濟狀況而言，如果對達到警戒線的上市公司全部實施破產(chǎn)，不僅目前脆弱的社會保障體系難以承受引種經(jīng)濟上的壓力，還會造成社會秩序的紊亂。
公司重整不同于和解、重組，具有自己獨特的效能。1、重整制度采取社會本位的立場。與重組中往往，只考慮重組雙方的利益，尤其是重組公司的利益最大化不同的是，重整制度的實施考慮到公司、債權(quán)人、股東、職工等社會整體利益的最大化，以社會為本位。2、公司重整起因僅限于有破產(chǎn)原因出現(xiàn)，侵害到債權(quán)人利益。3、重整參與人更為廣泛。重整提起人不僅包括公司董事，還包括債權(quán)人，公司的股東（比如占股權(quán)10%的股東），而且他們作為利害關(guān)系人均有權(quán)參與表決。4、重整措施更為多樣。具體涉及債權(quán)人、債務人之間的妥協(xié)、讓步，公司的轉(zhuǎn)讓、合并、分立，追加投資、特殊的債權(quán)處置等。與重組相比較，重整的最大特色在于導入了司法程序，確立了法院在重整中的主導地位。這不僅使整個過程程序化，而且在兼顧公共利益的情況下，避免了不合規(guī)的行政干預，有利于建立一個完善的資本市場。而全體股東以及債權(quán)人的介入有利于防止重組被大股東任意操縱、損害小股東以及債權(quán)人的合法權(quán)益。
綜上所述，重組是一組普通的交易行為而非特殊制度框架下的整體行為，其經(jīng)濟目的是為了達到公司與股東利益的最大化；而重整則是一種特殊制度框架下的行為，它是圍繞著公司、債權(quán)人、股東三方利益進行協(xié)調(diào)的過程，是為了債權(quán)人利益的最大化，它與重組的意義、重組的對象都不一樣。鑒于大量的PT、ST公司的存在，我國法律制度建設(shè)有必要引入重整制度，振興陷于困境的上市公司。
關(guān)于我國上市公司重整法律制度設(shè)計的建議
借鑒國外有關(guān)重整制度的規(guī)定，特別是我國臺灣地區(qū)關(guān)于公司重整的有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合我國的具體情況，可將我國上市公司重整的法律制度設(shè)計如下。
上市公司重整的法律條件
根據(jù)我國上市公司的基本狀況和法律環(huán)境，上市公司的重整原因可以歸納為以下四種情況：公司最近三年連續(xù)虧損，已面臨暫停或終止上市；公司資產(chǎn)、財務狀況出現(xiàn)重大異常或業(yè)務遭受重大損失；由于重大違法違規(guī)行為被查處，非通過重整不足以解決的；公司出現(xiàn)破產(chǎn)原因或者臨近破產(chǎn)邊緣。另外，可以進入重整程序的上市公司還應當具備以下條件：一是作為債務人的上市公司具有重整挽救的希望，二是債務人仍為一個具有完全民事能力的法人，對于已作出破產(chǎn)宣告或者在清算中的公司，不應該再開始重整程序。
上市傘司重整申請
上市公司重整始于重整申請。因各種前述法定原因而陷入困境的上市公司、債權(quán)人或股東均可向法院提出開始重整程序的申請。法院一般不得依職權(quán)主動作出公司重整的裁定。重整申請人應包括上市公司、持有公司股份達10%以上的公司股東和符合一定條件的債權(quán)人。
法院對重整申請的受理、審查與批準
法院對重整申請受理后應當進行審查：即審查法院有無管轄權(quán)、申請人是否合格、申請書的形式是否符合法律的規(guī)定；審查被申請人是否合格、債務人是否具有重整的原因、債務人是否具有挽救的希望。法院在審整申請時，可依職權(quán)進行對有無重整的可能進行必要的調(diào)查。法院認為被申請的上市公司具備重整條件的，應裁定予以受理并批準該申請。
重整保護期的效力
法院裁定準許重整后，即正式啟動重整程序。上市公司重整程序開始后，必須給予上市公司一定期限的重整保護期，重整保護期一般不超過六個月。重整保護期的法律效力包括：債權(quán)暫時被凍結(jié)、債權(quán)被停止計息；執(zhí)行中止、防止啟動破產(chǎn)清算程序；公司股票暫停交易；公司經(jīng)營權(quán)與財產(chǎn)管理處分權(quán)移交重整機構(gòu)、禁止清償債權(quán)；股東在重整保護期內(nèi)的股份轉(zhuǎn)讓權(quán)受到限制；中止對上市公司的其它強制執(zhí)行程序；成立關(guān)系人會議，作為利害關(guān)系人表達其意思的機關(guān)；符合條件的債權(quán)人應在法定期間內(nèi)向法定的機關(guān)申報債權(quán)等。
重整機構(gòu)的產(chǎn)生與功能
公司重整的具體實施主體是重整機構(gòu)。各國一般都在重整期間設(shè)置重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會議取代原董事會、監(jiān)事會和股東大會行使職權(quán)。重整機構(gòu)由重整人、重整監(jiān)督人和關(guān)系人會議組成。其中，重整人是公司原董事會職權(quán)停止后為實際執(zhí)行重整工作而設(shè)立的執(zhí)行機構(gòu)，負責重整期間公司事務的經(jīng)營管理；重整監(jiān)督人負責監(jiān)督重整人的職務行為廠以保證重整程序的公正進行，維護各方當事人的利益；關(guān)系人會議是由債權(quán)人和公司股東組成的行使其自治權(quán)利的意思表示機關(guān)，是公司重整期間的最高意思機關(guān)，關(guān)系人會議的職權(quán)集中體現(xiàn)在討論與接受重整計劃上。
上市重整計劃的提出、通過與執(zhí)行
重整計劃，是指由重整人或上市公司其他利害關(guān)系人（包括債權(quán)人、股東等）擬定的，以清理債務、復興公司為內(nèi)容并經(jīng)關(guān)系人會議通過和法院認可的法律文書。重整計劃對上市公司及關(guān)系人產(chǎn)生約束力。重整計劃的內(nèi)容一般應包括：債務重整方案、資產(chǎn)與業(yè)務重整方案、經(jīng)營管理重整方案、股權(quán)重整方案、融資方案，包括公司增資的規(guī)模、公司增資的方式、債務融資、重整計劃的執(zhí)行期限等。重新計劃由法院指定的重整人執(zhí)行。重整人在執(zhí)行重整計劃過程中，應盡到善良管理人的義務，接受監(jiān)督人的監(jiān)督，違反此義務而給債務人或關(guān)系人造成損害時，應負賠償責任。
上市公司重整的完成與終止
1、重整的終止
發(fā)生下列情形，法院可以依職權(quán)裁定終止重整：重整計劃未獲關(guān)系人會議通過。重整計劃在關(guān)系人會議上未獲依法通過的；關(guān)系人會議通過的重整計劃未獲法院認可；重整計劃因情勢變遷或有由不正當理由致使不能或無須執(zhí)行時。重整終止之后，因重整程序開始而終止的破產(chǎn)程序、和解程序或一般民事執(zhí)行程序及因財產(chǎn)關(guān)系所產(chǎn)生的訴訟程序，均應恢復繼續(xù)進行；因沒有申報而在重整期間內(nèi)不能行使的債權(quán)或股權(quán)，在重整終止后均應憂復其效力；因裁定重整而停止的股東會、董事會及監(jiān)事會的職權(quán)，均予以恢復。
2、重整的完成
法律與企業(yè)經(jīng)營、管理的關(guān)系
企業(yè)經(jīng)營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關(guān)系，主要體現(xiàn)在：
一、依法治國已經(jīng)作為國家的基本方針寫進了《憲法》。在現(xiàn)代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規(guī)的實施來實現(xiàn)。企業(yè)作為國家經(jīng)濟活動的基本主體，必然也在國家法律法規(guī)調(diào)整的范圍之列，受國家法律法規(guī)的約束。企業(yè)的經(jīng)營、管理活動，必須在國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進行。
二、市場經(jīng)濟是建立在各經(jīng)濟主體相互平等的基礎(chǔ)上的。各平等經(jīng)濟主體之間相互關(guān)系的調(diào)整，主要依靠國家的法律法規(guī)，所以說所謂市場經(jīng)濟也即法制經(jīng)濟。參與市場經(jīng)濟的企業(yè)，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業(yè)的合法權(quán)益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護企業(yè)合法權(quán)益的機會。而知法守法的企業(yè)，則完全可以依法維護企業(yè)的合法權(quán)益，使之免受任何不法侵害。
三、企業(yè)經(jīng)營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經(jīng)濟合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業(yè)的經(jīng)營目標，主要依賴各個經(jīng)濟合同的正常、實際履行來實現(xiàn)。而各個經(jīng)濟合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規(guī)。
四、企業(yè)依法簽訂的經(jīng)濟合同，是確立企業(yè)在經(jīng)濟活動中的權(quán)利和義務的具有法律約束力的協(xié)議，也是企業(yè)實現(xiàn)其經(jīng)濟目的、解決經(jīng)濟糾紛的重要依據(jù)，所以，經(jīng)濟合同也可以理解為是國家法律法規(guī)在該企業(yè)的具體延伸。簽訂經(jīng)濟合同，對企業(yè)來說如同立法一樣重要。所以，企業(yè)在經(jīng)濟活動中，如缺乏必要的法律知識或?qū)I(yè)的法律工作者的參與，經(jīng)濟合同簽訂不好，企業(yè)的經(jīng)濟目的也往往難以順利實現(xiàn)。
企業(yè)法律事務工作的特點
企業(yè)作為國家法律調(diào)整的對象，企業(yè)法律事務工作必然有著不同于國家司法機關(guān)的自身的特點：
一、企業(yè)法律事務工作的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個方面：
1、企業(yè)領(lǐng)導重大決策過程中的法律事務。包括企業(yè)的設(shè)立，投資項目的選擇、談判，重大經(jīng)濟合同的簽訂，企業(yè)的改制、上市，企業(yè)重大問題、突發(fā)問題的處理等。主要涉及企業(yè)法、投資法、公司法、合同法、金融法等內(nèi)容。
2、企業(yè)經(jīng)營、管理過程中的法律事務。如企業(yè)規(guī)章制度的制定，勞動人事的管理，經(jīng)濟合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關(guān)的法律問題。
3、解決各種經(jīng)濟、民事糾紛過程中的法律事務。除經(jīng)濟、民事糾紛涉及的有關(guān)經(jīng)濟、民事法律問題外，還有關(guān)于仲裁、訴訟、執(zhí)行等程序性法律問題。
二、企業(yè)法律事務工作不享有任何的執(zhí)法的權(quán)力，而是著重與知法守法，防止發(fā)生法律沖突，依法維護企業(yè)的合法權(quán)益。
三、企業(yè)法律事務工作主要以預防為主，以避免發(fā)生法律糾紛為目標，其次才是依法解決、處理已發(fā)生的法律糾紛。
四、企業(yè)法律事務工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內(nèi)容復雜，企業(yè)法律事務往往處于配角地位，帶有服務性質(zhì)，所以要求企業(yè)法律事務工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務意識和良好的協(xié)作精神、奉獻精神。
企業(yè)法律事務工作的功能
企業(yè)法律事務工作的功能主要三項：
一、預防功能
通過為企業(yè)領(lǐng)導進行重大決策提供法律意見，就企業(yè)經(jīng)營、管理活動中有關(guān)法律問題提供法律意見，參與、協(xié)助企業(yè)領(lǐng)導和員工的有關(guān)工作，起草、審查企業(yè)的經(jīng)濟合同和有關(guān)法律事務文書，解答企業(yè)職工的法律咨詢等，使企業(yè)依法進行各項經(jīng)營、管理活動，防止出現(xiàn)違法行為和各種法律漏洞，預防企業(yè)發(fā)生法律糾紛，避免企業(yè)經(jīng)濟損失。
二、挽救功能
在企業(yè)發(fā)生法律糾紛或企業(yè)合法權(quán)益受到侵害時，通過企業(yè)進行協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等活動，依法維護企業(yè)的合法權(quán)益，避免或挽回企業(yè)的經(jīng)濟損失。
三、宣傳教育功能
[關(guān)鍵詞]：發(fā)起人；條件和資格；權(quán)利和義務；法律地位
一、發(fā)起人的概述
（一）發(fā)起人的概念
公司發(fā)起人[1]，是指參與公司設(shè)立活動，認繳出資（股份），并在公司章程上簽字蓋章、承擔相應法律責任的人[2].有的教材上有更為具體的定義“發(fā)起人，又稱創(chuàng)辦人，是指為成立公司而籌備設(shè)立事務的人，他們發(fā)起訂立公司協(xié)議，提出設(shè)立公司申請，并向公司出資或認購股份且對公司設(shè)立承擔責任，發(fā)起人在公司成立后當然的成為公司的首批股東。”[3]
（二）發(fā)起人的條件和資格
公司設(shè)立行為是一系列法律行為的組合，會產(chǎn)生一系列的法律后果。從而，實施這一行為的主體也必須有一定的資格限制。一般而言，發(fā)起人的條件包括以下幾個方面：、發(fā)起人既可以是自然人，可以是法人，還可以是國家授權(quán)的部門及其他經(jīng)濟組織；
2、發(fā)起人必須是具有完全民事行為能力的人。無行為能力和限制行為能力者不能成為股份有限公司的發(fā)起人；在我國，《公司法》對行為能力欠缺者能否充任公司發(fā)起人并無明確規(guī)定，流行的法學觀念認為：公司發(fā)起人必須是完全行為能力人，無行為能力或者限制行為能力人不能充任公司發(fā)起人。還有學者建議在公司法修訂過程中將該主張“法條化”。即修改《公司法》時，應明確規(guī)定“無行為能力和限制行為能力人，不得為公司的設(shè)立人”；
3、若發(fā)起人是法人時，該法人所參與設(shè)立的公司的業(yè)務范圍應與其原來從事的業(yè)務范圍大體一致；
4、發(fā)起人中須有半數(shù)以上的人在中國境內(nèi)有住所[4]；
具備上述四個條件的發(fā)起人，就可以依法在我國境內(nèi)行使公司設(shè)立的一系列行為
二、發(fā)起人的權(quán)利、義務
發(fā)起人作為設(shè)立中公司的代表和執(zhí)行機構(gòu)，其權(quán)限有一定的限度，具體來說，發(fā)起人所實施的行為必須屬于其作為設(shè)立中公司代表的權(quán)限范圍內(nèi)，其行為效果才當然歸屬于成立后的公司，而并非發(fā)起人在設(shè)立階段一切行為的法律后果都當然歸屬于成立后的公司。根據(jù)法律的規(guī)定[5]，歸納如下：
（一）發(fā)起人的權(quán)利
《公司法》對發(fā)起人的權(quán)利未予明確規(guī)定，歸納主要有：
第一，有權(quán)選擇對公司的出資方式，可以是貨幣，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資[6].但對以貨幣以外的方式所作出資必須進行估價且不得高估，而其他認股人或股東則只能以貨幣方式出資；
第二，有權(quán)將其設(shè)立公司過程中所支出的費用申請公司創(chuàng)立大會的審核、通過，并列入公司費用；
第三，有權(quán)基于其發(fā)起行為從公司獲得勞務報酬；
第四，發(fā)起人投資的股份可以成為優(yōu)先股；
第五，公司章程中規(guī)定的其他特殊權(quán)利，如發(fā)起人可以優(yōu)先認購新股等。
（二）發(fā)起人的義務
發(fā)起人的義務主要是承擔公司籌辦事務，具體分為兩方面義務，即一般性義務和在以募集方式設(shè)立公司時的特殊義務。
一般性義務包括：聯(lián)合法定人數(shù)的發(fā)起人制定公司章程；對所設(shè)立公司的經(jīng)濟效益進行可行性研究和論證；依法認購股份和繳足出資，如果以貨幣以外的出資方式抵作股款，應當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)等義務。
以募集方式設(shè)立公司時的特殊義務包括：向國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)遞交募股申請并報送有關(guān)文件；制作招股說明書，經(jīng)營估算書，認購書等文件，并公告招股說明書；分別與依法設(shè)立的證券經(jīng)營機構(gòu)及銀行簽訂股份承銷協(xié)議及代收股款協(xié)議；應當自股款繳足之日起三十日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會，并在創(chuàng)立大會召開十五日前將會議日期通知各認股人或者予以公告等義務。
除上述義務外，我國法律還明確規(guī)定了發(fā)起人在公司不能成立或設(shè)立過程中由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，發(fā)起人應當承擔的責任[7].
三、發(fā)起人的法律地位
發(fā)起人的法律地位是指發(fā)起人在籌組設(shè)立公司時與正在籌備中的公司之間的關(guān)系以及與成立后的公司之間的關(guān)系。
在公司設(shè)立階段，發(fā)起人對外代表設(shè)立中的公司，對內(nèi)執(zhí)行公司設(shè)立任務。如果公司依法成立，而發(fā)起行為又經(jīng)公司創(chuàng)立大會的確認，則發(fā)起行為視為公司本身的行為，由此而產(chǎn)生的權(quán)利義務，自始由公司承受。如果公司未能依法成立，為了保障交易安全，各發(fā)起人應當就設(shè)立公司所為的行為產(chǎn)生的民事責任對第三人負連帶責任。這一連帶責任的規(guī)定理論依據(jù)來自于發(fā)起人合伙這一發(fā)起人的法律地位，發(fā)起人之間是一種合伙關(guān)系，各發(fā)起人都是權(quán)利義務的主體。所以各國公司法均規(guī)定公司不成立時，由全體發(fā)起人承擔連帶責任。而前述公司成立后發(fā)起人的行為經(jīng)創(chuàng)立大會確認自始由公司承受，則是因為公司一經(jīng)成立，發(fā)起人便消滅，而設(shè)立中的公司與設(shè)立后的公司其實體是同一的，因而發(fā)起人在設(shè)立公司過程中取得的權(quán)利義務，應當歸屬于成立后的公司。
參考文獻：
[1]崔勤之：關(guān)于公司設(shè)立規(guī)則的修改建議——從公司設(shè)立的現(xiàn)行規(guī)定談起[J]，王保樹，商事法論集（第5卷）[c]，北京，法律出版社，2001.
[2]范俊麗：關(guān)于公司發(fā)起人的若干法律問題研究，中北大學學報（社科版），20050206第17-19頁，文章編號：1673-1646（2005）02-0017-03.
[3]吳春歧：《公司法》（2006年版），中國人民政法大學出版社，2003.7.
[4]范健：《商法》（第二版）高等教育出版社、北京大學出版社，2002.8.
注釋：
[1]在我國《公司法》中，唯股份公司設(shè)立人稱為發(fā)起人，有限公司設(shè)立人則統(tǒng)稱為股東。本文為行文方便，不再作此區(qū)分，無論是股份公司設(shè)立人，還是有限公司設(shè)立人均統(tǒng)稱發(fā)起人。
[2]我國《公司法》對何為公司發(fā)起人并無明確界定，理論上看法很不一致。至少有以下幾種觀點：A、認為發(fā)起人是指在公司章程上作為發(fā)起人簽字的人。只在實質(zhì)上參與公司成立事務而沒有在章程上簽字的人，不能作為發(fā)起人。B、認為發(fā)起人是設(shè)立中公司的機關(guān)，他們對外代表設(shè)立中公司，對內(nèi)履行公司設(shè)立行為。C、認為發(fā)起人是啟動股份公司設(shè)立程序。依法完成發(fā)起行為的人。D、認為發(fā)起人是指按照法律規(guī)定申辦、籌建公司，并對公司設(shè)立承擔責任者。E、認為發(fā)起人是籌備公司設(shè)立，制訂公司章程并在章程上簽字蓋章的人。以上各種觀點都不甚全面，根據(jù)我國《公司法》（2005年修訂）第八十條規(guī)定：“股份有限公司發(fā)起人承擔公司籌辦事務。發(fā)起人應當簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務。”筆者認為，發(fā)起人應指參與公司設(shè)立活動，認繳出資（股份），并在公司章程上簽字蓋章、承擔相應法律責任的人。故本文亦在這一概念背景下討論行為能力欠缺者作為公司發(fā)起人的資格問題。
[3]吳春歧：《公司法》（2006年版），中國人民政法大學出版社，2003.7，第76頁。
[4]我國《公司法》（2005年修訂）第七十九條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。”
[5]我國《公司法》（2005年修訂）第八十條規(guī)定：“股份有限公司發(fā)起人承擔公司籌辦事務。發(fā)起人應當簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務。”
關(guān)鍵詞：涉外婚姻；結(jié)婚登記；婚姻法
一、兩國結(jié)婚制度
（一）關(guān)于結(jié)婚的年齡條件
中國申請結(jié)婚男女雙方當事人的年齡分別比韓國申請結(jié)婚的男女雙方當事人最低結(jié)婚年齡高四周歲，是全世界結(jié)婚最低年齡中最高的。其原因是由中國國情決定的。
首先，從宏觀上看，中國是世界上最大的發(fā)展中國家，人口多，底子薄，經(jīng)濟發(fā)展相對落后是中國最大的國情。龐大人口數(shù)量給國計民生造成巨大壓力，也給改革開放，實現(xiàn)經(jīng)濟可持續(xù)性發(fā)展帶來巨大困難。
其次，從微觀上看，“成家立業(yè)”是中國的一句民諺，將成家與立業(yè)緊密的聯(lián)系在一起，說明了要建立一個溫暖的家庭必須具備一定得經(jīng)濟條件和事業(yè)的支撐，否則是很困難的。
(二)關(guān)于結(jié)婚的人身條件
為了建立一個和諧幸福的家庭，確保子孫后代的人口健康素質(zhì)，中、韓兩國婚姻法對申請結(jié)婚的男女雙方當事人的身體狀況及其親緣關(guān)系條件分別作出規(guī)定。中國《婚姻法》第七條規(guī)定禁止結(jié)婚的條件。
韓國《民法》第331條也指出：八親等以內(nèi)的親屬之間和一定范圍內(nèi)的姻親之間也禁止結(jié)婚。隱瞞患有重大疾病而結(jié)婚的，可以為可撤銷婚姻事由。從以上比較中可以看出，中韓兩國婚姻法都要求申請結(jié)婚的男女雙方當事人必須具備一個足以承擔起家庭生活義務的健康體魄。
（三）申請結(jié)婚的男女雙方當事人的血親與姻親關(guān)系
申請結(jié)婚的男女雙方當事人的血親與姻親關(guān)系規(guī)定上看，韓國比中國規(guī)定的更嚴格，更寬泛。但是，中韓兩國婚姻法都沒有婚前健康檢查的法律規(guī)定，也沒有對申請結(jié)婚的男女雙方當事人的親緣關(guān)系做實質(zhì)性的審查，只要求雙方以聲明形勢自我保證即可。
（四）關(guān)于結(jié)婚登記的程序
中國《婚姻法》第8條規(guī)定申請結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關(guān)進行結(jié)婚登記。韓國婚姻法則要求，申請結(jié)婚的男女雙方當事人首先到家庭法院提出結(jié)婚申請，提供必備的材料和文件，接受審查確認，然后再到婚姻登記機關(guān)履行登記、備案手續(xù)，登記機關(guān)并不做實質(zhì)性審查，只要結(jié)婚登記材料俱全即可以登記，而且登記機關(guān)不要求申請結(jié)婚的男女雙方當事人親自出面辦理，其他人代辦也可。
從以上中韓兩國結(jié)婚登記程序?qū)Ρ戎锌梢园l(fā)現(xiàn)：
中國申請結(jié)婚登具程序有如下特色：（1）要求男女雙方當事人必須親自到位、共同辦理；（2）婚姻登記機關(guān)當場審查，當場確認，當場登記；（3）當場發(fā)給結(jié)婚證，一步到位，既方便了申請結(jié)婚的當事人，又確保了婚姻登記的嚴肅性，真實性，合法性。
韓國婚姻登記具有如下特征：（1）需要經(jīng)過兩個步驟，兩個機關(guān)辦理；（2）第一步申請結(jié)婚的男女雙方當事人到家庭法院提出申請，提供必備材料和文件接受實質(zhì)性審查，確認；（3）第二步在到婚姻登記機關(guān)履行登記、備案手續(xù)；（4）登記機關(guān)既不做實質(zhì)性審查又不要求申請結(jié)婚的男女雙方當事人親自出面辦理，可以由當事人的父母，親友或第三人代辦即可。這種兩步走，兩個機構(gòu)辦理，以及登記時不進行實質(zhì)性審查，不要求當事人親自出面，可由他人代辦。這一過程中，是否會有可能出現(xiàn)已經(jīng)經(jīng)過第一步審查和確認的材料和文件再轉(zhuǎn)入第二步的過程中，可能會被篡改或者申請結(jié)婚的一方或雙方當事人的客觀狀況發(fā)生了變化，或主觀意志發(fā)生了改變。這樣在登記時就可能失去材料和文件的真實性、合法性。因此，我們認為簡化程序，把兩個步驟，兩個機構(gòu)合二為一一步到位，一次完成，會更好些。
二、兩國離婚制度
第一，關(guān)于協(xié)議離婚。預登記結(jié)婚幾乎一樣的情形。在中國，協(xié)議離婚只要申請離婚的男女雙方當事人到婚姻登記機關(guān)，表明雙方是自愿離婚，并對一切問題達成協(xié)議就準予離婚。而且，非常強調(diào)要求雙方當事人必須親自出面辦理。而在韓國，辦理協(xié)議離婚的程序與辦理結(jié)婚登記幾乎一樣，需要兩步走，兩個機構(gòu)辦理。第一步到家庭法院；第二步再到婚姻登記機關(guān)履行登記手續(xù)。登記機關(guān)并不做實質(zhì)性審查，只要材料齊全，手續(xù)完備，就予以登記。而且，不要求當事人一定親自出面辦理。如此過程，有理由認為會產(chǎn)生與結(jié)婚登記時同樣的弊端，是值得研究、思考和改進的。
第二，關(guān)于訴訟離婚。在訴訟離婚過程中，中韓兩國對于是否判決離婚的準則和根據(jù)不盡相同。所謂“不盡相同”，是說既有所相同，又有所不同。首先，所謂不同表現(xiàn)為，中國是以夫妻一方或雙方“感情破裂”與否作為判決離婚的最高準則。韓國沒有這樣的規(guī)定，而是以夫妻雙方或一方有無過錯行為或違法行為作為判決離婚與否的根據(jù)。可是，僅憑“感情破裂”就作出離婚判決在司法實踐中，顯然缺乏針對性和可操作性。所以，中國婚姻法又規(guī)定了感情破裂的各種具體表現(xiàn)情形，從而使以“感情破裂”判決離婚，有了具體的針對性和可操作性。
韓國雖然沒有載明以“感情破裂”作為判決離婚的準則，而是以請求離婚的一方或雙方當事人有無過錯或違法行為作為判決離婚的根據(jù)。指出：“一方有過錯的，另一方可以請求判決離婚”。
從以上在肯定以“感情破裂”與否作為判決離婚與否的最高準則的同時，并沒有否定韓國，以過錯行為和違法行為作為判決離婚的標準。相反韓國以過錯行為和違法行為做為判決離婚與否的根據(jù)和尺度也是正確的。因為從以上載明的種種違法和過錯行為，無一不會促使夫妻“感情破裂，確已經(jīng)破裂”，使維系婚姻家庭的基礎(chǔ)不復存在。所以以此為根據(jù)判決離婚，當然也是正確的。
在以上比較中，還可以進一步看出，韓國婚姻法中所列出的種種違法行為和過錯行為與中國婚姻法中所列出的各種可判決離婚的各種情形，大體相同，基本一致。綜上，本人認為，離婚應當以感情破裂與否為最高準則，以具體違法行為和過錯行為為根據(jù)，針對不同情形，分別采取協(xié)議離婚或訴訟離婚方式加以解決。
參考文獻：
但是，不可否認，互聯(lián)網(wǎng)上的域名作為一種新的知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域，無論是在國內(nèi)還是在國際上，都正處于探索階段，尚無成型和成熟的先例可循。所以，簡單的借用專利權(quán)和商標權(quán)的保護是否可行，實在值得思考。其原因在于：域名作為一種新經(jīng)濟時代獨特的知識產(chǎn)權(quán)，其自身的特點使之與其他既有知識產(chǎn)權(quán)迥然有異：首先，域名具有全球或地區(qū)范圍內(nèi)的絕對排斥性特點。某一域名一經(jīng)注冊，全球或地區(qū)范圍內(nèi)的任何人便休想染指。其次，這種絕對排斥性具有廣泛性。一經(jīng)注冊，任何行業(yè)、任何領(lǐng)域都無一能幸免。第三，域名只具有轉(zhuǎn)讓性，而不具有許可使用性。第四，網(wǎng)絡無國界的特性使得域名保護的國內(nèi)法管轄往往鞭長莫及。第五，由于不同的國家、民族、文化的差異，對域名的文意理解存在著很大的沖突，而不像商標權(quán)、專利權(quán)可以通過確權(quán)文書進行明示和公定。典型的即如當前美國的CNN訴美亞在線一案。
所以，域名自身的這些特點與商標權(quán)和專利權(quán)是完全不同的。那么，對于域名搶注是否侵權(quán)的判斷標準就應完全適用一種新的方式，而不能簡單的將域名視為既有知識產(chǎn)權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)上的延伸，漠視其特性。用現(xiàn)有的一些原則和方法去處理此類糾紛，往往會帶來新的問題，并至少表現(xiàn)在下述的三個方面：
第一、由于域名的無國界、無行業(yè)絕對排斥性，當判定一個域名歸屬某人或某企業(yè)所有時，同時就意味著剝奪了其他同名的人或企業(yè)對該域名的享用權(quán)。這在以人名注冊的例子中最為明顯。例如張三以自己是名人為由奪回了被搶注的域名，這就意味著其他未提出訴訟且不是名人的張三們在面臨名稱權(quán)同樣被侵害的情況下，權(quán)益得不到保護。因為很難設(shè)想他們同樣可以用訴訟方式再從名人張三手中奪回域名。這樣，名人張三就利用自身的優(yōu)勢改變了法的平等性原則的適用———執(zhí)法者們在護法的同時又破壞了法律。
第二、仍然是由于域名的絕對性特點，如果一家馳名企業(yè)注冊了一域名，遇上其他行業(yè)的同名企業(yè)訟爭，或是同名的不同行業(yè)的兩家馳名企業(yè)同時訟爭同一被搶注的域名，域名又該判給誰呢？
第三、就域名注冊的效力而言，由于其后綴的不同，同名域名具有不同的后綴代表不同的名稱已是不爭的事實。而且．COM、．NET、．ORG，或是其他的后綴，理論上完全同等的，并無效力先后和大小優(yōu)劣的問題。只不過是人為的心理作用，人們在認識上刻意將不同后綴劃分出了三六九等。那么，當某類知名人士或企業(yè)僅提出對．COM后綴的爭訴時，人們有理由產(chǎn)生疑問：他們是出于維護自身權(quán)益而戰(zhàn)，還是出于爭奪潛在的經(jīng)濟利益而斗？否則，為何只爭訟高標值后綴的域名，而其他后綴的同名域名同樣是屬于侵權(quán)之列的，卻為何放棄爭訟？由于訟爭的出發(fā)點不同，判定結(jié)果的依據(jù)就應有差異：出于維護權(quán)益而訴，至少屬于目的正當，值得考慮保護；而如是為爭奪利益而訟，實則屬于實施了以合法手段形式掩蓋非法目的的不正當手段，應當警惕。反過來講，如果者不管三七二十一，將同名域名的所有后綴一網(wǎng)打盡的的話，則無論出于何目的，同樣具有不正當爭奪的濫訴之嫌。因為這就好像名人張三同時將所有叫章三、張山、章山等等音同字不同的人們侵犯了其名稱權(quán)一樣，難道應該獲得保護嗎？
就以上種種問題，本文僅就國內(nèi)注冊域名搶注侵權(quán)的判斷標準問題，談談以下幾點看法：
一、優(yōu)先權(quán)、先用權(quán)的判斷標準是否完全適用？
域名注冊的原則是“先注先得”，互聯(lián)網(wǎng)上的域名由于其無國界，無行業(yè)限制的絕對排斥性特點，當某類人或企業(yè)以自身在商標權(quán)、專利權(quán)領(lǐng)域已獲得保護提出優(yōu)先權(quán)、先用權(quán)延伸保護申請時，如果對這種申請一概承認，則存在下述幾點問題：
1、商標權(quán)、專利權(quán)具有使用權(quán)的地域限制性特點，這是與網(wǎng)絡域名無地域性使用權(quán)根本不同的。在知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域中的這種不加區(qū)分的“直通車”式的延伸保護是否合理？依據(jù)又何在呢？
2、遵守共同的游戲規(guī)則是社會公平存在的根本，尤其是在域名注冊保護這一全新的領(lǐng)域，域名的巨大價值和利益性，正是通過嚴格維護程序正義這一原則來保障和實現(xiàn)的。否則，人們完全可以通過無限制的擴容域名來個皆大歡喜，使之價值不在，而沒有必要費盡心機的將域名后綴做出限期制，同時又將域名的具體表現(xiàn)形式做出詳盡的標定。
3、域名注冊者的優(yōu)先權(quán)和先用權(quán)是否可以因之受到限制和排斥了嗎？
4、單純的從域名廣泛性價值而言，提出訟爭者往往僅僅具有某一行業(yè)或領(lǐng)域的局部知名度，其利益和價值的實現(xiàn)范圍是有限的。但是，當其以保護局部權(quán)益為由獲得了全球性或全行業(yè)性擴大化的保護和利益實現(xiàn)時，這種以小搏大的“搏弈法則”在司法領(lǐng)域受到保護是否合理？
二、“惡意搶注”和“是否引起混淆”的標準是否完全適用？
當前國內(nèi)司法領(lǐng)域判斷域名搶注侵權(quán)標準主要是要滿足三個要素：“是否惡意、是否會引起混淆、當事方能否對其域名作出合理解釋（見2000年10月23日《中國網(wǎng)友報》第24版）。”在商標權(quán)、專利權(quán)領(lǐng)域，這一標準基本上完全適用的，因其具有著地域性、時效性等特點。但是相對于域名的無行業(yè)廣泛應用性而言，以“惡意”和“是否引起混淆”難免捉襟見肘：
1、“惡意”的標準是什么？是以域名下網(wǎng)頁所載內(nèi)容為準？還是以某人或企業(yè)的知名度為準？亦或是以優(yōu)先權(quán)、先用權(quán)為準？如果以域名下網(wǎng)頁所載的內(nèi)容為準，在不存在違反基本的公序良俗的情況下，網(wǎng)頁內(nèi)容可以是無限制的，為何要以一種后權(quán)利的提出否認先權(quán)利的存在？如果是以知名度為標準，顯然既不合理，又有悖于法的平等性原則，同時易導致私權(quán)的濫用。例如張三以自己是名人提出訴爭，當知名度作為一種是否保護的判別標準時，張三便奪回了“自己的”域名。但是當某一天名人張三突然改名李四，并廣布天下時，這位原先的名人張三，現(xiàn)在的名人李四，是否同樣可以以侵權(quán)為借口，索奪已注冊的“李四”域名呢？那么先前已奪回的“張三”這個域名應歸誰所有呢？
另外，由于．COM、．NET、．ORG等域名分類后綴的存在，當索要域名的申請者提出訟爭時，如何判別相同使用效力不同后綴域名究竟哪一個應當視為侵權(quán)？同時，在申請者提出訟爭時，是否應首先對申請者的因域名后綴差異，有選擇的提出訴爭的現(xiàn)象先做出是否含有“惡意”的判別？
2、“引起混淆”的標準是什么？
當我們不以“以偏蓋全”的用“惡意”來審別域名時，“混淆”的概念是否可以做出判別標準？首先，什么是“混淆”域名？究其實是一種名稱權(quán)，對個人而言就是姓名權(quán)。普遍意義上講，除卻專利商標領(lǐng)域外，這一權(quán)利并不具有獨占的使用性。你可叫張三，我也可叫張三，只要在同等情況下任何善意第三人能作出合理的判斷區(qū)分，便不存在沖突發(fā)生的可能。其次，域名下網(wǎng)頁的內(nèi)容可否做判別“混淆”的標準？域名的無地域行業(yè)的限制特點，便得以網(wǎng)頁內(nèi)容做為判別“混淆”的標準產(chǎn)生困難。當唱歌的張三和跳舞的張三都要求以此獲得保護時，如何辦？另外，非名人張三權(quán)利豈不遭到了剝奪？這類沖突如何解決？如果以公眾的認識作為“混淆”判別的標準，那么，多大范圍內(nèi)的公眾認知可做標準？
1）以專用和通用為標準，劃分域名的專用權(quán)和限用權(quán)。
那么，域名保護是否就無章可循了呢？顯然不是。以國內(nèi)注冊域名保護為例，在適當借鑒既有知識產(chǎn)權(quán)保護原則下，我們應當適用一些新的判別保護的標準。這些標準即是：通過對域名名稱的專用和通用的區(qū)別，來賦予對搶注域名的專有權(quán)保護和限用權(quán)保護。
所謂名稱專用，即指具獨創(chuàng)性，新穎性的名稱，這類名稱的出現(xiàn)凝聚和體現(xiàn)了創(chuàng)造者的智力勞動。所謂通用，即為公眾普遍知曉的詞匯。舉例來講，“聯(lián)想”、“長城”一詞即為通用詞，只有當其專指計算機等科技領(lǐng)域時，才具有專門的指代馳名公司的含義。而“新浪”、“網(wǎng)易”則應屬于專用詞匯，因其這類詞屬于為專門目的而新造的，因推廣而為公眾所知。所以當一位小學生老師在向?qū)W生講解“聯(lián)想”一詞時，首先只會講這是一個可作為名詞用、動詞用的含意豐富的詞，當其專指科技公司時，才具專用；而講解“新浪”、“網(wǎng)易”時，恐怕老師們的解釋只有一個：這是科技公司的專用名稱。
區(qū)分域名名稱的專用和通用后，我們就可以對域名名稱給予不同的保護，對專用名稱域名，應給予排斥性的專用有權(quán)保護。即任何人未經(jīng)原所有人許可，使用注冊該專用域名，即應判別為非法，域名應物歸原主。而對通用名稱的域名，我們應當只給予限用權(quán)的保護。即當搶注者將域名指向用于與通用者同行業(yè)的競爭時，應視為侵權(quán)和不當競爭，此時通用者可提出訴爭，要求歸還被搶注的域名，并應限制該域名使用權(quán)在通用者行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)。
而對于域名的使用注冊保護，同樣可以適用這一判別原則。只有在注冊者使用個人域名網(wǎng)頁內(nèi)含有非法或違反公序良俗時，他人才有權(quán)以“惡意搶注”提出訴爭。
當然，既有知識產(chǎn)權(quán)的一些原則，如優(yōu)先權(quán)，先用權(quán)，及法定禁止、限制、保護的范圍等等原則在適用這一新原則時仍具有較強的細化指導作用。
關(guān)鍵詞：反托拉斯法；域外管轄；菱鎂；價格串通
2010年4月1日，美國新澤西聯(lián)邦地方法院判定，中國菱鎂企業(yè)的維持出口最低價的價格聯(lián)盟行為，是受行使中國政府職能的行業(yè)協(xié)會的法規(guī)強制而為，因此，根據(jù)“國家強制主義”理論，美國法院不應將美國反托拉斯法域外適用到中國企業(yè)，美國法院沒有管轄權(quán)。本案對中國企業(yè)今后應對可能的反托拉斯法指控有重要的判例意義論文下載。
一、基本案情
2000年4月9日，部分中國菱鎂(magnesite)。公司成立“濟源菱鎂礦集團”和“華夏菱鎂礦集團”。
2001年2月19日，濟源和華夏菱鎂礦集團正式合并為“中國菱鎂礦出口協(xié)會”，由23家出口企業(yè)組成。
2003年3月22日，“中國菱鎂礦出口協(xié)會”改為“中國鎂砂論壇”。論壇宗旨是“接受中國五礦化工進出口商會的協(xié)調(diào)、指導，自覺規(guī)范成員的出口經(jīng)營行為；維護國家利益、行業(yè)利益和成員的合法權(quán)益；反對不正當競爭，促進鎂砂出口秩序的健康發(fā)展”。
2004年2月1日，中鋼貿(mào)易公司，西洋集團，海城華宇，海城后英和嘉晨集團以“中國菱鎂礦自律協(xié)會”的名義集會。
2005年9月7日，美國菱鎂礦產(chǎn)品相關(guān)企業(yè)德克薩斯州動物科學產(chǎn)品公司(AnimalScienceProducts，Inc.)和賓夕法尼亞州雷斯克公司(RescoProducts，Inc.)(以下簡稱為原告)在新澤西州聯(lián)邦地方法院發(fā)起集團訴訟，17家中國菱鎂礦銷售企業(yè)(包括中國五礦集團公司，中國礦產(chǎn)有限責任公司，中國中鋼集團公司，中鋼貿(mào)易公司，遼寧佳益五金礦產(chǎn)有限公司)，指控中國企業(yè)直接或間接將菱鎂礦產(chǎn)品銷售和運輸至美國時，各被告間共謀達成協(xié)議以限制競爭和人為控制價格。美國原告認為，這些行為在美國產(chǎn)生了實質(zhì)性的負面影響，違反《謝爾曼法》。
美國原告認為，中國企業(yè)組成卡特爾共謀以操縱某些菱鎂礦產(chǎn)品在全球范圍內(nèi)的價格，其行為影響了美國制造業(yè)中使用的價值數(shù)百萬美元的產(chǎn)品貿(mào)易。中國被告的提價行為直接影響了美國對中國的菱鎂礦貿(mào)易，其后果是實質(zhì)性的，造成被告在2004年到2008年4年間獲得額外利潤高達21％。
2008年12月30日，新澤西聯(lián)邦地方法院以原告訴求為《對外貿(mào)易反壟斷改進法》(ForeignTradeAntitrustImprovementsAct，簡稱FTAIA)所禁止為由駁回了原告的訴求，但允許原告修改原訴求再行審理。原告在提交了修改過的訴求之后，中方請求駁回原告訴求。
2010年4月1日，新澤西聯(lián)邦地方法院支持被告駁回的請求。
二、法院分析
本案中中國企業(yè)主要對美國法院管轄權(quán)提出異議。美國法院就以下幾個問題做了分析。
1關(guān)于引用《對外貿(mào)易反壟斷改進法》管轄權(quán)例外
美國國會于1982年頒布《對外貿(mào)易反壟斷改進法》以統(tǒng)一美國反壟斷法的域外適用標準。《對外貿(mào)易反壟斷改進法》規(guī)定，《謝爾曼法》不適用于與外國進行的貿(mào)易或商業(yè)行為(進口貿(mào)易或商業(yè)除外)，除非此行為對美國的進口貿(mào)易和進口商業(yè)產(chǎn)生了直接的、實質(zhì)性的和可以合理預見的影響，并且對于此種影響可以適用《謝爾曼法》。此外，根據(jù)美國第九巡回法院在Biotechnologies案中的分析，美國原告必須證明，被告的出口行為同美國國內(nèi)貿(mào)易產(chǎn)生了直接的聯(lián)系、具有實質(zhì)性的影響，并且該結(jié)果是可預見的而不是一個隨機事件。
美國法院認為，對涉及司法管轄權(quán)的爭議，有表面評估與實質(zhì)評估的區(qū)別。在表面評估中，法院必須先相信原告的聲明都是真實的，只需要原告說明事由而無需向法院提交事實佐證。而在實質(zhì)評估中，法院則要求原告提供事實證據(jù)以證明原告的事由，而不存在“事實推定”。法院對原告修改過的訴求進行分析后認為，原告的訴狀中與《對外貿(mào)易反壟斷改進法》例外相關(guān)的內(nèi)容缺乏事實證據(jù)，而只是武斷的結(jié)論和法律要素的羅列，并且存在自相矛盾的地方。因此，原告對于被告違反《謝爾曼法》的訴求，法院以無管轄權(quán)的理由予以駁回。
《對外貿(mào)易反壟斷改進法》下還有另外一個條件可以避免《對外貿(mào)易反壟斷改進法》例外的適用。《對外貿(mào)易反壟斷改進法》總則指出，《謝爾曼法》不適用于與外國進行的貿(mào)易或商業(yè)行為(進口貿(mào)易或商業(yè)除外)。若被告被認定為“進口商”而不是“出口商”，則根據(jù)《對外貿(mào)易反壟斷改進法》，《謝爾曼法》仍然適用。
美國法院在2008年12月的判決中涉及了被告進口商或出口商的身份問題，認為即使某進口商在外國市場上購買了被告的產(chǎn)品之后將其帶回美國境內(nèi)，被告的產(chǎn)品事實上進入美國市場并不能就使被告成為“進口商”。原告認為，只要出口商將產(chǎn)品賣給美國進口，商并被帶入美國市場，無論是美國進口商自用或再次銷售，外國出口商就應當依據(jù)《對外貿(mào)易反壟斷改進法》總則的要求自動被當做“進口商”。法院認為，這是對《對外貿(mào)易反壟斷改進法》總則的錯誤理解。《對外貿(mào)易反壟斷改進法》的精神是保障美國出口商和消費者的利益，而不是外國消費者和生產(chǎn)者的利益。若按照原告對《對外貿(mào)易反壟斷改進法》總則的理解，這一精神無法實現(xiàn)。另外，總則對何為“帶入”并未做明確的定義。但根據(jù)美國第三巡回法院的判決，如果企業(yè)不是將貨物從“物理上”帶入美國的主要動力，則該企業(yè)不可被認定為“進口商”。基于此，法院拒絕了原告以合同語言為標準的請求、以及被告以外貿(mào)術(shù)語為標準的請求，而是要求原告以高于《美國法典》第15卷第6a(1)(A)節(jié)所要求的“直接性”的標準證明被告與進口相關(guān)。
原告認為，被告將菱鎂礦產(chǎn)品銷售給將該產(chǎn)品銷售入美國的中間商，則被告應被認定為“進口商”。法院認為，單純以國籍或買家的意圖(是否面向美國市場)來確定銷售者的身份是不合理的。因此，法院認定，中方被告是《對外貿(mào)易反壟斷改進法》意義下的“出口商”而非“進口商”。
2關(guān)于根據(jù)《外國豁免法》主張美國法院無管轄權(quán)
200年前，馬歇爾大法官確立的最高法院采用“絕對豁免”的原則，表示美國放棄對所有外國的司法管轄權(quán)。1952年，美國國務院改用“有限豁免”原則，美國國會于1976年頒布了《外國豁免法》(FSIA)使“有限豁免”原則成文化。《外國豁免法》對于何為“外國”定義較為寬泛，國家職能機構(gòu)也被認為是外國。所謂“有限”，是指該豁免存在一定的例外，比如商業(yè)行為例外。
本案中雙方對被告的身份并無爭議。五礦集團和中鋼集團因完全國有而可以被認為是“外國”(政府機構(gòu))。但是，雙方對被告是否從事了符合商業(yè)活動的例外中的“商業(yè)行為”存在分歧。美國法院認為，根據(jù)《美國法典》第28卷第1605(a)(2)節(jié)的規(guī)定，對發(fā)生在美國領(lǐng)土外的外國商業(yè)行為，只要其對美國產(chǎn)生了“直接影響”，美國法院就享有管轄權(quán)。基于美國最高法院在Weltover案。中對“直接性”的分析，美國法院要求被告證明其不是將產(chǎn)品帶到美國市場的交易背后的“主導力量”，才可商業(yè)行為例外的適用。
3關(guān)于根據(jù)“國家行為原則”主張美國法院無管轄權(quán)
國家行為原則阻止美國法院來裁決外國政府在其境內(nèi)行為的有效性。該原則比《外國豁免法》更為靈活，因為有些《外國豁免法》允許美國法院管轄的情況在國家行為原則下可允許放棄法院管轄。該原則同樣有著商業(yè)行為的例外，另外還有行為不在該國領(lǐng)土內(nèi)的例外。
美國法院認為，國家行為原則對本案被告不適用，因為被告的行為是純粹的商業(yè)行為而不是監(jiān)管行為，因此即使所有被告都能被認定為“外國”，但由于商業(yè)行為例外的適用，法院仍不必放棄管轄。
4關(guān)于根據(jù)“國家強制原則”主張美國法院無管轄權(quán)
“國家強制原則”(thedoctrineofgovernmentcompulsion)又稱“強制原則”、“政府強制原則”，是美國司法實踐中產(chǎn)生的一項管轄豁免理由。這一原則的理論基礎(chǔ)是國際關(guān)系中的“禮讓”概念。美國法院在司法實踐中確立了“為解決當事人無法同時遵守兩個矛盾法域的原則”。當事人只要證明，其違反美國的法律(反托拉斯法)是外國政府強制措施所強制的。
根據(jù)美國聯(lián)邦上訴法院的判例，本案法院總結(jié)出被告可以適用國家強制的三要素：第一，有一個因為具有政府或準政府職能而可以被認定為“外國”的機構(gòu)；第二，該機構(gòu)有權(quán)迫使被告遵守其制定的準則；第三，該機構(gòu)事實上強制被告遵守一定準則，并且該機構(gòu)的強制是被告違反美國法的根本原因。
美國法院認為，被告符合國家強制原則適用的三要素：
第一，法院認為，五礦化工進出口商會(CCCMC)是國家強制原則意義下的政府機構(gòu)。首先，從五礦化工進出口商會的章程可以看出其是國家機構(gòu)而不是非政府組織；其次，1991年的《對外經(jīng)濟貿(mào)易社會團體管理辦法》(簡稱“辦法”)中規(guī)定了五礦化工進出口商會是政府機構(gòu)。1998年實施的“條例”并不因為其晚于1991年頒布的“辦法”而廢止了“辦法”。再次，從五礦化工進出口商會現(xiàn)在的職能來看，它是出口許可證的管理機構(gòu)，Vi-tarainC案。能提供中國商務部、中國的商會(包括五礦化工進出口商會)運作的信息。最后，在RescoWDPa案。中，美國貿(mào)易談判代表辦公室明確表示五礦化工進出口商會屬于政府機構(gòu)。
綜上所述，證據(jù)顯示了五礦化工進出口商會的性質(zhì)，尤其是其所具備的出口許可證管理職能，可以證明其是政府機構(gòu)。
第二，存在國家強制的事實。在分析國家強制事實存在的時候，需要考慮3個因素：(1)這種強制性相關(guān)來源；(2)如果不遵守這種強制從理論上看最嚴重的后果；(3)實際存在懲罰性的強制。
原告認為，中國企業(yè)是自己參加了相關(guān)價格協(xié)調(diào)會的，因此不屬于強制參加。法院認為，中國政府如何得出出口的最低價格的限制無關(guān)緊要。無論是政府自己制定還是被告參與制定的，都可以被認為是具有強制力的要求。
原告認為，中國商務部于2007年9月7日頒布的《出口許可證簽發(fā)工作規(guī)范》廢止了之前所有的關(guān)于出口最低限價等的要求。法院認為，該《規(guī)范》并無明確語言、法院也無合理理由假定之前所有的要求都被廢止。此外，根據(jù)中國商務部和國家進出口商品檢驗局聯(lián)合于2004年11月10號的《關(guān)于加強輕(重)燒鎂出口管理的通知》和中國商務部于2004年12月以及2005年5月的《輕重燒鎂出口配額第一、二次公開招標公告》，法院認為這些規(guī)定中都包含了最低限價的要求。
原告還認為，中國商務部2004年12月、2008年失效的《貨物出口許可證管理辦法》廢除了2004年以前的所有最低限價要求，但法院則認為該《辦法》并未包含任何關(guān)于廢除最低限價的內(nèi)容，相反，《辦法》重申了在申請出口許可證時應提交貨物的出口配額等相關(guān)文件。法院對原告提出的其他法規(guī)，如2001年12月的《出口商品配額招標辦法》和《出口商品配額管理辦法》得出了相同的結(jié)論。
針對原告提交的證據(jù)，法院認為，各項法規(guī)不是明確包含了最低限價的內(nèi)容，就是強烈暗示了該最低限價的存在。
法院分析了中文“自律”的含義，認為這不能從西方人理解的表面意思來解釋，而是一種隱蔽的強制性規(guī)定。這種“自律”是在政府指定的機構(gòu)監(jiān)督下進行的。
第三，以最低限價和出口配額形式出現(xiàn)的國家強制已經(jīng)在中國持續(xù)了多年。中國商務部在VitaminC案中也明確強調(diào)了中國的經(jīng)濟改革并未改變中國的出口法律法規(guī)。被告受到五礦化工進出口商會的持續(xù)監(jiān)管。若以低于最低限價的價格出口，被告有可能會失去出口許可證。此外，原告宣稱被告獲得的出口配額遠高于被告實際用掉的數(shù)量，因此在實際上減少配額的處罰并不能構(gòu)成對被告的“強制”。法院否定了原告的意見，進而認為即使這一論點成立，被告仍然面臨出口許可證被吊銷的處罰。在中國商務部以“法庭之友”提交法庭證詞中，中國商務部正面明確地表示被告的定價確實是國家強制的結(jié)果。綜合所有證據(jù)顯示，被告的任何不合規(guī)行為將會面臨處罰，而且這種處罰足以迫使被告遵守出口最低限價的要求。因此，被告的行為是受到國家強制的，即使被告并未做出不合規(guī)的行為。
綜上，法院認定，中國政府強迫遵守一種最低價格。由于被告行為是受這種強迫所左右，因此，本法院對所指控違反美國反托拉斯法的行為無管轄權(quán)。
然而對于國家強制原則，法院認為，在本案中還要注意兩個問題：(1)確實存在一個有具體數(shù)字的最低限價，并且被告知曉這一數(shù)字，否則這最低限價就形同虛設(shè)；(2)在最低限價之上，被告之間沒有形成自己的價格協(xié)議，否則這個高于最低限價的價格就不具有國家強制意義下的“強制性”了。
三、法院判決
(1)原告訴求未能證明基于《對外貿(mào)易反壟斷改進法》本法院有管轄權(quán)；
(2)原告不能證明被告是《對外貿(mào)易反壟斷改進法》意義下的“進口商”；
(3)基于國家行為原則的要求法院放棄管轄的要求不成立；
(4)中國五礦化工進出口商會是國家強制意義下的政府機構(gòu)。
四、簡要評析
本案是繼“維生素C案”后，又一起美國企業(yè)企圖將美國反托拉斯法域外適用到中國企業(yè)的案子。這兩訟預示著美國企業(yè)可能開始用反壟斷訴訟這一新式貿(mào)易保護主義的武器來制約中國出口企業(yè)。將中國企業(yè)拖入反壟斷訴訟可能使中國企業(yè)付出昂貴的代價。美國法院的反壟斷訴訟程序復雜，時間冗長。被訴企業(yè)一旦敗訴經(jīng)濟損失慘重，甚至可能承擔刑事責任。
從本案中中國企業(yè)辯護的策略來講，中國企業(yè)主要是想擺脫美國法院的管轄權(quán)。美國反托拉斯法在一定條件下可以域外適用已經(jīng)為美國司法實踐所肯定，因此，中國企業(yè)只能從可能的管轄豁免的理由中得到支持。
本案中，中方提出了“管轄豁免”。中方需要論證中國的商會、中國的國有企業(yè)為“的機構(gòu)”。根據(jù)美國的司法實踐，中國的不少國有企業(yè)仍然被法院認為是的一部分，因此，可以享受管轄豁免。但接下來就是判斷行為的性質(zhì)，美國法院判例基本判定中國國有企業(yè)的行為均為“商業(yè)行為”，從而不能適用“管轄豁免”。本案也同。美國法院一方面認同五礦集團和中鋼集團因完全國有而可以被認為是“外國”(政府機構(gòu))，但另一方面，美國法院仍然需要確定五礦集團和中鋼集團的行為性質(zhì)(很難擺脫定性為商業(yè)行為)。這樣，以管轄豁免為由擺脫美國法院管轄就很困難。
本案中，中方提出的另外一個與“管轄豁免”相近的理由，即“國家行為主義”，也因美國司法實踐中出現(xiàn)的“商業(yè)行為例外”而難以引用。
。本案中原告曾企圖根據(jù)美國的《對外貿(mào)易反壟斷改進法》，從正面說服美國法院有管轄權(quán)，結(jié)果因本案中中國被告不符合“進口商”的定義，而不能成立。
本案中爭辯的焦點是“國家強制原則”，這是抗辯美國反托拉斯法域外適用的主要武器。本案中中國商務部作證，中國五礦實際上是政府的一部分，這就促使美國法院推定有關(guān)限制最低價格的規(guī)定具有強制性。這樣，中國企業(yè)就可以擺脫美國法院的管轄。
本案中，美國法院對中國五礦化工進出口商會的法律地位的認定可能仍然有爭議，。對中國加入世界貿(mào)易組織以來外貿(mào)管理制度的變化可能也沒有真正掌握。美國法院部分引用的證據(jù)，可能就是美國商務部在反傾銷案中否定給予中國企業(yè)“市場經(jīng)濟地位”的理由。這樣中國政府或中國企業(yè)就會出現(xiàn)“矛盾立場”。一方面，在應對美國反傾銷訴訟中爭取市場經(jīng)濟地位時，需要證明企業(yè)的市場化程度，包括自由定價；另一方面，在應對美國反托拉斯法域外適用，又要證明企業(yè)的定價行為是受“政府強制”的。因此，中國企業(yè)今后要改變大張旗鼓宣傳集體“價格自律”行為，而應將工作做到實處。
近年來，為避免多頭競爭，低價競銷，貽人以“傾銷”之口實，中國企業(yè)正謀求組成各類出口協(xié)會組織，對外統(tǒng)一報價。然而，這背后也潛藏著遭到外國反托拉斯法指控的危險。中國出口企業(yè)在應對美國的反傾銷法指控而“集體自律”出口最低價時，一定要注意防止因觸犯美國反托拉斯法的“價格串通”。而受反托拉斯法域外適用。本案目前來看，美國法院并不想受理此案，因而傾向于不管轄。但是，一旦“管轄豁免”關(guān)口被突破，就會面臨實體問題的抗辯，即是否存在價格串通等違反美國反托拉斯法的行為。維他命C案可能面臨此局面。在維他命C案中，中國企業(yè)未能說服美國法院僅憑中國政府和行業(yè)協(xié)會之間存在獨特的互為影響的關(guān)系這一主張就判定《謝爾曼法》不適用于在美國的中國企業(yè)。在法院駁回“外國和政府強制”這一抗辯理由后，該案將視中國企業(yè)提供的證據(jù)效力而可以繼續(xù)進人之后的事實認定階段。
美國將反托拉斯法域外適用并非是從中國企業(yè)開始。在此前，已經(jīng)有不少歐洲企業(yè)、日本企業(yè)面臨過美國反托拉斯法的域外適用，特別是日本企業(yè)在上世紀70年代起也面臨“反傾銷與反托拉斯”這種“雙反”局面，其訴訟策略可為我們借鑒。這需要我們研究美國相關(guān)的判例。
根據(jù)美國司法實踐，行業(yè)協(xié)會被視為價格卡特爾的特殊主體，行業(yè)協(xié)會做出的有關(guān)定價的決議一般被視為價格卡特爾的特殊形式。行業(yè)協(xié)會是由同業(yè)經(jīng)營者組成的、協(xié)調(diào)同業(yè)關(guān)系、增進同業(yè)經(jīng)營者共同利益的組織。在會員利益的驅(qū)動下，行業(yè)協(xié)會常常從事限制價格競爭的行為。行業(yè)協(xié)會限制價格競爭的方式是多種多樣的，最為典型的是做出有關(guān)商品或服務定價的決議并要求所有會員遵守。行業(yè)協(xié)會決議的實質(zhì)是協(xié)調(diào)同業(yè)經(jīng)營者之間的價格行為，從而限制相關(guān)市場的價格競爭，這與一般的價格卡特爾并無多大差別。
一旦法院認定存在價格協(xié)議，中國企業(yè)就要力圖證明其價格行為不構(gòu)成“共謀”性質(zhì)的限制價格的協(xié)議。根據(jù)美國判例，一般下列情形被認為是存在價格聯(lián)盟、固定價格行為：(1)關(guān)于提價的協(xié)議；(2)關(guān)于據(jù)以計算價格的標準公式的協(xié)議；(3)關(guān)于在具有競爭關(guān)系但又非相同商品之間維持固定的比率的協(xié)議；(4)關(guān)于消除價格折扣或者確定統(tǒng)一折扣的協(xié)議；(5)關(guān)于取消市場上以低價提供的商品以限制供應和保持高價的協(xié)議；(6)關(guān)于未經(jīng)其他成員同意不得減價的協(xié)議；(7)關(guān)于遵守公布價格的協(xié)議。
