發布時間：2023-02-12 20:54:53
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的親人寄語樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
劉小玲從小就喜歡廚師工作,在不斷地工作實踐中逐漸地理解到中國飲食文化的博大精深,廚師技術的高難無限,所以自從事餐飲工作以后就暗下決心學習廚師的各種技能。從切配的丁、條、絲、塊到刀法的花刀、魚網刀、蓑衣刀等都反復研習,不恥下問。每天都是最早一個來最后一個走,別人休息了她在干工作,在班上練回家后繼續練,如醉如癡象著了魔。為達到切絲的標準,家里買了幾百斤土豆,每天都要切三四十斤來練習。不知道手切出過多少深淺不同的口子,磨出了多少老繭。功夫不負有心人,她的基本技術不斷提高。她認準一個理那就是不斷提高自身的專業水平,對自己和別人都有好處,更不會給別人帶來不必要的負擔,因此從學徒到當師傅以來她都在不間斷地學習。
為了學習營養配餐,她經常閱讀關于配餐方面的書籍。經過十幾年的不斷學習和實踐她的烹飪水平不斷提高,于2001年4月終于經過集團公司的考核認證,被授予 “全能高級技師”的稱號,2003年8月完成了烹飪技師與營養學專業的全部學業。她在本職崗位上為中外賓客服務的同時也為企業贏得了聲譽。
二、認真傳授技術,為全聚德和本行業培養大量烹飪人才
自入行以來,劉小玲就懂得了一個道理:一個學生得到一個好老師的指導,可以使學生少走彎路,迅速健康地成長。團隊成員的水平都提高了,才是真正的高水平。所以,她在學徒期間就認真、虛心地向老師和同事學習。特別是考取等級廚師證書以后,對虛心請教的副手和學員都能主動地傳授業務技術,從不保守,并能夠耐心地傳授技術并將自己的心得全盤托出。特別是2005年以來,和平門店五樓改造成為“旅游專用餐廳”,她擔任廚師長工作。工作任務重勞動量大,也沒使她放松對徒弟的培養。利用飯口間隙,也在手把手地教徒弟們業務技能。有時朋友勸她差不多就行了不要交會徒弟餓死師傅。她卻說,教別人的同時對自己也是個再提高,她就是這樣無私奉獻、認真傳授技術給徒弟的一個好師傅。十幾年來,在堅持做好本職工作的同時,她先后為企業培養了多名各等級的廚師人才,為行業人才儲備、為提高廚房菜品質量做出了貢獻。
三、不斷地改革創新菜品,為豐富“全鴨席”菜品和弘揚飲食文化做貢獻
我錯了，還是英國人錯?
女兒來家住，英國人側目
2007年10月，在英國皇家音樂學院讀研究生的女兒因準備畢業音樂會，搬過來與我一起住。2001年，我移居英國，在塞文河邊的森林小鎮以個體行醫為業。
平日里，我家里時常有病人來要求治療。時間一長，病人慢慢和我女兒認識了。治療結束，大家坐在客廳里聊天，內容多以我女兒為主。含蓄的英國人認為我女兒住在家里不妥，應該出去找份工作。我從沒覺得女兒搬回家住有什么不妥，母親的家，永遠是孩子的港灣。可英國人不這么看。
來我這里看病的多數是些老太太。74歲的伊妮是退休的小學教師，每次和我女兒見面總是問：“你還沒找到工作嗎?”“沒有。”女兒回答。“別著急，我會為你留心的。”伊妮總會這樣說。一天，伊妮向我們母女倆展示一個新皮包，那是她用為鄰居打掃衛生掙的錢買的，一副歡天喜地的樣子。我明白，伊妮這是在委婉地批評我女兒。70歲的安是家庭婦女，家境優越，有一個漂亮的大花園。有一次，她對我女兒說：“你再找不到活干，就到我家幫我熨衣服吧。”我知道安想幫助女兒，不過安的肩周炎很快就治好了，熨衣服的活不需要找人幫忙了。
朱迪是一位退休的雜志編輯，60多歲。她的先生比爾是一位研究美國奴隸史的教授。有時老兩口一起來，朱迪治療時，比爾就坐在客廳里和我女兒聊天。比爾總是慢慢悠悠地對我女兒講述他們夫婦倆年輕時在英國、美國、加拿大求學打工的故事：有時候朱迪打工，他讀書；有時候他打工，朱迪讀書。回憶起這些往事，老教授臉上現出孩子樣的神情，異常生動。
我女兒在家住的那段日子里，所有我認識的人們，通過各種方式都在向我們母女倆傳遞同一個信息：女兒不能老閑在家里。在種種有形無形的壓力下，女兒決定試著找份小工。有家面包房招工人，女兒趕緊打電話過去，卻被告知空缺已滿。鎮上有幾家中餐館，女兒挨家挨戶地去打招呼。老板們聲稱自己有孩子，端盤子刷碗的活留給孩子。在英國，孩子在自家店里幫父母干活，父母要根據政府規定的價格按小時付工錢。這已形成慣例。孩子個個都有自己的存款。假期里，他們會用這些錢出國旅游，也有的存著錢，留著上大學時支付生活費。
我和女兒都數著日子，盼望快快畢業。我感覺那段日子特別漫長，壓力也越來越大。這種壓力來自于這個社會的文化：在周圍，沒有人公開指責我們的做法不對；可是，我們的做法顯然與這個社會整個人群的行為方式大相徑庭。
殘酷即仁慈，英國人如是說
學聲樂的女兒性格外向，活潑好動，可那段時間她變得越來越不愛出門，整天待在屋子里。日子一天天過去了。一天，皮特打電話約我單獨談話，他特別提出不要我女兒在場。我去了，話題竟是關于我的閑在家里的女兒。
我不想重復那次談話的全部內容，因為那不是一場令人愉快的談話。總之在皮特眼里，我是一個沒有腦子的、糊涂的母親，而女兒是一個不自立的、好依賴的人。我沒有和皮特爭吵，但心里真的不舒服。
冷靜下來后，我覺得皮特是對的。皮特認為，問題的焦點是：已經成年的女兒侵占了母親的勞動所得，這個問題十分嚴重；母親縱容了女兒不勞而獲的行為，這個問題同樣十分嚴重!在皮特看來，這不能容忍，甚至不能熟視無睹!
我如果還生活在中國，恐怕至今仍不會這么清醒地認識到這一點。
我不禁回想起女兒剛到英國那天的事。我和同事莫醫生一起去倫敦接她。剛見面，女兒就對我說：“媽媽，我要先買臺筆記本電腦，再買部高像素的相機。”我和莫醫生面面相覷。從小到大，女兒一向認為花媽媽的錢天經地義；我也不認為有什么不妥當，可那次，我感到有點不對勁。英國奉行公平原則，提倡個人獨立，尤其是經濟獨立。即使是夫妻，經濟也是各自獨立的，共同生活中，夫妻會分擔生活費用……我就這樣聯想許多，思考了很久，最終沒像以往那樣答應女兒的要求。盡管筆記本電腦對她的學習確實有用，可學校有公用電腦，雖然用起來不那么方便。
一年以后，女兒用打工掙的錢買回了這兩樣東西。至今，我仍記得當時她對我說的話：“用自己掙的錢買東西，感覺就是不一樣。”
這一次，情況不一樣。女兒需要時間準備她的功課――事關她的前途，這一段時間她需要母親的支持，包括經濟上的。我不能不管她，別說她是我的女兒，即使是我的外甥女或朋友的女兒，我也會這么做。
我試圖跟皮特解釋得清楚些，可我說服不了他。因為當年，他就是自己掙錢把自己培養成一名化學博士的；而今，他的兒子也是如此。同樣，皮特也說服不了我。我和他的思維就像兩個不同的頻道，完全沒有交叉點。我看得出，他有些生氣。
“把她攆出去!”他似乎猶豫了一下，突然拋出這么一句。我像被電烙鐵燙了一下。
“叫她出去租房子住，打工養活自己。”皮特終于說出了他的全部想法。我覺得皮特的想法太離譜。我嘆了口氣，不想跟他再爭了。
“你想不想知道英國父母教育孩子遵循的一句話?”皮特說。
“請講吧。”
“殘酷即仁慈。”扔下這句話，他扭頭走了。
看得出，皮特對我很失望。我不是不明事理，我知道只有好朋友才能把話說到這份上，尤其是含蓄的英國人。
可是，我做錯了什么?母親的家就是孩子的家，難道不對嗎?有哪一個中國母親在這種境況下會把孩子從家里攆出去?絕對沒有。
可是，英國母親會這么做!
英國式母愛，讓我和女兒獲益
后來，從前女房東瓦莉亞身上，我才真正領略了英國母親的殘酷。
瓦莉亞是一所學院的職員，擁有一幢很大很漂亮的獨立別墅，出租五間客房。我曾租住瓦莉亞的一間房一年多。入住一段時間后，瓦莉亞曾對我講起她的一段經歷。兩年前她離婚時，17歲的小女兒離開了她，從此沒再和她聯系，瓦莉亞很傷心。我安慰她說，等過幾年她懂事了一定會回來看媽媽。瓦莉亞點點頭。后來，我搬到另一處公寓，隔一段時間仍會去她家聊聊天。
有一次，我告訴瓦莉亞，現在女兒讀書的費用由我一個人負擔，我覺得責任很重。瓦莉亞默默地聽著，未加任何評論。聽完，她說：“愛莉，你首先要照顧好你自己。”我知道這是瓦莉亞的由衷之言。
一天，瓦莉亞和一個瘦弱的年輕姑娘走進我的診室。瓦莉亞有些激動，告訴我：“這就是我的小女兒，她回來看我了。”眼淚從瓦莉亞眼睛
里涌出來。我趕緊上前擁抱瓦莉亞，安慰她說：“這太好了，你應當高興才對。”瓦莉亞擦擦臉上的淚水說：“我非常高興。知道嗎，四年了，我沒見到她。”那年，她的女兒已21歲。
我由衷地為她們母女重聚而高興。打那以后，每次見到瓦莉亞，我都會打聽她女兒的消息。可是，事情完全不是我想象的那樣。我從瓦莉亞的嘴里得知：她的女兒現在住在離森林小鎮最近的一座城市，與男友同居；可是，她男友游手好閑，還染上了吸毒的毛病。瓦莉亞擔心女兒也會沾上。
我記起來了，她的女兒很瘦，面色蒼白，莫非已染上了?“讓她回家住吧。”我焦急地說。
“No!”瓦莉亞搖搖頭，語氣十分堅定。我一下子愣了，不好再說什么。英國人不喜歡別人干預自己的私事，我十分清楚。
“她向我要求回來住，我不同意。”瓦莉亞補充說。
當時瓦莉亞的房間只租出去三間，還有兩間空房。可是我不明白，為什么她不同意女兒回家住。女兒回家住，才有可能離開吸毒的男友。這對她女兒太重要了，我覺得瓦莉亞太不盡母親的責任了。
“為什么?”我忍不住問了一句。“我有我的生活。”瓦莉亞回答很干脆。
不久，我又去她家。瓦莉亞告訴我說，女兒懷孕了，懷的就是那個吸毒男友的孩子。我說：“你希望她要這個孩子嗎?”“我不希望她要這個孩子，可是她想要，那就隨她好了。”她輕描淡寫地說。
圣誕節再見到瓦莉亞時，她高興地給我看一張照片。“你看，寶寶長得多漂亮，眼睛多么大。”瓦莉亞喜滋滋地對我說。“祝賀你當姥姥了。你去看女兒了嗎?”我問。“沒有。我給她寄了一張支票，200英鎊。”
從我們這里去她女兒居住的城市，只有40分鐘車程。生孩子這么大的事，瓦莉亞竟然不去看女兒，我覺得太說不過去了。不過，她女兒似乎沒有怪罪母親，倒給母親寄來孩子的照片，讓她分享快樂。
前不久見到瓦莉亞時，我問起她的女兒。她說，女兒已經和她的男友分手了，現在自己帶孩子。瓦莉亞22歲的女兒成了單親媽媽，和幼小的孩子一起租住在政府的房子里，就在離母親不遠的一個城市里，而瓦莉亞有三個房間空著!
這是發生在我身邊的一個真實的故事，一個有血有肉的真實的英國母親――一位朋友的故事。我想，任何一個中國母親，親眼目睹這件事都會感到震驚。在英國生活，文化上的差異常常令我猝不及防。如果不是親歷其境，我永遠無法體會這種碰撞的力度到底有多大。
2008年5月，女兒的畢業音樂會順利舉行。6月，我去倫敦參加了她的畢業典禮。一周后，在我的一位病人幫助下，她得到了一份全職工作。前不久，女兒收到了一所著名的國際聲樂學院的錄取通知，學校給她一份全額獎學金。
女兒感慨頗多，她說：“幸虧我有個中國媽媽，要是換成英國媽媽，早就把我從家里趕出去了。”現在女兒打工為自己掙生活費，盡管要端盤子、打掃衛生，甚至要干地里采摘的活，她也很開心。
論文摘 要：我國民法學界以法人實在說承認法人的獨立意志為理由，論證了法人承擔侵權責任能力的合理基礎，繼而對擬制說進行批判，而事實上法人承擔侵權責任完全是基于特定利益衡量的立法構造，與其意志的有無沒有必然的關聯。法人的侵權責任是法人機關的侵權責任，從形式邏輯的角度而言，它與法人的工作人員的侵權責任是有本質區別的，但就立法構造而言二者區分并無實際價值，在法人侵權責任具體承擔方式上應該采取讓法人機關與法人承擔連帶責任的方式。
在傳統民法的法人本質理論中主要存在著實在說與擬制說之爭，[從實質意義上而言，作為否認說的法人本質理論其實是擬制說的一個分支。關于這一問題的論述參見筆者的拙作。（蔣學躍法人制度法理研究［D］北京：中國人民大學，2005年博士論文.）]但在現代民法中這兩者的爭論逐漸被淡化，主要原因是很多學者認為這一爭論的無意義性，不能為具體的法律制度構造提供有益的指導。在筆者看來，法人制度中任何一個具體的規則和制度設計都是以特定的法人理論作支撐的，同時也只有在具體的制度設計中去省察法人理論，才不至于使該理論流于空泛，而對于法人侵權責任制度的討論恰恰就是一個反思傳統法人理論的契機。傳統民法理論一般將法律上的行為區分為事實行為與法律行為。對于法人從事法律行為的后果承擔問題，傳統民法是不存在爭議的，事實上如果從法人的存在價值基礎來看也確實不應該有爭議，因為法人就是為了集散權利義務的工具，如果質疑法人承擔法律行為的法律后果的話，那其實就是質疑整個法人制度存在價值。爭議或質疑倒是經常出現于法人對于侵權行為責任的承擔上，因為此時會出現法人要不要承擔法律責任的問題，以及法人如何承擔侵權責任的問題。前者涉及法人責任承擔的基礎理論問題，后者為法人侵權的具體法律制度。
一、法人的責任能力與意志
傳統民法為了能夠為法人構建起承擔侵權責任的理論基礎對法人理論中的擬制說進行批判，基本理由是擬制說堅持了法人是法律擬制的人格，所以也就不具備意志能力和行為能力，繼而也就無法為法人在理論上建構起一種責任能力［1］。在具體的論證過程中，批判者一般指出擬制說眼中的法人的行為是被其機關的，而只能是法律行為，而侵權行為自然不能屬于的范圍，法人自然也不能對超越的行為承擔責任，因此法人不能承擔責任［2］。相反，實在說認為自己由于承認了法人的意志的存在，繼而自恰地建立起了法人責任能力的基礎。所以，傳統民法在討論法人的責任能力時總是有意無意地將其與法人的意志聯系在一起。有學者對這種論證思路提出批判，認為“上述兩派對于法人侵權行為之成立要件，所以斤斤計較者，蓋均圜于侵權行為能力乃侵權行為之成立要件。有之則侵權行為成立，侵權行為成立，斯負損害賠償責任；無之則侵權行為不成立，不成立亦無賠償責任可言之一點。抑知時至今日，無過失責任盛行，侵權行為能力一項，已非侵權行為成立之絕對要件，因而吾人只問法人有無損害賠償責任可也，至侵權行為能力之有無，已非問題關鍵所在矣”［3］。這一觀點被大陸學者稱為法人侵權行為能力與過錯的“無關說”。[劉士國先生分別將持擬制說而否認法人侵權責任能力與持實在說而肯定法人侵權責任能力的學說歸納為“否定說”與“肯定說”。（劉士國.現代侵權損害賠償研究［M］.北京:法律出版社,1998：300.）]
“無關說”可能就是下文所要堅持的觀點，但是對于“無關說”的論者所提出的理由和理論思路卻是筆者所駁斥的。無過錯責任的盛行并不能說明法人承擔侵權責任的合理性基礎，給人一種回避爭論的印象。傳統大陸法系民法在自然人領域中由于受到康德理性主義哲學思潮的熏陶，通常強調責任的基礎在于自然人的意志或認識能力。[這一結論只能限制于大陸法系領域，在英美的侵權法中注重的被害人的救濟問題，關注的是不法損害本身，而不是侵權的故意（intent）。當然，如果完全否定英美侵權法中的意志性要素也是不準確的，因為在出于故意的侵權行為時，如一個欺詐行為（這在大陸法上不能成為獨立的侵權類型）同樣還是需要主觀方面的要件的。這些現象說明了英美法注重具體案件的要件，而很少在形而上的層面去整體性地思考侵權法的理論根據問題。(阿瑟·庫恩. 英美法原理［M］.陳朝壁,譯.北京:法律出版社,2002:114.)]勿庸置疑，在自由主義思想勃興的歷史時期，傳統民法的這一理論傾向是極具社會妥當性與合理性的，因為法律如此規定的目的是為了讓自然人形成市民社會中的應有品質，即自我責任。即使在今天，過錯主義仍然是侵權責任的主要歸責原則，可見主體的意志能力或稱認識能力至今還是左右著侵權法領域的。但是在這其中一個重要的現象被忽略了，即傳統民法強調在侵權領域強調意志主要是針對自然人，更加具體而言是植根于自然人的倫理性基礎，其目的非常明顯的是，讓每個自然人在進行民事活動的時候兼顧他人的利益，同時也豁免已經為此謹慎行為自然人的民事責任，免除其進行民事活動的后顧之憂，激發民事主體積極活動的熱情。即使如此，強調主體的意志性也不能過分夸大，因為現代侵權法還肩負著如何對他人進行保護的重任，所以傳統侵權法中強調主體意志性的要素只具有理念上的意義，并且由于社會本位思潮的興起已經受到很大的限制。在法人領域討論其侵權責任能力與其意志性的有無更加顯得無意義性。因為法人制度的價值基礎不是倫理性，而是一種技術性，是一種為了有效調控社會關系的手段，正如狄驥所說的：“對個人以外的其他實體賦予一種理智和意志，這只能是花言巧語和博取歡心的比喻，而絲毫沒有其他意義。”［4］所以，“設計法人的責任能力，其必要性在于，如此設計，是否有利促進法人價值的合理發揮。如果有此必要，則可不問什么意思問題，直接擬制即可。”［5］可見，傳統民法中多數學者將法人的責任能力與意思聯系起來的思維模式是錯誤的，是對法人價值基礎認識的重大偏差。正如凱爾森所言：“對法人歸責是一個法律上的構造，而不是自然現實的描述。所以，沒有必要徒然企圖論證法人是一個真正的人而不是一個法律上虛構，以便證明不法行為，尤其是犯罪行為可以歸責法人。”［6］因此，各國民法不管是對法人本質理論采取何種觀點，都無一例外地承認法人具有侵權責任能力的。[《德國民法典》第31條規定：“社團對董事會、董事會成員或者其它依章程任命的人因在執行其權限范圍內的事務時實施使其負擔損害賠償義務的行為而給第三人造成的損害負責。”《日本民法典》第44條規定：“法人對于理事及其它人因執行職務對他人所加的損害，負賠償責任。”《瑞士民法典》第55條規定：“法人對其機關的法律行為及其他行為承擔責任；因法人的目的范圍外的行為，有損害于他人時，于表決該事項表示贊成的社員、理事及實施該行為的理事或人，負連帶賠償責任。”《葡萄牙民法典》第165條規定：“法人應對其機關（代表人）、人員或受托人的行為負非合同責任。”我國臺灣“民法典”第28條規定：“法人對于董事或其他有代表權之人因執行職務所加他人之損害，與該人承擔連帶賠償責任。”《韓國民法典》第35條規定：“法人承擔理事或其它代表人就其職務而加于他人的損害的賠償責任。理事及其代表人不得因此而免除損害賠償責任。”]因此在法人侵權責任的承擔問題上，對于其意志或者說過錯的有無的討論在某種程度上講是無意義的，“真正重要的問題是，哪種觀點更能服務于損害補償的實質公平要求”［7］。至此，我們發現回答法人具有侵權責任能力的根本，在于回答讓法人承擔侵權責任是否比讓充當法人機關的具體的人承擔更加有利于實現實質的公平要求，或者這一問題可以簡化為法人侵權行為能否全部還原為個人的行為以及是否合理。對于這一問題的回答，首先，法人的經濟賠償能力要強于自然人，因此讓法人承擔侵權責任是合理的；其二，在法人因為生產過程中污染環境、產品瑕疵造成他人損害的時候，此時可能并不是特定的某個人的行為，而是法人的集體行為［8］。此時很難將其還原為具體的自然人的行為，或者說對受害人的救濟是極其不利的，因此，確立法人侵權責任能力的合理基礎是充分的；所以，我國學者所堅持的法人實在說論證法人侵權責任能力方面并沒有他們自己想象那樣的優勢。[在刑法學界也存在類似的傾向，即為了論證法人犯罪能力，刑法學界的學者挖空心思去杜撰一個法人“意志”出來。
但是，有學者由此進而得出法人制度具體內容的設計與堅持何種法人理論無關的結論［8］，具體而言，對于法人侵權責任能力的確立與堅持何種法人本質理論無關。在上文中我們只是證明實在說并不能為法人責任能力的確立提供邏輯上的有效論證，相反它的確立來源于現實的需要，但是我們沒有給出將原來適用于自然人的責任能力類推到法人領域這一過程的論證邏輯和法律技術，而法人本質理論就是對這些問題的回答。筆者認為，擬制說恰恰能夠非常圓滿地回答這一問題，即這一過程是法律將法人機關的行為看作是法人自己的行為，法人機關有過錯需要承擔責任由法人承擔責任，這里適用法技術方法就是“擬制”。
此外，一個相關的問題必須澄清的是，傳統民法中的法人實在說并不都是堅持法人具有意志的。也就是說，我國民法學界用法人實在說來論證法人侵權責任能力合理性的理論基礎本身就是存在問題的。因為在法人實在說中分為有機體說與組織體說，有機體說倡導者基爾克在《合作社理論與德國司法》一書中這樣說：“集體和個人一樣，它的意志和行動的能力從法律獲得一種法律行為能力的性質，但決不是由法律創造出來的。法律所發現的這種能力在事先就存在的，它不過是承認這種能力并限定這種能力的作用而已罷了。”［9］但是，在我國民法中一直都是堅持組織體說為通說，而組織體說始作俑者米休德在他的《道德人格的理論及其對法國法的適用》中指出：“承認一個團體為合法，這就是承認它所謀取的利益是有資格受到保護的；這也間接承認它的法律人格。”[轉引自萊翁·狄驥.憲法論：第1卷［M］.錢克新,譯.北京:商務印書館,1962:354.]可見，在我們稱為“組織體說”的學者這里已經把有機體說中民事主體的基礎更換，[這里之所以說“我們稱為組織體說的學者”，是因為在大陸法系的很多國家，至少是在德國法中有機體說是法人實在說中唯一存在的學說，在德國的各大民法典評論中對法人實在說的介紹僅僅提到基爾克的有機體說。]不再強調是意志，而是利益。事實上，組織體說正是基于對有機體說中法人具有意志的不滿才發展出自己的學說的。[關于組織體與有機體的各自論點的差異與聯系在筆者的博士論文中有詳細介紹。（蔣學躍.法人制度法理研究［D］.北京：中國人民大學，2005年博士學位論文:113-115.）]因此，我國民法學界一方面堅持法人實在說中的組織體說，另一方面又用這一學說中所不承認的法人具有意志來論證法人侵權責任承擔的合理性，這在論證邏輯上本身也是不周延的。
二、法人承擔的侵權責任的類型
大陸法系國家一般把法人承擔的侵權責任分為兩種：一種是視為法人自己行為產生的責任，一般稱為“職務侵權”；另外一種是法人對他人的行為產生的責任，一般稱為“轉承責任”或“雇主責任”。對于這兩種責任構成的共同要件一般都是由侵權行為法加以規定的，對他人行為承擔責任一般也是作為特殊侵權類型由侵權法加以規定的。唯獨法人對于自己的行為產生的侵權責任中的特殊問題則屬于法人制度的一個組成部分，主要是涉及什么人的行為被歸屬于法人自身行為的問題。[《德國民法典》第31條、《日本民法典》第44條和我國臺灣地區“民法典”第28條都是涉及法人侵權責任的規定，都是設置在“法人”一節中的。]從責任承擔的角度而言，法律對于法人對自己的侵權行為責任的承擔規定較為嚴格，一旦被視為其自身行為很少有免責的可能，而對法人對他人侵權行為責任的承擔規定較為寬松，賦予法人一定免責的可能。由此，傳統民法理論認為正確區分這兩種不同的侵權行為具有非常重大的理論意義和實踐意義。[我國民法理論一直混淆了二者的關系，這種混淆的消極后果就是司法實踐中無法區分職務侵權與雇主侵權的關系。在最高人民法院2003年12月頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中這一混淆得到了延續，職務侵權與雇主責任在適用對象上究竟有什么不同，參與起草的學者在所撰寫的書中也沒有作嚴格區分。（張新寶.人身損害賠償案件的法律適用——最高人民法院法釋〔2003〕20號解讀［M］.北京:中國法制出版社,2004：78.）]大陸法系各國立法對于兩者的區分規定非常明確。如《德國民法典》第31條規定：“社團對董事會、董事會的成員或其他組織上任命的人因在執行其權限范圍之內的事務時實施使其負擔損害賠償義務的行為而給第三人造成的損害負責。”很明顯，德國民法將董事會及董事會成員的行為看作是法人自己的行為，這些行為產生的責任也就自然由法人負責。其中《德國民法典》中“其他組織上任命的人”一詞是指法人在破產、重整情況下的清算人、重整人以及在章程中規定的在特定事項中的監事［10］。所以，這里的“人”并非我們通常認為的基于普通授權而產生的人，而是具有特定地位的法人機關。這些人由于是法人的機關，被視為是法人的必要組成部分，在法律地位上具有特殊性，即它們的行為被視為法人自身的行為，法人對其侵權行為自然要承擔責任。但是，在立法上這不被視為法人對他人承擔責任，法律采取了擬制的方法認為法人其實此時是對自己的行為承擔責任。除此之外的人員與法人僅僅具有一種雇傭關系，在法律上被視為兩個主體之間的關系，所以在法律上法人被視為對他人的行為承擔責任。我國臺灣“民法典”第28條的修改明顯體現了立法者強調法人機關與普通工作人員的區分。原來的第28條規定為“法人對其董事或其他職員因執行職務所加于他人之損害，與行為人承擔連帶責任。”后來“其他職員”被修改為“有其他代表權之人”。其修改理由是：一是原條文與董事并列之“職員”一詞，含義有欠明確，容易使人誤讀為法人的任何人員，但是解釋上只能指與董事地位相當而有代表權之人，否則，難以確認為法人的侵權行為，為貫徹“機關說”的理論，應嚴格區分“法人自己責任”與“雇傭人責任”；二是法人就其代表人的責任無免責規定，所負責任較重，故其適用范圍宜小，否則，“民法典”第188條規定的雇主責任鮮有適用余地［10］131-133。德國民法與我國臺灣地區民法的這些規定，被我國學者作為他們堅持了法人組織體說觀點的重要佐證。[龍衛球先生認為，在《德國民法典》第26、27條采取的擬制說所持的“說”的觀點，而在第31條轉而采取了實在說所堅持的“機構說”的觀點，所以，《德國民法典》采取的內外有別的處理方法。（龍衛球.民法總論［M］. 2版.北京:中國法制出版社,2002：359.）]
但是，德國與我國臺灣民法這樣區分法人機關與一般雇傭人的立法例最近遭到我國學者的批判，理由是這種“分拆式”立法在實踐中沒有任何實際價值，進而主張在我國未來民事立法中采取“一體式”的立法模式，即不再區分法人機關與一般雇傭人而一律讓法人承擔責任。[（蔡立東.論法人之侵權行為能力［J］.法學評論，2005(1):35.）對于這位學者的觀點，筆者是贊同的，但是同時必須指出的是，此學者認為在分拆式立法中法人對機關承擔責任后無法向具體責任人進行追償是值得商榷的，因為按照《德國民法典》第27條第3款的規定，董事會的業務執行，準用第664條至第670條關于委任的規定。這成為法人追究其機關責任的法律依據，只是德國民法的這一處理僅僅限制于內部關系而已。]應該說這一觀點確實符合了現代民法的發展潮流［7］233，224。但如此一來，原來用來支撐分拆式的法人組織體說就顯得底氣不足了，因為原來只有能夠代表法人的機關才能被看作是法人的行為，現在連法人的雇傭人的行為也被看作法人的行為了。在筆者看來，此時只有適用擬制說才能越過這一障礙，即為了實現對社會關系的有效調整這一價值，可以將雇傭人的行為看作是法人的行為。
反觀祖國大陸民法的相關規定，似乎有種歪打正著的感覺。祖國大陸民法理論雖然一直貫徹組織體說，但在立法上由于對于法人機關地位的認識模糊，導致了對這兩者區分的不清，同時也造成了理論上的諸多爭論。《民法通則》第43條規定：“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”這一條文似乎與《德國民法典》第31條是相同的，但是我國《民法通則》由于沒有對“其他工作人員”作進一步的限制，所以很多學者將其解釋為所有的工作人員［11］。有學者認為，“其他工作人員”是指“有代表權或權的人員，如董事長之外的公司董事、監事、經理、清算人、重整人、以及其他有權的職員”。[（梁慧星.民法總論［M］.北京:法律出版社,1996：134）應該說這一解釋還是接近傳統民法的定義的，但是由于這一解釋沒有對權產生的原因作出限制，使人容易產生基于一般授權產生的人是否也隸屬于這一范圍的疑問。這種解釋可能是受到德國民法的影響，因為《德國民法典》第26條規定了董事會的地位，其具有法定人的地位。這一法條的設置頗具考究，立法者只是規定董事會具有法定人的地位，而不是直接規定就是法定人，其真正用心在于用的原理解決法人活動現實的推動力量問題，通過引入外部的人來實現，但是由于它與真正的法定是不同的，所以只能說是“具有法定人的地位”，更不能將之等同于一般的意定人。由此可見，傳統民法只是使用了擬制的方法使法人的機關近似于人的地位，而不是真正的就將其與人等同起來。所以，這種其他工作人員無論如何也不能包含基于普通授權產生的人 ，而僅僅是法人機關在特殊條件下的替代人，主要就是清算人、重整人以及依法（源于法定理由）可以代表法人的其他人員。]最高人民法院于2003年12月出臺的《關于審判人身損害賠償案件法律適用若干問題的解釋》第8條將《民法通則》中的“其他工作人員”改為“工作人員”，由于沒有對這一概念進行進一步的解釋，所以司法解釋中仍然延續了《民法通則》的做法。祖國大陸民法的這種規定必然使一般的工作人員如不屬于法人代表機關的雇員也被納入到這一范圍中，從傳統民法的角度而言，確實是混淆了法人自身的侵權責任與轉承責任的區別，不適當的擴大了法人承擔責任的范圍，但它卻正好符合現代民法的發展趨勢。
三、法人侵權責任的承擔方式
法人侵權責任的承擔方式是指法人對其侵權責任是單獨承擔還是與具體的自然人承擔連帶責任。對于法人的侵權責任，在大陸法系國家和地區中存在著兩種承擔方式：一種是以德國和日本為代表，主張法人單獨承擔；[參見《德國民法典》第31條和《日本民法典》第44條第1款。]一種是以瑞士和我國臺灣民法為代表，主張法人與其代表人承擔連帶責任。[參見《瑞士民法典》第55條第3款和我國臺灣“民法”第28條。]學者認為就理論而言，前一種立法是合理的［12］。有學者進一步指出后一種做法在理論上的矛盾性，“如果承認法定代表人的行為即為法人自身行為，則不承認法定代表人存在其自身獨立的人格，所以無法出現一方面是法人的行為，一方面又是自己的行為。”［13］如果從純粹的形式邏輯的角度進行推理，很明顯前一種方式在邏輯上是周延的，但是筆者認為，法人承擔何種責任，完全是一個立法選擇問題，而不能陷入抽象的形式邏輯的推理之中。其實，在筆者看來，這一推理本身也是不成立的，因為即使在德國民法中還是存在著將法人機關獨立看待的情況，按照《德國民法典》第27條第3款的規定，“董事會的業務執行，準用第664條至第670條關于委任的規定。”這成為法人追究其機關責任的法律依據，只是德國民法的這一處理僅僅限制于內部關系而已［5］360。所以，正如前文中我們已經看到法人機關只是被視為“法人自身的一部分”，而不是真正就是其自身。如果法律上有需要可以隨時拋開而隨之將其視為獨立的主體，這恰恰是擬制說的基點所在；所以，法人承擔何種責任方式完全取決于法人責任制度追求何種價值目標。
在這兩種責任方式中，很明顯的是，后一種責任方式更加有利于法人責任制度的價值訴求，正如我國臺灣“民法典”第28條的立法理由所言：“可以促使法人機關的注意，借以保護交易安全。”［12］111具體而言，這一責任方式首先可以更加有效地督促充當法人機關的自然人約束自己的行為。盡管在《德國民法典》中可以依照第27條第3款的規定來追究充當機關的具體人員的責任，但是這畢竟是事后追究，當事人沒有直接的外部追訴的壓力；而在連帶責任的責任方式之下，當事人直接面臨受害人的追訴。其次，這一責任方式更加有利于對受害人的救濟。我國有學者認為，這一責任方式對于受害人有效救濟意義不大，認為在特定情況下可以采取法人人格否認的方式［13］。但是這位學者沒有考慮到在法人破產的情況下，連帶責任方式還是非常有利于受害人的。此外，在具體的訴訟過程中，很多受害人是直接提起共同訴訟，這樣經常是充當機關的具體當事人承擔了責任，也避免了法人再次提起追償之訴，所以在訴訟資源上也是非常節省的。《民法通則》與最高人民法院頒布的司法解釋都沒有確立法人機關與法人承擔連帶責任的制度，因此在未來民法典的起草中我們應該確立這一制度。
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關鍵詞 微博 侵權行為 著作權 網絡人格權
中圖分類號：D912 文獻標識碼：A
微博侵犯網絡人格權訴訟責任模式如何進一步完善？微博涉及的權利保護與救濟的最佳狀態，應該是在微博技術發展、被侵權人救濟及社會公眾利用微博表達自由之間達到一種合理平衡，這就需要完善我國現行網絡侵權訴訟責任模式。
一、建立與完善微博服務提供商的“間接侵權責任”
在國際上，通過引入“間接侵權”概念來解決高科技環境下以著作權為代表的民事權益的保護問題已經是大勢所趨。在英美法系中，通過法院判例建立起來的“間接侵權”規則，將間接侵權行為區分為代位侵權和幫助侵權兩種。美國法院于1963年“Shapiro”案確立了認定代位侵權的兩個標準：一是代位侵權人有能力制止侵權活動而未進行制止；二是代位侵權人從直接侵權人的侵權活動中獲得了直接的經濟利益。而幫助侵權的標準則于1971年由第二巡回上訴法院在Gershwin出版公司一案中確立：一是“知道”，即幫助侵權者有主觀上的故意；二是幫助侵權人引誘，促使或為侵權行為提供物質幫助。
實質上，我國《侵權責任法》第36條第1款規制的系“直接侵權”情形，而第2 第3款規制的系“間接侵權”情形，但并未引入“間接侵權”概念，而采用了承擔“連帶責任”的“共同侵權”概念，無法解決微博中大規模跟帖侵權 非實名微博用戶侵權等情形下網絡用戶無法找到，也不可能解決被告而與微博服務提供商承擔“連帶責任”的現實困境。 因此，引入“間接侵權”概念，則無需被侵權人首先找到直接侵權的網絡用戶證明其存在侵權行為后，再將知道或通知后未及時采取必要措施擴大侵權事態的微博服務提供商一同告上法庭，讓其承擔共同侵權的連帶責任，而是可以由被侵權人根據案件的實際情況，選擇直接根據微博服務提供商在侵權事態擴大中起到的是“代位侵權”或“幫助侵權”作用，讓其單獨承擔“間接侵權”責任，或者在找得到直接侵權網絡用戶的情況下，選擇由網絡用戶與微博服務提供商承擔共同侵權的連帶責任。這樣既解決了上述困境，也增加了被侵權人選擇訴訟路徑的法律供給，無疑是更加完善的制度設計。
二、建立與完善微博服務提供商產品風險責任
微博及跟帖服務本身作為個人存儲及空間無可厚非，但考慮到當前博主在未經證實的情況下擅自在微博上與他人的共同隱私、肖像及謾罵性留言等信息已成常態化的現實，提供此類網絡產品的微博服務提供商理應認識到微博產品作為新生事物的非完善性、作用的雙面性及影響的非虛擬性，即產品存在高度風險或不合理的風險，如果其未采取必要的實名制、信用卡申請制、網絡分級屏蔽、過濾技術及加大審查力度等配套措施規避產品風險，則該網絡產品可能是存在設計缺陷的，微博服務提供商應當適當承擔產品風險責任。
如果微博服務提供商未在微博產品使用前，在系統或網站的明顯位置上刊登相關啟事、聲明，提醒及警示用戶何種行為是侵犯他人網絡人格權的行為，并告知侵權行為的法律后果，則該微博服務提供商應當承擔銷售缺陷產品責任；如果未對微博產品運行效果和后果進行跟蹤評估及改進，對多次發生侵權的用戶和特定行為，不采取必要措施進行規避，防止再次發生，則該微博產品存在跟蹤缺陷。存在上述缺陷，微博服務提供商視而不見、消極作為、屢教不改，則可以推定其開發或提供的網絡產品存在“引誘侵權”的“放任縱容意圖”則其應當承擔產品侵權責任，而不能適用“避風港規則”免責。
三、建立與完善非實名微博的代位求償機制
實際上，由于微博具有實時信息的功能，尤其是名人微博及熱門微博很大程度上具有了一種信息及評論權威的作用，因此微博的責任不能僅限于道義自律的責任，而應當上升為法律他律的責任，否則失控與侵害他人造成的后果都將是巨大的。名人微博因實名制還能找到實際侵權人承擔法律責任，而其他非實名微博往往因找不到實際侵權人且微博服務提供商又不違反現行法律而無法得到相應的賠償或補償，那么對不愿意采用微博實名制的網站就應當讓其先承擔代位賠償責任，再賦予其代位求償權以追究其自己網站上非實名微博用戶的賠償責任，這樣微博網站就有動力采取實名制一類的技術監管和產品完善措施，同時也使得在現行法律體系下無法得到救濟的被侵權人在訴訟救濟上更加簡便和有效，從而實現微博侵權領域下的“有損害就有救濟”。
（作者單位：深圳報業集團）
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關鍵詞：人工考勤；考勤機；刷卡記錄；考勤管理
中圖分類號：TP319文獻標識碼：A文章編號：1672-7800（2013）006-0045-03
基金項目：廣西高校科研項目（201204LX409）
作者簡介：韋慶進（1974-），男，碩士，河池學院物理與電子工程系實驗師，研究方向為電路系統設計與計算機應用。
0引言
隨著現代科學技術的發展，越來越多的公司和企業對員工考勤實行了信息化管理，使用計算機系統代替復雜的手工方式來管理考勤事務。人事管理系統結合考勤機可以有效地管理公司員工的出勤情況，規范人事制度管理，保證公司的正常工作，是人事管理的重要組成部分。因此，研究人事管理系統與考勤機接口的設計與實現有著十分重要的意義。人事管理系統與考勤機的結合使用，最終使得從讀取員工的考勤信息、當日考勤結果整理直到考勤結果統計的一系列操作能夠順利完成。對比傳統考勤統計方法，可知它對提高企業工作效率有著重要貢獻。
傳統考勤管理一般采取手工簽到的方式，這種方式一方面存在很多缺陷，比如：補簽、代簽、漏洞、簽到數據不準確、不真實等問題，數據的準確性和真實性依賴于員工的自覺性；另一方面，對考勤數據進行統計處理增加了考勤管理人員的工作強度。人事管理系統與考勤機接口實現增強了考勤管理的準確性、公開性和公正性。用戶根據員工上下班在考勤機上的刷卡登記記錄，結合員工的基礎信息進行匹配和處理，最后形成員工的考勤管理表，用戶可以批量統計員工的遲到、早退和缺勤情況，也可以查看指定員工的考勤信息。解決了公司和企業人事管理中考勤管理工作強度大的問題，也解決了手工簽到管理中的代簽、補簽及簽到時間不準確等問題。
1系統考勤管理功能分析
1.1考勤管理功能結構
基于越來越多的公司和企業對員工考勤管理的需要，要實現員工的日常考勤管理，人事管理系統與外接的考勤數據要有數據接口，實現數據的共享與交互式應用。通過指紋式或人臉識別等類的外接考勤設備采集到用戶的考勤信息后，形成考勤信息數據庫。系統設計時要建立數據接口，能夠識別和處理員工的考勤數據信息，完成員工的日常考勤、加班信息、出勤信息、請假信息等的編輯、統計和打印輸出報表，實現數據共享。同時提供查詢功能，根據員工的姓名、編號、部門等信息，實現信息查詢。
1.2考勤管理工作流程
考慮到用戶在考勤管理工作中的一般流程和需求，基于系統上位軟件的設計，考勤管理工作主要分3個層次：采集層、管理層、數據層。第一層次負責考勤機采集數據；第二層次是將考勤數據下載到人事管理系統軟件上，主要包括數據處理模塊、數據查詢模塊、報表生成模塊，這三大模塊是考勤管理模塊的核心，實現了考勤管理的主要功能；第三層次主要由數據庫管理系統組成，完成各類考勤數據的管理工作。具體管理流程如下：系統用戶進入考勤管理界面后，切換到簽到明細表頁面，點擊【導入】按鈕，用U盤下載存儲考勤機采集到的數據，把U盤插入電腦中，導入U盤里員工的考勤記錄表，雙擊某個員工記錄，進入“考勤信息編輯”窗口，這里用戶只能編輯員工的考勤類型、考勤制度、入職日期、出生日期、聯系電話等基礎信息，而對簽到時間、部門、編號、卡片號碼不能進行修改操作，從而確保了考勤數據的公正性、準確性、透明性進而使整個人事管理系統實現高效、準確地管理目標。其總體流程如圖1所示。
1.3用戶界面
從人事管理系統軟件如何獲取處理考勤機采集的數據角度進行分析，設計用戶界面如圖2所示。用戶界面采用標準工具欄設計方法，使用戶能夠很容易地看清楚考勤管理結構，工具欄列出了系統的主要功能，使用戶很方便快捷地進行操作管理。通過用戶界面窗體，用戶在查詢框中輸入姓名、編號或者部門后，在員工考勤表中即可快速顯示所查找的員工考勤信息，也可打印輸出報表。
2系統考勤管理功能模塊設計
2.1數據處理模塊
此功能模塊主要是對原始考勤數據的維護和處理。因考慮到數據安全性，原始考勤記錄只能增加信息不能刪除和修改原有數據。從指定或全部考勤機采集員工的考勤原始數據，可為考勤處理提供數據基礎。由于考勤原始數據隨著時日的增長其數據量會變得非常龐大，為了加快系統的考勤處理速度，需要將已經處理過的考勤原始數據進行存檔備份，清除已處理過的數據，在需要時可以從備份數據重新調出進行處理。根據采集的考勤原始數據、員工證件號、角色、識別模式和對員工指派的考勤方案對采集來的考勤數據進行加工處理，生成員工的出勤情況表。
2.2報表生成模塊
可以查詢一定時間內員工的正常上班、遲到、早退、缺勤情況并輸出報表，以供人事管理部門對員工進行考核，為發放工資提供依據及參考。也可以對全部員工或指定部門的員工進行查詢并打印輸出報表。
2.3數據查詢模塊
所有用戶都具有對統計處理后的考勤數據進行查詢的權限。用戶可以查詢指定時間內本人的出勤情況，并導出報表；可以指定日期范圍進行查詢，可以對全部員工或指定部門的員工進行查詢。查詢指定員工在一定時期內的考勤數據，該功能主要為員工對出勤情況有異議時提供數據幫助，可以按日期時間輸出詳細的考勤打卡記錄。
3系統考勤管理功能模塊實現
3.1數據表設計
從用戶需求及人事管理系統與考勤機接口實現角度考慮，對需要保存的信息進行分析，然后設計出合理的表。其結構如表1所示。
3.2可行性分析與實現
系統的一個難點是如何對員工的指紋登記和日常出勤記錄進行篩選、如何進行出入刷卡記錄的匹配以及如何從大量刷卡數據中高效、快捷地提取數據，即如何對考勤數據進行篩選、匹配算法和統計處理。系統首先批量導入刷卡記錄，按工具欄的【統計】按鈕，將自動在表單框的最后追加“備注”一列，并計算出員工的出勤情況，標明是遲到、早退或缺勤。其主要算法設計思路如下：適用于上下班（兩個時間點）的公司，例如：9：00上班，開始考勤時間為7：00，18：00下班，結束考勤時間為23：00。上班后超過10分鐘簽到記遲到，上班后超過60分鐘簽到記缺勤，下班前提前10分鐘簽退記早退，下班前提前60分鐘簽退記缺勤。
該系統的另一個難點是如何解決與考勤機硬件的接口問題，即如何通過考勤機的USB接口直連電腦，將考勤數據下載到人事管理系統軟件上。系統采取了彩屏指紋考勤機的標配通訊方式（U盤下載），使用U盤導入員工信息，具體實現如下：
（1）把U盤插入考勤機，按考勤機上的MENU進入考勤機菜單，選擇3或通過方向鍵把光標移至【U盤管理】進入U盤管理下級菜單，選擇1或是【下載數據】、【下載最近出入記錄】、【下載歷史出入記錄】或是【下載全部登記數據】，下載成功后U盤自動生成“UserData”和“LogData”文件夾。
（2）把下載好員工信息的U盤插入電腦。
（3）登錄人事管理系統，點【日常考勤】按鈕進入考勤管理界面。
（4）點【導入】按鈕，打開U盤下載全部登記信息，打開文件夾，選擇文件名為NewGlog_0001_20130130082302、HisGLog_0001_20130130或是UserList，將員工登記信息批量導入到人事管理系統軟件中。
（5）編輯員工信息并保存。可雙擊需要編輯和保存的登記號碼，在彈出的窗口編輯用戶基本信息，比如用戶姓名、性別、默認考勤等。
（6）編輯保存后的信息會保存到本數據庫的考勤管理表中，點【刷新】按鈕，會在員工考勤表界面窗口顯示。對于經過處理過的考勤數據，用戶可以打印輸出報表，也可以對全部員工或指定部門的員工進行查詢。
系統從符合操作簡便、界面友好、靈活、實用、安全的要求出發，完成了考勤管理的全過程，包括考勤數據統計處理、報表生成、數據查詢等管理工作。系統實現了讀取指紋考勤機的考勤記錄，并按照管理者設定的考勤規則進行了統計處理，生成了考勤統計報表。人事管理系統與考勤機接口的實現，關鍵在于利用指紋的唯一性，以杜絕員工上下班代打卡的行為，保證了考勤數據的準確性和安全性，也樹立了良好的企業形象。
4結語
長期以來，繁瑣的考勤記錄整理、統計、查詢等工作，一直困擾著企業行政部門的工作人員，可以說考勤管理在生產管理過程中充當著重要角色，考勤管理的效率對企業工作效率的提高起著舉足輕重的作用。隨著現代化科學技術的發展，越來越多的公司和企業對職員的考勤管理都實行了信息化管理，使用計算機系統代替繁瑣的手工方式來管理考勤事務。基于此，開發一套能夠與考勤機進行接口實現的人事管理系統，不僅能夠管理員工考勤信息，也能更好地提高企業的工作效率。
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關鍵詞：網絡語言暴力；侵權行為；構成要件；過錯責任
中圖分類號：D914.34 文獻標識碼：A 文章編號：1673-9841（2013）01—0038-06
網絡語言暴力屬于民事侵權行為，不僅會嚴重損害他人的隱私權、名譽權，還會損害受害人親朋的隱私權、名譽權等民事權益，完全有必要對網絡語言暴力進行法律規制。以法律規制網絡語言暴力可起到追究網絡語言暴力行為人的侵權責任以及震懾和預防網絡語言暴力的作用。法律規制網絡語言暴力首先應當準確界定網絡語言暴力的概念，切實把握網絡語言暴力侵權責任的構成要件，這無論從侵權責任立法還是司法實踐來講，對網絡語言暴力的識別、判斷、認定和有效規制，都具有積極的理論和實踐意義。
一、網絡語言暴力概念認知
從2006年網絡上廣為傳播的“銅須”事件直至2010年12月發生在浙江義烏的“女子毆打環衛工”等事件中的“網絡語言追殺”，通常被人們稱為“人肉搜索”，有的叫做“網絡暴力”或“網絡語言暴力”。我們認為，將“網絡語言追殺”稱為“網絡語言暴力”最為妥當、貼切，因為第一，“人肉搜索”不一定產生“網絡語言追殺”現象；第二，從傳統意義上講“暴力”這個概念指的是行為，而“網絡語言追殺”并不存在“行為追殺”，稱為“網絡暴力”給人感覺似乎存在“行為追殺”的問題。
關于網絡語言暴力概念的認知，學者們仁者見仁，智者見智，但有一點是一致的，那就是：網絡語言暴力屬于名譽侵權行為。我們將其界定為：由某一網民在網上公布的某一信息引發的，眾多網民利用網絡搜索獲取該信息中的當事人的個人信息并公布于眾，進而在網上發表大量侮辱、誹謗言辭或不當評論進行攻擊，甚至延伸到現實生活中，造成當事人隱私權、名譽權嚴重損害甚至可以導致當事人死亡的大規模網絡集體侵權行為。
這里特別指出的是，人肉搜索并非就等于網絡語言暴力，將兩者視為同一，實有偏頗，因為首先，人肉搜索僅為利用網絡搜索并公布他人個人信息的行為，并非必然實施網絡語言暴力，比如網民利用網絡搜索獲取并公布“犀利哥”的個人信息，但并未對“犀利哥”實施網絡語言暴力.而網絡語言暴力亦并非必然進行人肉搜索；其次，人肉搜索是搜索并公布他人個人信息的行為，侵害的客體主要是隱私權，而網絡語言暴力實施的是侮辱、誹謗等貶損他人名譽的行為，侵害的客體是名譽權。當然，宣揚他人隱私完全可能貶損他人名譽，侵害他人名譽權。但卻不存在網絡語言暴力問題。小過，人肉搜索與網絡語言暴力往往相生相伴，猶如一時孿生兄弟，因此，我們將對網絡語言暴力這一概念的認知納入了人肉搜索的內容。
從以上概念認知不難看出網絡語言暴力主要有以下特征：
（一）在主體上，網絡語言暴力行為人具有網絡性和隱蔽性
網絡性指的是只有利用網絡實施侵害名譽權、隱私權等民事權益的人才能成為網絡語言暴力的主體。根據《侵權責任法》第36條、2002年國務院公布施行的《互聯網上網服務營業場所管理條例》第2條第1款和200年國務院公布施行的《互聯網信息服務管理辦法》的規定，網絡語言暴力行為人包括網絡用戶、網絡服務提供者和互聯網上網服務營業場所經營單位。網絡用戶包括網絡信息最初者和網民。網絡服務提供者包括網絡內容服務提供者和網絡技術服務提供者。前者指的是主動向網絡用戶提供內容的網絡主體，其法律地位與出版者相同，應當對所上傳內容的真實性與合法性負責。后者指的是接人、緩存、信息存儲空間、搜索以及鏈接等服務類型的網絡主體，其不直接向網絡用戶提供信息。一般而言，除符合《侵權責任法》第36條第2、3款的規定，網絡技術服務提供者無須對網絡用戶提供的信息侵犯他人民事權益承擔責任。根據《互聯網上網服務營業場所管理條例》第2條第1款規定，互聯網上網服務營業場所經營單位是指通過計算機等裝置向公眾提供互聯網上網服務的網吧、電腦休閑室等營業性場所的經營單位。隱蔽性指的是由于我國目前沒有實行網絡實名制，所以網絡語言暴力行為人很容易隱蔽其真實身份。隱蔽性是導斂網絡語言暴力泛濫的重要原因。我們建議，我國應當借鑒韓國等國家的先進經驗，通過立法盡快實行網絡實名制，以期根治網絡語言暴力。
（二）在性質上，網絡語言暴力屬于民事侵權行為
在網絡語言暴力中，無論是對當事人個人信息的搜索并公布，還是對當事人實施的侮辱、誹謗言辭和不當評論，都與現實生活中的獲取、宣揚他人隱私、損害他人名譽的行為一樣，屬于民事侵權行為。需要特別指出的是，我國2010年7月1日起施行的《侵權責任法》第2條第2款規定的民事權益包括隱私權，也即說，隱私權這一概念和對隱私權的單獨保護，第一次在我國民事基本法中有_r明確的規定，這是我國民事立法上的一個讓人欣慰的進步。
當然，網絡語言暴力還具有在空間上從網絡走入現實；在場面上規模巨大、影響力強、涉及范圍廣；在導向上出現輿論明顯“一邊倒”；在結果上對當事人的現實生活造成極其惡劣影響等特征。
二、網絡語言暴力侵權責任構成要件
（一）網絡語言暴力侵權責任的歸責原則
《侵權責任法》第6條和第7條規定了侵權責任的歸責原則體系，確定的歸責原則是“兩元”的.即過錯責任原則（包括過錯推定原則）和無過錯責任原則。過錯推定原則實質上屬于過錯責任原則，只是舉證責任的分配不同而已。過錯責任原則適用于一般侵權行為，過錯推定原則和無過錯原則分別適用于部分特殊侵權行為。結合《侵權責任法》第36條關于網絡侵權責任的規定，網絡語言暴力行為屬于一般侵權行為，因此，在確定網絡侵權責任的歸責原則上，應采用過錯責任原則。
我們認為，在確定網絡語言暴力侵權責任歸責原則上，針對不同侵權主體的侵權行為區別對待較好。對網絡用戶、網絡服務提供者和互聯網上網服務營業場所經營單位實施的侮辱、誹謗、宣揚隱私和不當評論等行為，采用過錯責任原則；對網絡服務提供者是否及時采取了“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”或者是否采取了“知道+必要措施”的行為，采用過錯推定原則，這樣更有利于保護被侵權人的合法權益，因為被侵權人可能不具有計算機以及網絡方面的專業技術和知識，而且網絡服務提供者是否及時采取了“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”或者是否采取了“知道+必要措施”的行為，以及有關網絡電子設備都在網絡服務提供者的掌控之中，被侵權人難以取得網絡服務提供者存有過錯的證據，如果對網絡服務提供者采用過錯責任原則，由被侵權人舉示網絡服務提供者在這方面存有過錯的證據已不合理。因此，我們建議立法上應當考慮：借鑒《侵權責任法》第58條“推定醫療機構有過錯”的規定，在網絡侵權責任的歸責原則上，對網絡服務提供者的上述行為，采用過錯推定原則。
（二）網絡語言暴力侵權責任的構成要件
1.網絡語言暴力行為人實施了侵害名譽權、隱私權等民事權益的違法行為
違法行為指的是違反法律規定的義務的行為，分為作為的違法行為和不作為的違法行為。如前所述，網絡語言暴力行為人包括網絡用戶、網絡服務提供者和互聯網上網服務營業場所經營單位。從《侵權責任法》第36條、《互聯網信息服務管理辦法》和《互聯網上網服務營業場所管理條例》的規定來看，網絡用戶和互聯網上網服務營業場所經營單位實施的網絡語言暴力行為只有作為的違法行為；網絡服務提供者實施的網絡語言暴力行為包括了作為的違法行為和不作為的違法行為。網絡用戶、網絡服務提供者和互聯網上網服務營業場所經營單位實施的作為的違法行為就是侮辱、誹謗、不當評論或者人肉搜索，即利用網絡搜索獲取隱私并宣揚隱私等網絡語言暴力行為；網絡服務提供者實施的不作為的違法行為就是其未及時采取“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”，或者未采取“知道+必要措施”，造成被侵權人名譽權、隱私權等民事權益遭受損害的行為。
需要指出的是，《互聯網信息服務管理辦法》第15條第8項規定：互聯網信息服務提供者不得制作、復制、、傳播含有侮辱或者誹謗他人、侵害他人合法權益內容的信息。《互聯網上網服務營業場所管理條例》第14條第8項規定：互聯網上網服務營業場所經營單位和上網消費者不得利用互聯網上網服務營業場所制作、下載、復制、查閱、、傳播或者以其他方式使用含有侮辱或者誹謗他人、侵害他人合法權益內容的信息。因此，“制作、下載、復制、查閱、、傳播或者以其他方式使用含有侮辱或者誹謗他人、侵害他人合法權益內容的信息”的行為屬于作為的違法行為。
上述《辦法》和《條例》存在以下不足：第一，規定的網絡主體只有網絡服務提供者、互聯網上網服務營業場所的經營單位和利用互聯網上網服務營業場的上網消費者，而沒有規定未利用互聯網上網服務營業場的網民；第二，對違法主體應承擔的法律責任只規定了行政責任和構成犯罪的，追究刑事責任，而沒有規定民事責任；第三，對網絡服務提供者的義務只規定了“不得制作、復制、、傳播含有侮辱或者誹謗他人、侵害他人合法權益內容的信息”的不作為義務，未規定“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”，以及“知道+必要措施”的作為義務。
值得欣慰的是，《侵權責任法》彌補了以上不足：第一，該法第36條規定的網絡主體包括未利用互聯網上網服務營業場的網民；第二，規定了違法主體應承擔民事責任；第三，規定了網絡服務提供者負有“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”以及“知道+必要措施”的作為義務。
網絡語言暴力中侵害名譽權、隱私權的違法行為與現實生活中侵害名譽權、隱私權的違法行為的相同之處主要在于：侵害名譽權都是采用侮辱、誹謗或者不當評論行為；侵害隱私權都是采用獲取他人隱私、宣揚隱私的行為。其不同之處主要在于：第一，違法行為載體不同。網絡語言暴力中侵害名譽權、隱私權的違法行為都是以網絡語言或者網絡文字形式表示出來，現實生活中侵害名譽權、隱私權的違法行為是以口頭或者紙質書面形式表現出來的；第二，違法行為不同。網絡語言暴力中侵害名譽權、隱私權的行為除了作為的違法行為，就網絡服務提供者而言，還存在不作為的違法行為，現實生活中侵害名譽權、隱私權的行為都是作為的違法行為；第三，違法行為方式不同。網絡語言暴力中采用侮辱方式的名譽侵權只能以語言或者書面形式.現實生活中采用侮辱方式的名譽侵權除了口頭或書面形式外，還存在對人的身體實施“行為侮辱”的形式。
2.網絡語言暴力行為人主觀上存有過錯
王家福教授認為，過錯就是行為人未盡自己應盡和能盡的注意而違反義務，因而為法律所不容忍的行為意志狀態。楊立新教授認為，過錯就是違法行為人對自己的行為及其后果所具有的主觀心理狀態。過錯分為故意和過失。民法學界絕大多數學者認為，過錯就其本質屬性而言，是人的主觀心理狀態，但檢驗過錯標準的客觀化，是民法理論發展的必然。過錯就是行為人行為時的一種應受譴責的心理狀態，但它必須通過一定的行為表現出來，這就是客觀性。
判斷網絡語言暴力行為人是否有過錯應當采用客觀標準，客觀標準就是過錯體現在網絡語言暴力行為人的違法行為（即未盡自己應盡和能盡的注意而違反法定義務）之中。在網絡語言暴力事件中，網絡信息最初者在網上發表侮辱、誹謗言辭，或者宣揚隱私的行為；網民進而發表侮辱、誹謗言辭和不當評論以及人肉搜索的行為；網絡服務提供者未及時采取“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”，或者未采取“知道+必要措施”的行為，都足以表明網絡語言暴力行為人未盡自己應盡和能盡的注意而違反法定的義務。
網絡語言暴力行為人在主觀上存有故意較易判斷，比如，網絡語言暴力中的侮辱、誹謗、人肉搜索等行為本身就足以表明行為人具有故意的心理狀態。至于過失，判斷難度較大。比如宣揚隱私、不當評論和網絡服務提供者未及時采取“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”，以及未采取“知道+必要措施”是屬于故意還是屬于過失？在個案中，應當依據網絡語言暴力行為人“是否違反了法律、行政法規明確規定的義務，以及行為人是否違反了一個合理人的注意義務”這個客觀標準，并結合案件事實進行判斷。符合這個客觀標準的屬于過失。
在“網絡語言暴力侵權責任的歸責原則”部分中我們認為：在確定網絡語言暴力侵權責任的歸責原則上，針對不同責任主體的侵權行為區別對待較好。因此，在過錯的舉證責任分配上。針對不同的網絡語言暴力行為人也應當有所不同。鑒于網絡語言暴力中的網絡用戶、網絡服務提供者和互聯網上網服務營業場所經營單位實施的侮辱、誹謗等行為采用過錯責任原則，因此，在訴訟中過錯的舉證責任分配上，應按照《民事訴訟法》規定的“誰主張誰舉證”的原則，由原告即被侵權人舉證，以證明被告即侵權人在主觀上存有過錯。原告不舉證或者舉示的證據不能證明被告存有過錯.被告不承擔侵權責任。鑒于網絡語言暴力中的網絡服務提供者未及時采取“通知+刪除、屏蔽、晰開鏈接等必要措施”和未采取“知道+必要措施”采用過錯推定原則，因此，在訴訟中過錯舉證責任分配上，應由被告即侵權人網絡服務提供者舉證，以證明其不存有過錯，被告不證明或者不能證明自己沒有過錯的，應認定其有過錯而承擔侵權責任。
3.確有利用網絡搜索獲取隱私并在網上宣揚隱私、名譽被損害的事實
隱私是指自然人個人生活中不愿為他人公開或知悉的信息和秘密.包括個人信息、個人生活和個人領域，比如身高體重、財產狀況、QQ空間及其號碼等。
自然人和法人都存在名譽問題。網絡語言暴力侵害的是自然人的名譽權。自然人的名譽就足自然人的名望聲譽，也就是一個自然人的品行、才干、能力、信譽、信用、道德、生活作風等方面在社會生活中所獲得的綜合社會評價。
損害指的是行為人的一定行為對他人的民事權益造成的不利后果或者狀態，包括現實的已經存在的“不利后果”和構成現實威脅的“不利后果”。網絡語言暴力中的損害主要表現為：自然人的名譽所獲得的社會綜合評價降低；自然人的隱私被他人利用網絡搜索獲取或者公開。
實際上，無論是網絡中的隱私和名譽還是現實生活中的隱私和名譽，其內涵都是相同的，本質上沒有區別，只是因為環境不同，導致侵權方式、被侵權主體、侵權內容和后果有些不同而已。比如網絡語言暴力中采用侮辱方式的名譽侵權只能以口頭或書面形式，不存在對人的身體實施“行為侮辱”的形式；在網絡語言暴力中名譽被侵權主體限于自然人；現實生活中不一定為隱私的“真實姓名”，在網絡中成為隱私；網絡中存在現實生活中沒有的特有的QQ空間信息及其號碼、電郵及其地址等個人隱私；網絡語言暴力侵害名譽權、隱私權的后果比現實生活中更為嚴重。
關于“確有利用網絡搜索獲取隱私并在網上宣揚隱私、名譽被損害的事實’’的認定標準，我們認為，對于“確有利用網絡搜索獲取隱私并在網上宣揚隱私的事實”，只要利用網絡搜索獲取“公民個人生活中不愿為他人公開或知悉的秘密”并在網上公布，就應當認定為“確有利用網絡搜索獲取隱私并在網上宣揚隱私的事實”。對于“確有名譽被損害的事實”，只要行為人采用侮辱、誹謗方式實施了“損害他人名譽”的行為，以及在網上宣揚隱私、不當評論等“致他人名譽受到損害的”，就應當認定為“確有名譽被損害的事實”。
需要說明的是，“損害他人名譽的”和“致他人名譽受到損害的”應當是有區別的。首先，兩者構成條件不同。“損害他人名譽的”構成條件有二：一為實施了名譽侵權行為，是否有損害后果（評價降低）尚難確定，或者實施了損害行為，但未造成他人的名譽受損的情況。二為主觀上有過錯。“致他人名譽受到損害的”構成條件有四：一為實施了名譽侵權行為；二為主觀上有過錯；三為他人鋁譽受到損害；四為名譽侵權行為與名譽受到損害事實之間具有直接因果關系。其次，比照刑法學犯罪既遂的實現形態分析，我們認為，“損害他人名譽的”和“致他人名譽受到損害的”就好像刑法犯罪既遂的行為犯和結果犯。“損害他人名譽的”要求行為人只要實施了損害他人名譽的行為，就構成了名譽侵權；“致他人名譽受到損害的”則要求侵權行為人不僅要實施侵權行為，而且還需要侵權損害事實發生。再次，從語義上分析，“損害他人名譽的”重心在行為；“致他人名譽受到損害的”重心在行為后果。值得一提的是，實施了“損害他人名譽”的行為就構成侵權，只針對侮辱和誹謗，因為侮辱和誹謗在主觀上只能是故意而且惡性特大。
4.網絡語言暴力行為與損害事實之間有因果關系
網絡語言暴力因果關系就是網絡語言暴力行為作為原因，確有利用網絡搜索獲取隱私并在網上宣揚隱私、名譽被損害事實作為結果，在原因和結果之間存在的原因導致結果發生的客觀聯系。其意義是解決網絡語言暴力行為承擔民事法律責任的客觀基礎。
在網絡語言暴力事件中，如何確定侵權法因果關系要件規則，我們認為，在因果關系中沒有其他因素介入的情形下，適用直接原因規則，即行為與結果之間具有直接的因果關系，無須再適用其他因果關系理論判斷，直接確認其具有因果關系。最常見的直接原因，就是一因一果關系類型。比如在網上宣揚隱私造成名譽權損害的情形。在因果關系中有其他因素介入的情形下，適用相當因果關系規則或者法律原因規則。前者指的是某一事實僅于現實情形發生某種結果，尚不能就認為有因果關系，必須在一般情形，依社會的一般觀察，亦認為能發生同一結果的時候，才能認為有因果父系。后者指的是確定事實上的原因是認定因果關系的第一步，但還不是全部，還必須證明行為與損害之間有法律上的原因，只有證明后者，才能認定法律因果關系的存在。法律上的原因也叫做近因，是一種自然的和繼續的、沒有被介入因素打斷的原因，沒有這種原因，就不會發生受害的結果。近因不必是時間或空間上的最近，而是一種因果關系上的最近。這樣有利于更好地確定侵權行為與損害之間的因果關系以及各原因力在損害中的作用大小。比如在網上發表誹謗言辭，造成被侵權人名譽權損害，被侵權人自殺身亡的情形。對于網絡服務提供者未及時采取“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”以及未采取“知道+必要措施”的情形下，適用推定因果關系規則，其基本要點，就是保護弱者，在被侵權人處于弱勢，沒辦法完全證明因果關系要件的時候，只要被侵權人舉證證明到一定的程度，就推定行為與損害之間存在因果關系，然后由侵權人負責舉證，證明自己行為與損害發生之間沒有因果關系。比如在被侵權人沒辦法完全證明網絡服務提供者未及時采取“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”的行為與損害事實之間有因果關系的時候，只要被侵權人舉證證明達到一定程度，就推定網絡服務提供者未及時采取“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”的行為與損害事實之間有因果關系，然后由網絡服務提供者負責舉證，證明自己未及時采取“通知+刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”的行為與損害事實之間沒有因果關系，其不舉證或者舉示的證據不能證明沒有因果關系的，認定因果關系成立。
關鍵詞 日本對蝦；親蝦；幼體；培育；產卵
中圖分類號 S968.22 文獻標識碼 B 文章編號 1007-5739（2013）17-0278-01
日本對蝦（Penaeus japonicus），俗稱斑節蝦、花蝦。日本對蝦分布比較廣泛，是我國東南海的主要經濟蝦類。日本對蝦是一種大型蝦類，一般體長為15～20 cm，體重100 g左右，是對蝦科中生長較快的品種。日本對蝦具有較強的的耐干力，離水后可生存較長時間，體質較堅實，用手捉拿對其影響較小，便于運輸，具有較高的經濟價值[1]。
1 日本對蝦親蝦培育
1.1 親蝦培育
親蝦是從自然海域中捕獲的當地親蝦，即北部灣日本對蝦。在挑選親蝦時，應挑選個體大、體表光滑、肢體健全、健康的已的個體。親蝦進入培育池前需經消毒處理，以免帶入病原，影響成活率。餌料一般喂以新鮮的貝肉、沙蟲、蟹肉，投喂量一般為親蝦體重的10%左右。親蝦一般在夜間攝食，因此一般早上清污，下午投喂。強光抑制親蝦攝食量并使之不安，不利于性腺發育，因此在親蝦培育過程中應將光線控制在50～500 lx[2]。親蝦培育池的海水比重在1.017以上，不宜換水，水溫保持在26 ℃左右。
1.2 親蝦促熟
促熟方法一般采用的是用鑷燙法摘除親蝦單側眼柄。為了控制水溫，使其保持在26 ℃左右，可用裝有冰塊的袋子放入培育池以降低水溫，還需用空調加以控溫，保持低光照。觀察親蝦性腺發育情況，挑選已成熟親蝦放入育苗池中待產。
2 日本對蝦親蝦產卵及孵育
2.1 產卵前準備
產卵池使用前需用10 mg/kg高錳酸鉀進行浸泡消毒，藥物浸泡3～5 h后進行刷洗，最后用清新的海水沖洗干凈，即可引入新鮮海水，進水深度為1 m左右，進水時用5 μm濾水袋過濾，使用5 mg/kg EDTA-Na鹽進行水質處理，使用10 mg/kg黃藥進行消毒。并調節好水溫，在池面上加蓋黑布，保持池內黑暗，調節充氣量，使水面呈微波狀即可。
2.2 移放產卵親蝦
親蝦多在夜間產卵，不宜過早將其移入產卵池，以免影響水質[3]。一般在18：00—19：00將已挑選成熟的親蝦用濃度為20 mg/kg甲醛溶液浸泡2 min后移入產卵池，每池放產卵親蝦50尾左右，產卵時不要驚動親蝦。觀察其產卵時間，并做好記錄。翌日早晨，檢查產卵情況，并將親蝦移走，讓蝦卵在育苗池中自然孵化，注意控制好水溫，保持原有的充氣量。
2.3 孵化管理
溫度保持在30 ℃左右，并維持產卵時的充氣量，經12～14 h可孵化出無節幼體，抽樣計算無節幼體的數量。池水中加入濃度為5 mg/kg EDTA-Na鹽用于預防疾病。
3 日本對蝦的幼體培育
3.1 無節幼體
幼體培育池水深1.0～1.2 m，水溫30 ℃，充氣量要求使水面呈微波狀為宜，不加、換水。池水pH值分別為8.2，海水比重分別為1.018。經6次蛻皮，2 d左右發育成蚤狀幼體，此階段不需投喂餌料，幼體以自身的卵黃為營養；充氣量保持不變。當幼體進入無節幼體第5～6期，應開始投餌，此時即是俗稱的“過料”。
3.2 蚤狀幼體
無節幼體變態發育至蚤狀幼體后，溫度升至30.5 ℃，并開始正常投餌，每4 h投喂1次。蚤Ⅰ期主要以藻粉、雙色蝦片和車元0#料為餌料，1 m3水投餌量為8 ～10 g，用300目搓料袋搓投喂。蚤Ⅱ期、蚤Ⅲ期則改用250目的搓料袋搓料投喂，且增加投喂輪蟲和黑粒粉，每天投12～15 g/m3。同時，要調整充氣量的大小，使水體呈微波狀為宜。
3.3 糠蝦幼體
蚤狀幼體經3～4 d，蛻皮3次后成為糠蝦幼體[4]。飼育初期糠蝦幼體的餌料中仍需加藻粉，以供還未蛻皮成為糠蝦幼體的蚤狀幼體攝食。待全部轉變為糠蝦幼體后，主要投喂單色蝦片、車元0#料、輪蟲、黑粒粉，每天1 m3水投喂15～18 g，搓料袋改用150～200目。糠蝦幼體體長為3.4～4.4 mm，糠蝦幼體的適應能力較強，存活率比蚤狀幼體的高。糠蝦期應適當增大充氣量，使水體呈微沸騰狀即可。在環境適宜、餌料充足的情況下，3～4 d即可進入仔蝦期。
3.4 仔蝦培育
糠蝦幼體經3次蛻皮后即可進入仔蝦第1期（此時長約0.6 cm）。仔蝦期的餌料以豐年蟲為主，配以其他的配合餌料，即投喂蝦片、車元1#料、輪蟲和黑粒粉。每天水體投喂餌料20～25 g。搓料袋則改用80～100目的。仔蝦期除了投喂人工餌料外，還需要投喂動物性餌料——豐年蟲無節幼體，以免幼體間的相互殘殺。進入仔蝦期時應適當地加大充氣量，使水體呈沸騰狀。
4 參考文獻
[1] 周志芳，張滿隆.日本對蝦人工育苗的研究[J].沈陽大學學報：自然科學版，1990（3）：81-84.
[2] 高錫倫，陳兆芳，張慶起.日本對蝦人工育苗技術[J].水產養殖，2009（6）：29-31.
關鍵詞 計算機軟件；軟件盜版；侵權行為；盜版侵權行為的認定
中圖分類號G214 文獻標識碼A 文章編號 1674-6708（2014）114-0222-02
1 計算機軟件侵權概述
1.1 計算機軟件侵權的相關基本概念
我國《計算機軟件保護條例》第二條對軟件作了一個完善而嚴密的定義，并且在隨后的第三條作了解釋。按照我國的定義：計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔。而計算機程序是指為了得到某種結果而由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令程序，或者可以被自動轉換成代碼化指令的符號化指令序列或者符號化語言序列。
1.2 計算機軟件侵權
國內外已經達成一致的看法：通常我們將未經授權，對軟件進行復制的行為，簡稱為軟件盜版。
本文所稱的計算機軟件侵權，指對計算機軟件權利人權利的侵害，即計算機軟件盜版侵權。在我國現行的《著作權法》和《計算機軟件保護條例》中，對著作權保護模式下的計算機軟件侵權行為，以列舉的方式作了敘述。[1]
據美國商業軟件聯盟發表的一份獨立研究報告顯示，全球盜版率最高的三個地區是越南、中國和印尼。[2]因為盜版的猖獗，當地的軟件業正面臨萎縮的危機。
通常我們理解的“盜版”，指復制和銷售非經權利人授權的軟件，并從中獲利的行為。事實上，這只是侵犯計算機軟件權利人權利的諸多行為中的一種。廣義的“盜版”，更包括了抄襲他人創作的軟件、未經授權出租他人享有權利的軟件等許多形態，使用法律的用語，統稱為計算機軟件盜版侵權行為。
2 計算機軟件盜版侵權行為的認定和證明
2.1 計算機軟件版權保護的范圍及劃分準則
2.1.1 計算機軟件版權保護的范圍
我國法律明確將同一程序的源文本和目標文本視為同一作品加以保護。同時將說明書、流程圖、程序、用戶手冊作為計算機軟件不可分割的整體加以全面的保護[3]。
2.1.2 軟件版權保護范圍劃分的準則
按照國際知識產權界公認的版權法原理和各國版權法規的規定，劃分作品版權保護范圍的準則有：1）獨創性條件；2）構思/表達二分法原則，一項計算機程序的功能目標設計是指對于該計算機程序應能夠處理解決哪些問題的設計；3）進入公有領域的成分。已經進入公有領域的成分當然不能獲得版權法保護；4）法律規定的其他不能享有版權保護的成分。
此外，法律往往還做出明文規定，把某些成分排除在版權保護范圍之外。我國《著作權法》第4條和第5條就規定了不適用著作權保護的范圍，如通用表格、歷法、數表、公式等都是不受著作權保護的。
2.2 軟件版權的侵權行為
對軟件版權的侵權是指未經軟件版權人及相關權利人許可，使用受法律保護的計算機軟件的行為。計算機軟件具有版權作品的特征，對軟件的侵權既有對軟件版權人人身權的侵害，也有對軟件版權人財產權的損害。
2.3 軟件版權的侵權行為的判斷
2.3.1 軟件版權的侵權行為的判斷標準
由于侵權行為的復雜性，在一項具體的軟件侵權糾紛中，要識別和判斷侵害行為并不容易，特別是在計算機技術日益發達的今天，其中涉及一系列的法律問題和技術問題[4]。
首先，從法律角度看，法律并未規定一個明確具體的判斷標準。但一般應注意以下3個問題：
1）我國著作權法和其他國家的版權法一樣，所保護的是作品內容的表達形式，而不是作品所表達的內容；2）在判斷時要排除一些法定的不屬于侵害行為的情況；3）在軟件侵權糾紛的案件中，取證的過程及其合法性對識別和判斷侵害行為也很有關系。
其次，從技術角度看，在對計算機軟件版權進行的侵害行為中，最為常見的是對軟件的盜版行為。當前，在我國的軟件盜版行為主要有兩種方式：一種是擅自直接或經解密后復制他人開發的軟件或自用、或銷售以謀取利益；另一種是“開發”出與他人相似的受版權保護的計算機程序作品。
對于復制的侵權行為，要判定復制是否存在，關鍵在于對兩個軟件進行技術上的對比，有以下做法：第一，當事人舉證質證原則；第二，將兩個軟件的目錄展開，排除公知的、他人的軟件和技術標準，確定原告軟件獨創性的內容，進行對比，看被告是否有相應文件。再對比兩者的二進制代碼或源代碼程序，確認相同的，可以認定是復制了被告軟件，在這個處理過程中要求被告限期交出源程序。且將其與被訴軟件對比，要求是同一軟件，才可以接著再認定是否復制的。
復制是最簡單的也是最容易暴露的侵害行為，隨著我國《著作權法》和《計算機軟件保護條例》等版權法規的頒布和實施，對這種簡單復制行為的違法性現在已被社會公眾理解，正受到輿論壓力而有所顧及，現在更多的是程序產品相似的侵權行為。
具體分析相似性程序是否侵權時，必須依不同現象區別對待。
其一是一項計算機程序是另一項的改頭換面的復制品。如把他人程序中使用的變量名加以改換；把他人程序代碼中分程序之間在程序清單中的順序以及各個分程序內部的處理流程在程序清單中的順序在不影響實際處理結果的情況下加以改變；把他人程序代碼用另一種編程語言改寫。這些行為的特點是沒有改變他人程序的技術設計。此時兩項計算機程序之間的相似是全面性的。
其二是兩項計算機程序都是獨立開發的，但其中一項程序在開發中通過某種渠道獲悉并采用了另一項程序中的技術設計的全部或部分。如果被指控程序使用了他人程序的上述這些技術設計的全部，將導致這兩項計算機程序的全面相似；如果被指控程序使用了他人程序上述這些技術設計的一部分，則將導致兩項計算機程序在某種程度上的相似。
最后，不同計算機程序的技術設計之間存在部分或全部相似，其原因也可能是由于各個開發者獨立開發功能目標相同的程序時出現的選擇設計的巧合，在這種情況下，兩項計算機程序之間也將存在不同程度的相似，但不存在侵害程序版權問題。
2.3.2 軟件盜版侵權行為的判斷方法
由于侵權行為越來越形式多樣，在實踐中逐步形成了一種抽象的判斷原則，即“實質性相似加接觸”原則，就是只要有充分的證據證明一部軟件作品的開發者在開發前接觸另一部軟件作品，并且這兩部軟件作品經專家鑒定沒有本質的區別即實質性相似，則認定為侵權。認定實質性相似會涉及一些具體的判斷方法[12]。主要有這么幾種：
1）對照法
將被告軟件作品與原告軟件作品逐字逐句地進行直接對比，如發現基本上是抄襲，則認定為侵權，這是一種傳統的方法。
2）逐層分析法
判斷被告軟件是否構成對原告軟件的侵害，不能僅僅拘泥于將兩部軟件中各條語句作直接的對比。也不能以相似的多寡來認定，而是要從思想層、功能層、結構順序、結果的輸入輸出等方面逐層分析兩部軟件之間是否存在相似。如果兩部軟件在這些方面都不相似，就可否認侵權。
3）要害發現法
找出兩部軟件作品的關鍵部分，加以分析，來判斷是否侵權。一部軟件的開發者在源程序中寫一些特征進去，例如開發者的個人姓名，單位名稱、地址等，還可故意寫一些無關緊要的中間層次及保留一些廢程序段。如果發現另一部軟件源程序中同樣存在這些特征，特別是中間層不是非寫不可的，那認定侵權無疑。
4）測試法
通過對兩部軟件進行測試，如果各中間結果基本一致，則認定屬實質相似，構成侵權。
5）“結構、順序與組織（SSO）”標準
這是美國法院在 1986年對著名的whelan公司訴Jaslow公司案（簡稱 whelan案）的審理中提出的一種認定侵權的標準。該案被告研究了原告用EDL語言編寫的程序的結構、順序和組織等程序要素，并在此基礎上，改用程序語言重寫具有相同要素的計算機程序。法院判被告的這種行為屬于侵犯版權。
法院認為：“對于一項功能性實用作品而言，其創作目的和作品的功能是作品的思想，而用以描述作品思想的任何方式，只要不是必不可少，都是該思想的表達， “在為了達到所追求的目的存在多種方式的情況下，只要所選用的特定方式對實現該功能目的并非絕對必須，則這些特定方式就屬于表達而非思想”，因此判定“對計算機程序的版權保護可以從文字編碼擴展到它的結構、順序和組織”。另外還強調，開發計算機軟件的主要創造性貢獻是程序的SSO設計，編碼只占創造性貢獻的極小部分。于是將程序的結構、順序和組織相似作為認定兩部軟件之間存在實質性相似的準繩。
6）“三段論侵權認定法”
“三段論侵權認定法”指的是：在判斷某一被告的程序（或其他作品）中的結構、順序及組織是否真的侵犯了原告程序（或其他作品）的版權時，應分三步進行，而不能一上來就不加分析地判定只要結構、順序及組織相同，就一定構成侵權。
第一步，“抽象法”。首先要把原、被告作品中，屬于不受保護的“思想”本身，從“思想的表達”中刪除出去。如果只是創作或設計思想本身相同，即使這種相同表現為結構的相同，也不構成侵權。
第二步，“過濾法”。即把原、被告作品中，雖然相同的，但又都屬于公有領域中的內容刪除出去，即使這些內容不再是“思想”本身.而是“思想的表達”。對于計算機程序來講，屬于應“過濾”掉的有：許多程序都必然會涉及的“內部功能”；都必然涉及的“外部事實”；都取自公有領域作品中的成份。
第三步，“對比法”。只有在“抽象”和“過濾”之后，所剩下的部分，如果被告作品中仍舊有實質性內容與原告作品相同，才有可能認定為侵犯版權。在這時才可以把原告、被告的作品加以對比。
2.4 我國侵權認定要注意的問題
我國目前并未總結出認定侵權的辦法，對于外國總結出的侵權認定標準，我們必須結合我國的實際情況加以借鑒、利用，還必須注意以下問題：
首先，著作權歸屬。這是處理軟件侵權的一個前提條件，如果兩個爭議軟件的著作權歸屬均未明確，那么就很難認定誰對誰侵權。著作權認定的最有效方法是取得國家計算機軟件著作權登記中心頑發的著權登記證書。
其次，源程序問題。在審理計算機軟件侵權案件中，被告往往會以其有源程序，軟件是自己獨立開發的來進行抗料。由于這類案件的特殊性，被告很有可能臨時編寫出源程序，所以案件受理后，法庭應及時詢問被告有無源程序。如果被告提出有源程序，應當責令被告限期提交出源程序。必要時應將該源程序編譯成機器可讀的二進制代碼，與被訴軟件進行對比，確認該源程序所載內容與被訴軟件是否同一軟件。如果是同一軟件，要進一步分析其源程序是否存在復制的可能。如果該源程序與被訴軟件不是同，軟件，被告關于被訴的軟件是自己獨創的抗辯理由則不能成立。
最后，專家證據問題.判斷侵權時應更多地使用專家證據，這是由計算機軟件本身的技術特征所決定的。特別是，隨著三段論方法的使用，無論是抽象層次的劃分，外部因素及其他限制原則的選取和使用，還是實質性相似的分析一般都缺少不了專家的論證，這也是一般人難以勝任的。
參考文獻
[1]孫海龍，曹文澤.計算機軟件法律保護理論與實踐[M].北京航空航天大學出版社，2003.
[2]吳橙秋，石磊.對軟件盜版現象的一個經濟分析[J].當代經濟科學研究，2000，3.
