發布時間：2023-08-01 17:07:26
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的非法集資與民間借貸的區別樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
多年來，我國在行政與司法領域對非法集資一直予以嚴厲遏制，但民間集資活動卻仍呈增長態勢，近年來隨著民間金融的崛起更是日趨規?；?，個別地區甚至出現危機化傾向。民間借貸糾紛與非法集資案件的數量均呈現明顯上升趨勢。近年來個別地區涉眾型民間債務違約事件的集中爆發給司法處理帶來相當大的壓力。實務處理上的困境凸顯了理論準備的不足與相關法律規定的缺失。非法集資之所以難以控制的一個重要原因就是法律法規對正規民間融資與非法融資的界限沒有明確，需要在當前金融轉型的背景下重新加以審視，其核心可歸結為兩個界限性問題：（1）對一宗特定的涉眾型債務，非法集資或民間借貸的界分準則，我們稱之為性質邊界問題。這個性質邊界本應是行政違法認定與合法民間借貸之間的邊界，但由于現行相關刑事司法解釋規定人罪的數量化門檻相當低，多數進入刑事處理，也可近似視為刑民分野。（2）對于一宗總體上業已確定進入刑事程序的涉眾型債務，并不一定在其融資歷史上所涉的全部債務都是非法集資，需要在總體定性的基礎上從內部對所涉具體個別債務界分刑事處理的范圍。因為涉眾型債務危機的形成有一個自然的時序發展過程，往往前期可能是正常的借貸，逐漸出現局部違約，再進而演變成全面性清償危機，直至被定性為非法集資。在總體定性基礎上再從內部界分性質范圍并予以相關的刑民處置。我們稱之為內部邊界或內部處分問題。
這兩個界限在當前涉眾型民間債務違約事件處置上具有牽一發動全身的中樞效應，都牽涉到刑事處理的門檻問題。刑事處理的門檻過低，會客觀上壓抑我國民間金融的發展空間，加劇金融抑制。但刑事處理的門檻過高，也會造成對非法金融打擊不力，金融秩序紊亂。
一、實踐中非法集資的認定取向
考察當前我國非法集資的司法處理，實踐中存在著三個比較明顯的取向性特征，即追隨行政取向、表象化取向和結果取向。這三個取向直接投射出現行規范在非法集資與民間借貸界分上巨大的制度張力。
（一）追隨行政取向
我國對非法集資行為的司法把握一直存在著鮮明的追隨行政取向印記。以前把握非法集資的一個重要前提是“未經有權機關批準”，2010年11月22目最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下簡稱《解釋》）將之改為“違反國家金融管理法律規定。”從“未經批準”到“違反金融法規”已經體現了金融多元化和金融深化實踐進程對司法的沖擊，卻沒有真正改變行政取向的本質。我國正處于深刻的金融轉型過程中，對民間金融、金融創新和金融監管模式的認識也將不斷深化，導致行政層面對非法集資的認識勢必會是一個快速變化的過程。未來金融的發展不僅審批標準無法約束，金融法規規制也可能常常滯后于實踐進程。追隨行政取向的刑事規制將不僅反映為司法實踐中諸多困擾，也將越來越背離實際的社會經濟進程。
（二）表象化取向
在我國，《刑法》并沒有直接使用“非法集資罪”作為一個規范的罪名，但“非法集資”這個詞卻一直被廣泛應用于行政機關與司法系統的文件中。實際上，“非法集資”應該是一類罪的總稱，司法實踐中經常用來處理非法集資活動的罪名是“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”?！督忉尅吩诖嘶A上進行了擴展，將“承諾給付回報”納入非法吸收公眾存款罪的要件中，再將擅自發行股票、公司、企業債券罪、擅自發行基金份額的非法經營罪、明知非法集資虛假廣告納入非法集資犯罪體系。《解釋》實際上就是以非法吸收公眾存款罪作為非法集資活動的基礎性罪名，其余罪名則為非法集資活動的特殊罪名。這樣，擴充后的“非法吸收公眾存款罪”入罪要件就具有相當重要的邊界意義。
《解釋》第一條定義《刑法》176條的非法吸收公眾存款為“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為”，并以聯立的方式規定了四個核心構成要件，即“未經有關部門依法批準”、“向社會公開宣傳”、“承諾還本付息或給付回報”、“向社會公眾即社會不特定對象”。同時規定“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！蹦壳霸谒痉▽嵺`中，對這些構成要件在具體比照認定上存在相當的爭議。
（三）結果取向
界分標準的模糊化和表象化投射到司法處理層面，出現了背離公認法律準則的結果先導的實用主義取向，盡管暫時會起作用，但長遠來看司法失范反而會更加劇民間金融領域的投機和道德風險。當前在辦理非法集資類犯罪的司法實踐過程中存在一種現象，即司法措施以集資者的成敗為標準，而不是以非法集資犯罪的核心法律特征為標準進行嚴謹的甄別。一般而言，對于成功的集資者，只要其沒有產生嚴重后果，就不予刑事追訴；對失敗的集資者，造成了群體性借貸糾紛，可能影響社會的穩定，就予以刑事懲處。這是一種典型的“成者英雄敗者寇”的理念。如果執法上也迎合社會通行的“以結果論英雄”的思維，將會明顯助長投機和道德風險。
二、非法集資與民間借貸的實質界分
以實踐中的三個取向所引發的混淆與困惑為鑒，有必要深入到金融的實質層面去把握法律規制的真正目的，厘定實質邊界。前已述及，《解釋》實際上以非法吸收公眾存款罪作為非法集資活動的基礎性罪名，該罪對于界分非法集資與民間借貸具有邊界意義。我們就從探討非法吸收公眾存款的實質內核人手。
（一）非法吸收公眾存款的金融性內核：實質地使用金融工具
存款的本質是一種以未來還本付息為內容的銀行信用工具。在西方經濟學中，“信用”被解釋為“一種交易媒介”。以信用為媒介進行的交易是基于對交易對方未來支付能力與意愿的信任，它有別于以貨幣為媒介的商品交易。存款既然屬于銀行信用范疇，其理應具有銀行的間接融資性質和信用創造性質。
從法律用語的高度嚴謹性出發，《刑法》第176條在吸收公眾存款或變相吸收公眾存款罪名下使用“存款”二字應是止于其公認的金融學原義。
一是存款本質內涵應止于“允諾還本付息”，即使“變相”也只是指吸收方式上的多樣化，“允諾”上仍然不應當脫離“還本付息”的特征。1998年7月13日，國務院頒布《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（國務院[1998]247號）固守了這一理解，規定“前款所稱非法吸收公眾存款是指……承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指……但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。”但其他相關行政規范和司法解釋都把承諾的內容擴張到了“承諾給付回報”的內容，即不限于還本付息的固定收益。
二是存款本質內涵應止于“銀行信用”范疇。銀行是專業的融資中介，從事間接融資，即融入資金的目的并不直接從事生產經營。與“借款”一詞不同，銀行業是嚴格區分“存款”（信用業務）與“其他借入款”（非信用業務）的。因此，將融人資金直接投入生產經營是不符合“存款”的間接融資內涵與信用創造內涵的。2008年12月2日，浙江省高級法院、省檢察院、省公安廳相繼聯合會簽的《關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》第四條規定“為生產經營所需，以承諾還本分紅或者付息的方法，向社會不特定對象籌集資金，主要用于合法的生產經營活動，因經營虧損或者資金周轉困難而未能及時兌付本息引發糾紛的，一般可不作為非法吸收公眾存款犯罪案件處理。但對于其中后果嚴重，影響到社會穩定的，應當按非法吸收公眾存款犯罪處理?！钡督忉尅凡⒉徽J同這一理解，只要符合司法解釋第一條的四個條件的集資行為，均可認定為非法吸收公眾存款，盡管該解釋第三條同時也規定“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。”但入罪與不入罪的觀念在法律上顯然是一種實質性的差異。
《解釋》偏離“存款”的固有內涵，通過在“還本付息”后添加“承諾給付回報”并在第二條羅列行為形式的方式來擴充“非法吸收公眾存款罪”以增加該罪的調適面，是超越其本來作為金融范疇的眾允邊際的擴張性解釋，漫無邊際地擴大解釋幾乎等于無邊界，易在實務中造成混淆。筆者認為，“非法吸收公眾存款罪”要能充當非法集資一類罪的基礎罪名，其中的“存款”概念應當作為“金融工具”的典型代表來理解才具有相當的邏輯合理性。集資的具體形式表象可以是買賣，也可以是房地產銷售，甚或至于一切表象合法的交易形式，但只要內在實質地“運用金融工具”的，就可歸屬于金融行為。這樣看來，羅列的方法并不可取，因為難以窮盡。反之，如果脫離“使用金融工具”這一實質約束條件而只是停留在行為形式層面去把握，將非法吸收公眾存款作為“口袋罪”充當非法集資與民間借貸的邊界則在法律邏輯上是不嚴謹的，在實務中易造成混淆，不少學者都曾提出質疑與批評。
（二）非法吸收公眾存款的社會性內核：具有抽象的外部性
《解釋》對非法吸收公眾存款罪的社會性要件作了“公開宣傳”與“不特定對象”的具體化要求，但具體化反而帶來實務中的大量爭議，于是就引發司法系統的進一步指導意見試圖統一。筆者認為，實際上，社會性問題的理解和判斷應該抽象化而不是具體化，對此，結合經濟學上的外部性理論來理解則更為清晰明確。所謂外部性，按照蘭德爾的定義，是指“當一個行動的某些效益或成本不在決策者的考慮范圍內的時候所產生的一些低效率現象；也就是某些效益被給予，或某些成本被強加給沒有參加這一決策的人。”金融的高度信用化特性決定了系統化、網絡化和傳染性的風險，金融行為的“多米諾骨牌”效應是眾所周知的。外部性風險的原理說明了集資的社會性不僅僅取決于集資對象的特定還是不特定，也不取決于直接集資人數的多寡，而是取決于集資主體社會網絡的擴散延伸程度，判斷集資的社會性應著力于從一個集資系統的外部性伸張的社會網絡的規模，社會性的判斷應當是總體上的，抽象化的，而不是拘泥于表象。吳英案件雖然直接集資對象只有11人，但其聯系的社會網絡非常廣闊，其中的最大集資對象林衛平是經營規模較大的社會融資中介，聯系著龐大的資金供應下線，而且吳英在當地影響甚大，其崩潰的外部性和宣示效應無疑是巨大的，其具備法律要求的社會性應當是明顯的，具體化不特定對象反而容易產生爭議。
（三）建構“擾亂金融秩序”的專業審查替代數量化入罪
在明確非法集資行為金融性與社會性實質的基礎上，界分非法集資與合法民間借貸的關鍵就在于衡定如何入罪的刑事門檻問題。（1）由于長期的銀行業集中思維的支配，金融從業審批上的門檻之高是眾所周知，民間集資行為違法認定的門檻則很低，行政規范規定“凡未經批準，以任何名義，向社會不特定對象進行集資活動，均為亂集資。”（2）刑事處理則是采用追隨行政的導向，以“未經有權機關審批”或“違反國家金融管理法律規定”為前提，相應導致了低門檻；（3）刑事人罪標準目前采取數量化標準，且規定的數量標準較低。這樣非法集資犯罪與合法的民間借貸之間的敞口于是非常狹窄，一方面助長了金融業的集中與壟斷，另一方面也導致大量地動用刑法資源遏制“非法集資”。這樣，剛性規制的傾向十分明顯，可以說是我們多年來對非法集資治理存在“一放就亂，一收就死”的現象的重要制度根源。
值得注意的是，自1997年《刑法》設置非法吸收公眾存款罪以來，《刑法》第176條對非法吸收公眾存款未規定以數額較大為要件，而是以“擾亂金融秩序’為要件。筆者認為，《刑法》此規定具有相當的科學性，把握了集資作為金融行為的入罪實質——行為產生金融風險并足以危及金融安全與秩序，實際上這也正是界分非法集資與民間借貸的實質基準?！督忉尅贰皵U充”了非法吸收公眾存款作為基礎罪名，納入了超越“存款”內涵的其他集資形式，卻對“擾亂金融秩序”這一法定要件如何認定不作規定，僅在第三條規定了從數額、人數、損失方面入罪的數量化基準。雖然我們在實際處理集資類案件時不能不考慮集資的數額等數量化基準，但是數量化也意味著簡單化和表面化，尤其是在將各種不同的非典型形式的集資納入該罪時，同樣數量的集資對金融秩序的沖擊和擾亂程度可能差別相當大。筆者建議，強化“擾亂金融秩序”這一法定要件，應當由金融監管部門出具專業審查意見，目前可參照《刑事訴訟法》第144條的鑒定意見進入法庭審理（今后訴訟法可配置專業審查程序），且按《刑事訴訟法》第192條規定各方可申請法庭通知有專門知識的人出庭提出意見，被告方也應當有權申請重新鑒定，法院則在各方意見充分交鋒的基礎上綜合各方意見作出最終決定。為“擾亂金融秩序”的實質認定設置程序保障，是確保各方申辯權的需要，也是刑事處理準確性的重要保證。
三、以衡平原則統合刑民處分
處理一宗總體上確定進入刑事處理的涉眾型債務事件，司法實務上核心難題在于要應對隨后面臨的程序處理上的刑民交叉。而總體定性方面一旦在刑事程序上強化了對“擾亂金融秩序”法定要件的論證，無實質金融風險的集資案件就排除了刑民交叉的形成，這就首先充分保證了刑民沖突只在風險越界的特殊情形下發生，我們就可以有針對地考慮特殊情形下特殊的利益結構尋求特別的處置原則而最大限度地減少對固有法律規范的擾動。
（一）刑民處分的統合一衡平原則
一旦確定進入刑事處理，立即給此宗債務的諸關聯人之間利益格局和法律地位帶來深刻的變化，從本來諸關聯人分別共同指向債務人的利益訴求變成了關聯人互相之間的利益糾葛。而眾多關聯人所處的程序進程不同，利益訴求也不同。一是形成各關聯人之間利益交錯勾連的平面利益格局；二是化生出全體關聯人的集體利益；三是由于非法集資的外部性又牽扯到社會利益的問題，這就發育成一個特殊的平面多層多維的利益構造。我們原有的法律規范通常是在考慮簡單利益沖突的基礎上建構，顯然難以適應多維的利益沖突格局。目前我國沒有建立個人破產制度，對于刑民交叉問題法律處分上的零星規定又缺乏詳盡統一的規范，法律、司法解釋的很多規定互相矛盾，令人無所適從。如果拘泥于當前規定作為根據去尋求刑民處分問題的解決方案，結果可能是無解，甚至造成更大的混亂。為適應這一特殊的利益構造，我們必須另尋它途。
非法集資被立案后關聯人之間的利益格局是基于自身的處境各自追求利益的最大化一個復雜的博弈過程，要在多元利益性質交叉混同的問題上找到破解之道，首先要找到多元多維問題的共同聯結點或均衡點，也就是相當于將眾多性質不同的約束條件聯立來尋求方程的均衡解。但遺憾的是不存在這樣的均衡解，原因在于經濟學上的“赫姆斯特姆不可能性定理”（B·Holmstrom，1982）。該理論證明了“納什平衡”（Nash Equilihrium）和“帕累托最優”（Pareto OotimaJlty）不可能同時實現的。因此，要解決刑民交叉問題，首先要在多元利益格局中尋求利益之間的價值排序。價值排序投射到法律上就是利益衡平的方法。什么是衡平？亨利·梅因在其不朽的著作《古代法》中給衡平下定義為“一套法律原則，以其固有的優越性取代舊的法律?！庇⒚婪▏业暮馄椒ㄓ衅溆凭玫臍v史，我們可以引用衡平法一些固有原則來應對刑民處分中出現的具體法律問題。衡平的精髓在于價值衡量基礎上的超越。筆者認為，在這個場合司法處理的功能應該著眼于全局、著力于衡平。從目前局部地區的民間金融危機的實踐看來，有助于遏止整個市場的系統性風險是司法處分上的首要考量，這是此類問題處理上最大的衡平考量，因為風險外溢帶來的整體社會信用收縮是最大的威脅和最大的損失。因此，在刑民處分上首先要考慮安定的價值，就是司法要給社會民眾和關聯人整體提供一個穩定的預期，防止關聯人因為迷茫的等待而致恐慌蔓延。這方面宣示一個確定刑事保護期間是必要的。其次，要考慮公平的價值，司法在完成其對犯罪懲罰的基礎上，應當給關聯各方提供利益訴求充分表達的空間和利益在實體上的公平厘定。
（二）程序上的衡平——刑事保護期間
首先遇到的問題是程序問題，即當進入刑事程序后，債權人選擇民事途徑向法院，法院如何處理？目前多數法院參照1998年最高法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（下簡稱“《若干規定》”）處理，但實踐中據此操作問題不少。該規定第1條從原則上規定了糾紛與犯罪應分開審理，且在第10條強調，發現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送公安、檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續審理。但第11條卻又規定，人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬于經濟糾紛而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回，將有關材料移送公安機關或檢察機關。由于不同法律事實、同一法律關系難以界定，許多法院在處理刑民交叉案件時，都簡單適用《若干規定》第11條，裁定駁回，并全案移送公安、檢察機關。因此有學者建議將第11條“裁定駁回”的內容刪去，或者對其進行改造，強調由法院移交犯罪線索，實體部分視情況繼續審理或中止審理。但對于涉及金融債權案件，則多傾向于認為銀行是合法的針對不特定客戶開展金融業務，對抵押借款的流向只要盡到相應的審核責任即可，即使債務人被刑事立案，公安要求移送，法院也拒絕移送。如此不一的司法處理，甚至刑民處理職能部門也產生嚴重的分歧，證明試圖逐一界分具體的個別債務的刑民性質是困難而極端低效的，更關鍵的是難以為當事人提供一個穩定的預期。
對這個問題，筆者的看法是，一個合理的時間界限是必要的。如果一旦被定性為刑事，法院全部不受理，則從市場總體效應上看會引起恐慌蔓延，這是最危險的。非法集資犯罪雖然與破產有著性質上的區別，但非法集資被立案后關聯人之間的利益格局卻與被宣告破產后的利益格局非常近似，因此，我們是可援引破產保護上的一些制度作為借鑒的。破產法上一個重要制度是在破產程序開始前一段時間，破產人的財產轉移或交易受到限制，這在美國叫“破產前轉移”，在法國叫“懷疑期間”。我國《企業破產法》第31條一34條也設置有類似制度。這些制度的本質在于防止危機中的債務人或者關聯人的突擊性財產讓渡或轉移等具有高度道德風險的行為，對于非法集資危機中的債務人也同樣具備這樣的危險行為。要確定一個合理的保護期作為，防止債務人惡意處分財產，也給這個期間的債權人提供刑事保護，否定這個期間法律行為的效力。
刑事保護期間的財產易，不論有無擔保，有無設置抵押，也不論對象（包括金融機構），都強制進入刑事處理領域，法院對發生在刑事保護期間的財產易和民間借貸糾紛一律不受理，已受理的駁回，移交刑事處理。這里需要強調的是：判斷是否屬于保護期內不是以借條落款的時間，而是以債權人將借款支付到債務人的實際到款日為準。交易發生在此期間時點以前的債權人則可以自主決定報案進入刑事處理或選擇進行民事訴訟。刑事保護期間的設置解決了很多實務中的難題，為我們的范圍界分提供了一個合理化的界分基準，為所有的利益相關人提供了一個合理預期。刑事保護期間的設置也符合“時間上在先的衡平法上的權利居上”與“衡平法就是平等”的核心格言，因為統一的時間基準體現了平等的精神。我們認為，涉眾型債務危機的形成有一個自然的時序發展過程，往往前期可能是正常的借貸，逐漸出現局部違約，再進而演變成全面性清償危機，直至被定性為非法集資。如果單以事后被認定為集資犯罪，就前面一切民事法律行為的效力，顯然是不合理的，最終會壓抑民間融資；而我們也無法精確逐一調查每一筆債務是合法的民間借貸還是與非法集資相關，這可能造成增加司法資源的耗費；而對每一宗集資具體分析出范圍的界分點，實際上不準確也不必要。在經驗與統計分析的基礎上，由相關司法解釋或法規給出一個合適的期限分界點是比較有效率的辦法，即使不可能太精確，但總體的衡平比局部的精確更重要。確定保護期間，不僅使原來機械的所謂“先刑后民”原則更有靈活性，在民間融資領域也具有深遠的現實意義，使得人們警惕“接最后一棒”的防范意識大為加強。
（三）財物處分上的衡平——過失相抵
目前對涉眾型民間債務刑事判決后的財物處分上并無系統化的規范。按照《公安機關辦理刑事案件程序規定》第222條，（對扣押的犯罪嫌疑人的財物及其孳息）待人民法院作出生效判決后，由扣押的公安機關按照人民法院的通知，上繳國庫或者返還受害人，并向人民法院送交執行回單。《若干規定》第8條則規定當事人可附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟。當前實務處理中具體做法不一。一些人民法院的做法是：刑事判決通常會表述涉案被害人及相應的集資款本金數額，但不在判決上明確分配方案，操作中以被告人被扣押財產變現加上被告人及家屬退賠后按本金比例直接分配。也有法院在刑事判決后鼓勵受害人另行通過民事訴訟解決。
法院刑事判決后，刑事受害人應基于因違法而無效的合同另行提起民事訴訟，要求返還財產或損害賠償。之所以必須另行民事訴訟，是因為根據《合同法》第58條規定，合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產，應當返還?！羞^錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失。雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。如下一些情形應當考慮過失相抵來衡平。（1）信息均衡者或共同利益者。主要是被告人的直系親屬，因為他們和被告人之間有著共同的利益，平時往來嚴密，甚至于還居住在一起，對被告人非法集資的信息幾乎完全對稱，而民法上知情者一般作惡意認定，衡平法則表述為“援引衡平法的人，自己必須清白?！边@些人應該后位受償或大幅度抵減其數額。（2）高利貸已得償者。因為高利貸者在前期利息獲取上已多于一般的債權人，應抵減其前期不法得利部分或視情形核減。（3）為非法集資提供便利或協助者（包括擔保追償者）。此類人對非法集資活動具有推波助瀾的作用，應具有明顯的過錯，雖然其也因為非法集資受到損失，但應考慮其過錯核減其受償數額。對于擔保追償者，一旦加入刑事程序，其即相當于承認前擔保行為無效，可參照《擔保法》第8條減少其受償額度。
然后，對刑事受害人的民事審理終結和與原非保護期選擇民事途徑的債權人已決判決一起作為執行依據交執行部門統一按照法定程序分配。受害人可以就刑事扣押的現存財產和被告人及家屬退賠額得到分配，但選擇民事訴訟的非保護期債權人原債務的基礎合同經法院判為有效，但因為非刑事受害人不能參與刑事程序中家屬退賠款的分配（對非保護期債權人的選擇權設置雖然在最后分配上造成一些差異，但保護期的設置避免了發案時的迷茫與恐慌蔓延）。在財物處理上堅持被害人仍應當通過民事訴訟認定以及交由執行部門依法定程序分配，同時保障了實體上受害人過失的公平抵減以及程序上對第三人和案外人主張及異議的程序空間，體現了衡平原則保護整體利益的精神內核。
論文關鍵詞 民間融資 金融犯罪 非法吸收公眾存款罪
2012年5月21日，浙江省高級人民法院經重新審理后對被告人吳英集資詐騙案作出終審判決，以集資詐騙罪判處死刑，緩期兩年執行，，并處沒收其個人全部財產。至此，這起長達6年的吳英案似乎劃上了句號，但其帶給金融界和法學界的討論仍在繼續。早在3月28日，國務院召開常務會議就已經決定設立溫州市金融綜合改革實驗區，這是否意味著吳英案的結束正標志著我國民間金融改革的開始？
一、民間融資困境下的法律障礙
隨著我國改革開放后社會主義市場經濟的迅速發展，我國民營企業越來越需要更多的資金支持。但由于計劃經濟遺留下的金融體系十分僵化，民營企業很難從正規的金融機構獲得資金支持，所以“非法集資”的現象十分普遍。造成現今民間融資難的困境縱然有多種因素，但其中法律的障礙卻是重要原因。
（一）罪名立法上的不明確性
從我國民間融資的現狀看，不論是2003年的孫大午案、2006年的德隆案，還是2012年的吳英案都引起了社會關于我國刑法對民間融資行為的規制的討論，非法吸收公眾存款罪一度成為公眾質疑的對象。其具體表現在以下三方面：
1.犯罪主體的不確定性
我國《刑法》第176條規定了非法吸收公眾存款罪的犯罪構成。從行為主體看當然包括自然人和單位，即不具有吸收存款業務的自然人和金融機構才可以構成本罪。但問題是具有吸收存款資格的金融機構能否成為本罪的行為主體，法條并沒有明確規定。
2.“公眾存款”的模糊性
對“公眾”范圍存在的不同理解，其包括哪些人和單位，法律并沒有嚴格的規定，很大程度上是一種結合個案的經驗判斷。因此學界也存在不同觀點：一種觀點持不特定且多數說。另一種觀點持不特定或多數說。不論是“不特定”還是“多數”都仍然是模糊的概念，只有具體結合行為對法益侵犯的范圍、程度以及吸收對象的延散性、不可控性和廣泛性等諸多因素綜合考慮才能接近對“公眾”范圍的把握。
其次是對“存款”的爭議。“存款”按照我國《儲蓄管理條例》的規定所謂“存款”必須是存入銀行的資金，其相對應的是“貸款”。然而非法吸收公眾存款罪中的“存款”因為犯罪主體本身不具備銀行的資格，因此也就無所謂的“存款”，可見法條中將“存款”和“資金”的概念混同。為此不少學者建議將“非法吸收公眾存款罪”修改為“非法吸收公眾資金罪”。
3.“擾亂金融秩序”的誤解
非法吸收公眾存款罪中所謂“擾亂金融秩序”一句也存在較大誤解。到底是非法吸收公眾存款的行為本身就可以認定為擾亂金融秩序？還是必須要求有造成擾亂金融秩序的嚴重后果才能構成非法吸收公眾存款罪，存在爭議。換句話說就是，“擾亂金融秩序”的規定到底是非法吸收公眾存款罪的行為還是結果？這一點法律并沒有規定清楚。
（二）法規、司法解釋上的矛盾性
我國《刑法》第176條對非法吸收公眾存款罪的罪狀表述，既不是簡單罪狀，因為其犯罪特征并不被眾人所知，無需描述；又不是完整意義上的空白罪狀，因為其沒有指明參照的其他法律、法令。如此一來，司法實踐中對非法吸收公眾存款罪的犯罪構成的解釋則各執一說，甚至前后矛盾標準不一，嚴重影響了法律的嚴肅性和穩定性。
1997年刑法修正將“非法吸收公眾存款罪”入律，之后第一個也是運用最廣的法律解釋就是1998年7月13日國務院制定的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》，但該解釋并沒有將非法吸收公眾存款的行為和合法的民間借貸行為區別開來，其實質是對吸收社會公眾資金的行為嚴格管控，不失有打擊“擴大化”之嫌。
正因為以上弊端的影響，因此2010年最高法出臺《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，用三個條文細化規定所謂“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”的行為，但過于苛刻的犯罪特征事實上又限制了對該罪的認定。
（三）司法適用上的隨意性
非法吸收公眾存款的入罪帶有很強的刑事政策性，特別表現在兩個方面：
一是司法實踐中存在動用刑事法律手段介入民事糾紛的情況。例如一些個體老板大量借債后無法歸還，而被借款人訴之“非法吸收公眾存款”。同時也存在不少偵查人員假借“非法吸收公眾存款”插手民事糾紛的情況。
二是司法實踐中，非法吸收公眾存款罪的認定大多迫于刑事政策。例如社會上民間借貸、吸收資金的行為比比皆是，即使違法只要能按時按息歸還一般司法機關都不會主動追究，只有當大量債務無法償還引發借款人上訪、纏訪等后，才迫于形勢而追究債務人的刑事責任，以平民憤。這種事后追究的方式確實帶有較大的隨意性。
二、非法吸收公眾存款罪的解構
筆者認為應當從以下四個特征來理解非法吸收公眾存款罪：
（一）吸收公眾存款的非法性
概括起來，其非法性體現在兩個方面：
一是主體非法，即無吸收公眾存款資格的單位或個人，不管其是否按照國家規定的利率吸收公眾存款，也不管是否采取了其他變相提高利率的手法，亦或是以實物或物質性利益的方法，只要吸收公眾存款，擾亂金融秩序，就構成非法吸收公眾存款罪。
二是主體合法但行為非法，即具有吸收公眾存款資格的金融機構，以不法提高利率的方式或是變相提高利率的方式吸收存款，嚴重擾亂金融秩序，也可構成非法吸收公眾存款罪。
（二）吸收公眾存款的公開性
《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第二款規定，非法吸收公眾存款罪必須具備“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”的公開性。筆者認為，對非法吸收公眾存款罪的公開性理解不應當過于嚴苛，而要結合具體案件的實際情況把握，否則就會出現放縱犯罪的可能。例如通過“口口相傳”的方式實際上也能起到公開宣傳的效果，因此不應當排除其非法吸收公眾存款的可能。
（三）吸收公眾存款的高額回報
《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第三款規定，非法吸收公眾存款罪還應具備“承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報”。最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定如果以利息數量來衡量非法吸收公眾存款罪，那么超過銀行同類貸款利率四倍以上就肯定構成“高額回報”。但司法實踐中由于地區經濟差異，案件具體情況的不同，所謂“高額回報”不能完全按照以上標準，而要視具體情況而言。
（四）吸收公眾存款的不特定性
所謂“不特定性”是指非法吸收存款的對象的不特定，即《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第四款規定：“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”其言外之意似乎是單位內部或是親友屬于特定對象，那么如果是向單位內部集資而職工又向其親友吸資是否還是“特定”？親友又向親友吸資是否還算“特定”？因此吸收存款的對象是否特定，應當結合具體案情把握，而不應嚴格劃分。
三、非法吸收公眾存款罪的適用
對非法吸收公眾存款罪的把握，不僅要從法律條文上知悉其犯罪構成和特征，而且要在司法實踐中正確適用，才能達到刑法懲罰犯罪、保障人權的目的。以下就以司法實踐的角度正確把握非法吸收公眾存款罪的適用。
（一）正確區分其與民間借貸之間的關系
在筆者看來，兩者最大的區別其實就是兩點：
1.是否存在公開宣傳
非法吸收公眾存款罪必定會通過各種手段公開地向社會公眾進行宣傳，其公開宣傳的方式可能通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑，也可能通過“口口相傳”，“推銷、傳銷”等方式。但合法的民間借貸，一般都不會采取公開的方式，因為考慮到安全問題，一是不愿公開進行；二是借款的對象也是有選擇的，并非來者不拒，往往就是一對一地進行。
2.借款對象是否特定
非法吸收公眾存款的犯罪嫌疑人之所以對外“大張旗鼓”地宣傳借款信息，其目的就是擴大借款對象的范圍，可見犯罪嫌疑人在吸資前對借款對象的人數、范圍、構成等因素上并沒有明確的要求。但民間借貸由于目的性明確，所以其選擇借款對象往往需要考慮人數、范圍、親疏程度、安全系數、利率高低等等因素，因此最終符合條件的借款人必然是相對特定的對象。
（二）防止運用刑事手段插手民事糾紛
在正確區分金融犯罪和民事糾紛的關系外，還需要在實踐中防止以下行為的出現：一是當事人因為民事糾紛解決不當，而控告另一方當事人存在非法吸收公眾存款的行為；二是偵查機關和偵查人員利用經偵職權，以非法吸收公眾存款罪插手民事糾紛，人為提高立案率。筆者認為，對于第一種情況應當加強法院對民事糾紛的定紛止爭作用，只有法院抓住關鍵，有效地解決雙方的糾紛，就能防止矛盾的激化。對于第二種情況，應當正本清源加強對偵查人員的職業道德建設，執法必嚴，違法必究。同時結合實際制定合理的考核標準，才能發揮其正確的導向作用。
（三）寬嚴相濟地適用刑事手段
我國經濟的快速發展，一方面需要規范民間融資行為，為民間合法融資提供法律保障；另一方面也要嚴厲打擊非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序的違法犯罪行為。相比較1998年國務院制定的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》和2010年《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》而言，筆者認為只有寬嚴相濟的適用非法吸收公眾存款罪的刑事手段，才能在保障合法的民間融資的基礎上，打擊破壞金融秩序的違反犯罪行為。
一方面，對于司法實踐中已涉嫌構成非法吸收公眾存款罪的犯罪嫌疑人可以適用諸如“附條件不批捕”，“附條件不”的決定。如果可以達成刑事和解，犯罪嫌疑人能夠及時返還所借款項或是制定還款計劃，將社會危害降到最低點，則可以作為從輕、減輕甚至是免于刑罰的情節。如此，“寬”的一面不僅可以減少危害行為造成的損失，而且可以避免引發新的矛盾產生。
一、民間借貸的現狀與特點
(一)規?？偭坎粩嘣鲩L
據對湖南省益陽市50家企業、120戶城鎮居民和120戶農村居民問卷抽樣調查測算,至2008年末,全市民間借貸總量約為54億元,比2004年增加9.52億元,增幅為21.4%,分別占全市人民幣存、貸款總額的8.6%、9.7%。樣本企業民間借入資金余額戶均規模122.4萬元,比2004年增加38萬元,年均增長11.25%;樣本城鎮居民2008年末通過民間借入資金余額戶均3.94萬元,比2004年增加1.33萬元,年均增長9.8%;樣本農村居民2008年末通過民間借入資金余額戶均3.42萬元,比2004年增加1.06萬元,年均增長7.4%。根據相關數據,我們得出以下結論:全市中小企業民間借貸34.29億元,約占民間借貸總額的63.5%,城鄉居民約占36.5%;二是城市居民參與民間借貸的比例略高于農村居民;三是經濟發展較快的地區參與民間借貸的比例遠高于經濟相對落后的地區。
(二)融資范圍不斷擴大
抽樣調查顯示:中小企業民間借貸約77%是用于解決生產經營流動資金不足,約23%用于固定資產投產;農戶得到民間借貸在生產及生活中的分配比例是58∶42;城鎮居民民間借貸資金約74%用于投資經商。從益陽市民間借貸投向看,主要集中體現在三大領域。一是農業產業化領域的需求。據調查的100家龍頭企業資金需求達83億元,較上年增加24億元,增長13%,銀行貸款滿足率僅為50%,有三成的企業得不到銀行貸款,資金缺口約38億元。二是房地產開發領域的需求。據調查,在自籌資金中房地產開發商向民間借貸的資金所占比重下降了約12%。2008年農民住房支出較2005年、2006年、2007年分別增長了20%、18%和22%,使民間借貸由過去的生活急用轉為居住借貸。三是新型工業領域的需求。
(三)交易活動由暗轉向公開或半公開化
民間借貸雖不具有合法地位,但民間借貸對社會經濟生活中所發揮的作用在一定程度上得到社會大眾的認可,逐步演變成私營業主、個體工商戶和民營企業緩解資金供需矛盾的重要手段,逐漸由“地下交易”變為半公開或公開化。
(四)借貸形式呈現多樣化趨勢
隨著民間資本規模擴大,專業放債人和中介人應運而生。有的為借貸雙方牽線搭橋,從中收取中介費;有的擔保公司為民間借貸者提供擔保,從中收取擔保費;有的企業或個人一方面借入資金,另一方面從事放款活動,從中賺取利差,成為名副其實的民間借貸中介機構或專業放債人。此外,隨著人們市場意識的不斷增強,相繼出現了白條轉借貸的形式。與此同時,在社會上涌現了一批食利群體。其中:包括在職行政機關、企事業單位的干部職工。
二、當前民間融資動向及發展趨勢
近幾年,隨著民營經濟體不同形式的蓬勃興起,人們市場意識的不斷提高,民間借貸出現了新的動向。
(一)民間融資替代化
據樣本點監測顯示:民間融資與正規金融互為替代的特征較明顯。據監測的10戶企業(主要是當地重點企業)數據顯示,在國家適度寬松的貨幣政策下,今年1-6月獲得銀行貸款7345萬元,同比增加1350萬元,企業民間融資總額2532萬元,同比減少了560萬元。
(二)融資性質股權化
據樣本監測點顯示,近幾年,股權性融資在企業籌集資金的過程中被廣泛的運用,在民間融資中所占比例逐年上升,2006-2008年分別上升了7.3%、10.2%、13.6%。如南縣鑫欣漁業有限責任公司,現有入股會員2358人,企業融資規模達680萬元,比2006年增長26%,入股者不僅能保利分紅,還得到了企業飼養技術和產、供、銷一條龍服務帶來的實惠。
(三)農村融資趨于產業化
龍頭企業和農村經濟專業合作組織(協會)作為農業產業化的載體,近年來得到了較快的發展。據統計,益陽市現有各類農民專業合作組織756個,擁有資產39億元,民間融資規模5.8億元,入社會員26.5萬人,帶動農戶39萬戶,占到了全市農戶總數的39%。問卷調查顯示,農信社基本上滿足了農戶小額信貸需求,資金供需矛盾主要集中于企業和專業大戶的大額資金需求,有80%的企業和專業大戶都有民間借貸,一些龍頭企業或協會通過合股、入股和民間借貸的方式籌措資金,與農業產業化發展緊密地連在一起,緩解了企業大額的相對穩定的長期性資金需求。
(四)借貸行為趨于理性化
隨著民間融資市場逐漸趨于成熟,轄區民間融資行為更具市場性和公開性,理性化特征也愈加明顯。首先是融資價格隨行就市,并依據信用、風險、期限等進行定價。二是融資方式更趨規范。據監測數據顯示,以書面協議方式發生的融資額占86%,以擔保或抵押方式發生的融資額占14%,同比分別增加了7%和4%。三是付息基本上參照銀行的結息方式來執行。
三、區域比較民間借貸風險分析
(一)部分資金流向不符合國家產業政策
益陽市是一個農業大市。長期以來,工業基礎較薄弱,原計劃經濟下的許多小水泥、小鋼鐵、小紙廠以及高污染、高能耗企業,通過改制轉為民營企業后,因長期得不到正規金融的支持,積累了大量的風險。以桃江縣為例:全縣16家立窖水泥生產企業,年產量普遍為8.8-16萬噸,因不符合國家信貸政策而長期依賴于民間借貸維持經營;同樣的情況還有桃江縣金沙鋼鐵廠,長期在市場與國家宏觀調控的狹縫中求生存,企業發展由小做大完全依賴于民間借貸,2008年末民間借貸余額達到5000多萬元。
(二)進入成熟期后的民營企業仍達不到正規金融所需的信貸條件
據了解,為了適應民營企業貸款小、頻、急的特點,緩解民營企業貸款難問題,近幾年工總行、農總行都制定了一些政策措施,但基層行具體執行起來卻十分困難。以益陽市為例:全市工業企業19865家,其中:規模以上企業764家,規模以下小企業2566家,個體經營戶16811家。調查顯示:目前中小企業獲得銀行貸款的滿足率度不到40%,通過民間融資方式籌資的企業高達77.3%,占到了企業融資規模的50%左右。
(三)規范民間借貸的法律法規定義模糊
目前,在我國《刑法》、《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等法律法規中,對合法的民間借貸、非法集資和非法吸收公眾存款的定義模糊?！缎谭ā返谝话倨呤鶙l規定,非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的,處有期徒刑或罰金。1998年7月國務院第247號令頒布的《非法金融機構和非法金融取締辦法》中有關規定界定非法吸收公眾存款的行為。該辦法規定,非法吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批準,向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內還本付息的活動。1999年的《最高人民法院關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定,公民與非金融企業之間的借貸行為屬于民間借貸,只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。但上述法律對合法民間借貸、非法集資和非法吸收存款行為的定義并不明確,也沒有相應的司法解釋。
(四)民間借貸趨利性極易導致經濟結構性風險
民間借貸具有隱匿性,使得地方政府對本地資本市場供求狀況和資金投向難以把握,使民間借貸往往集中于熱點行業。微觀經濟實體投資的非理性極易導致熱點行業內部企業林立,難以形成適度競爭和合理聯合,導致行業生產規模過剩,造成社會整體投資邊際效益下降,當社會投資邊際效益為負時,民間借貸的風險就會加大。
四、防范和化解民間借貸風險的有效途徑
(一)制定相關法律,在法律上明確區別民間借貸行為的合法性和非法性
目前我國最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》等幾條司法解釋雖在某種程序上承認民間借貸行為的合法性,但都是從民法的角度出發為官司糾紛而做的解釋,僅有幾條“判案解釋”已難以引導和規范民間借貸健康發展。因此,國家有必要制定一部適合國情的《民間借貸法》和《民間融資中介機構和中介業務管理辦法》,從法律上明確界定民間借貸的形式、運行方式,在制度設計上為民間借貸雙方構建法律保障。
(二)加強政策輿論導向,規范民間融資行為
各級政府應盡快明確相應的管理部門,通過行政手段來規范民間融資行為,改變目前民間借貸放任自流的狀況。一是加強對群眾的宣傳和風險教育,提高廣大群眾風險防范意識;二是根據民間借貸的性質,區別對待,加強管理。對于數額小、參與人員少、不跨地區、用于互助解困等合法用途的,應允許其存在,并加以引導和規范。三是嚴厲打擊民間高利貸行為。對于脫離實體經濟的各類非法集資和民間高利貸行為要嚴厲打擊;對于擅自設立非法金融機構和違法從事銀行存貸款業務的要堅決取締。
(三)建立科學監測體系,跟蹤民間借貸變化
一是建立民間借貸業務登記備案制度。民間借貸主管部門要以民間借貸借款方為監管對象,建立民間借貸交易行為實行登記備案制度,特別是對融資規模較大企業要實行強制性登記備案,未經登記的可視同為非法行為。二是建立科學的民間借貸監測指標體系。監測內容應包括民間借貸規模、融資方式、用途、期限、利率和借款償還情況等。對融資規模較大的企業或個體經營戶,主管部門應時實定期跟蹤調查,及時掌握其動態變化,并實施有效地風險控制和管理。三是依托各級民間借貸監測登記部門建立全國性民間借貸監測體系。區(縣、市)一級負責收集轄內民間借貸信息,定期匯總上報省(市)有關部門,全國、省(市)監測部門通過整理分析,為相關部門加強民間借貸管理和制定宏觀政策提供信息支持。
(四)加強產業引導,優化民間投資結構
各級政府要根據國家產業政策,結合本地實際,加強民間借貸的引導和服務,選擇具有市場前景、成長性好的項目為依托,優化民間投資結構。嚴禁民間資本投向受國家宏觀調控政策影響較大的高能耗、高污染行業;鼓勵中小企業以入股方式吸收民間閑散資金,加大對農業產業化資金投入,形成利益共享,風險共擔,互惠互利的合作機制;有關部門要創造政策條件,幫助有發展潛力的龍頭企業直接進入資本市場,逐步減少民間借貸比重。
(五)培育征信市場,加快信用體系建設
中小民營企業發展一般具有先民間資本、再銀行貸款的順序。進入成熟期后的企業要得到銀行信貸支持,首先,要破解銀企信息不對稱的“瓶頸”。因此,各級政府要積極培育征信市場,規范中小企業經營行為,引導中小企業轉變信用觀念,建立內部信用管理制度,提升中小企業財務信息的可信度,為銀行信用評級創造條件。
［關鍵詞］浮動抵押；應收賬款質押；民間借貸；放貸人條例
一、引言
我國中小企業已成為推動國民經濟增長的重要力量。然而經過2008年的金融危機，中小企業的發展遭遇諸多難關，唯一的出路就是轉型。轉型升級離不開資金支持。由于技術創新具有高風險性，企業往往在研發這一最需要資金支持的階段籌不到資金，再加上2011年央行連續上調存款準備金率，提高貸款利率，導致一些企業轉而向不合法的民間借貸求助，最終使得原本就是微利經營的中小企業面臨生死邊緣。如何解決中小企業融資難的問題？法律對此有何建設性支撐？雖然現行法律法規提供了不同的融資形式，但仍屬于杯水車薪。對此，學者們從不同的角度提出了應對之策，如有學者從憲法所明文規定的財產處分權的角度出發，認為應該正視民間借貸主體的正當權利，政府的首要職責應當是對公民權利的保護，而不是對權利的不合理的限制，更不是通過與民爭利來壟斷金融市場。①也有學者認為在窮盡常規融資手段之余，我們應該將焦點放在民間借貸上，但由于我國民間借貸立法政出多門，立法技術欠缺等原因存在法律規范內容相互沖突并缺乏統一性、協調性和邏輯性，結果導致對同一行為可能依據不同而評價結果大相徑庭，建議制定單行法解決目前的尷尬。②筆者試圖從對金融機構和中小企業的融資狀況的調查出發，分析我國中小企業在融資方面存在的問題，剖析現行法律法規所面臨的尷尬，探索開辟民間融資的新渠道等手段以商破解這一難題。
二、當前中小企業融資現狀及問題
(一)常規性擔保融資嚴重不足
據對中小企業的抽樣調查結果顯示，目前，銀行貸款仍然是絕大多數企業最主要的融資渠道，其次為股東籌資，民間借貸也發揮重要作用。從信貸資金供給來源來看，農村信用社、城市商業銀行及農業銀行在中小企業信貸市場占據了90%以上的份額，成為中小企業信貸資金供給的主力軍，但盡管如此，資金仍然嚴重缺口，其原因主要是擔保不足。據農業銀行成都分行的問卷顯示，企業自身能夠提供的主要擔保方式分別是：不動產抵押、動產抵押、土地轉租權、股權質押及無形資產質押。可以說，金融機構認可度最高的仍然是不動產抵押，而不動產抵押的標的主要是房地產抵押；動產抵押的標的主要是機器設備等固定資產。而且據筆者調查，目前金融機構認定優良的房地產抵押貸款最高不超過70%，最低40%，機器設備等動產抵押最高控制在40%左右，在很大程度上影響了中小企業的融資能力。
(二)浮動抵押遭遇的尷尬
《物權法》為了解決中小企業和農民貸款難，促進經濟發展，特地引入了英美法系的浮動抵押制度。該法181條規定：經當事人書面協議，企業、個體戶、農業生產經營者可以將現有的以及將來的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。從181條可以看出，浮動抵押具有不同于固定抵押的特征：第一，除了生產設備外抵押財產的范圍都有很強的浮動性，是流動性財產。第二，浮動抵押設定后，抵押的財產不斷發生變化，直到約定或者法定的事由發生，抵押財產才確定。第三，浮動抵押期間，抵押人處分抵押財產不必經抵押權人同意，抵押權人對抵押財產無追及的權利，即抵押人并不因為該動產設定了抵押，就喪失了處分權，抵押權人只能就約定或者法定事由發生后確定的財產優先受償。應該說，浮動抵押的最大亮點是保留了債務人的經營活動自主管理權。立法者的初衷是好的，但在實踐中卻事與愿違。因為抵押人可以自由處分抵押財產，即抵押財產的范圍隨時都有流出和流入的變化，加大了銀行風險，增加了銀行的監管成本，對于風險防范能力較低的銀行而言，他們基本處于觀望狀態。風險防范能力較強的農業銀行也只是采取了摸著石頭過河的策略：先搞試點然后逐步推廣。目前，四川省農業銀行各支行有針對性的先找一二戶經營狀況比較穩定、結算現金流充足、資金在農行結算、主要資產已經在農行抵押的中小企業先行試驗（這實際上是一種“打捆”擔保）。對于監管，農行對這些候選人可謂小心翼翼，每半個月派客戶經理去視察一次，視察的范圍涉及到產、供、銷、庫存一體化?？梢哉f，監管成本飆升也印證該制度的設立并未開出理想之花。
(三)應收賬款融資所遇到的風險挑戰
應收賬款質押，是指債權人將其對債務人的應收賬款債權向銀行等信貸機構提供質押擔保并獲得貸款的行為。該融資方式在許多國家尤其是歐美等發達國家的融資體系中已占據重要地位。據統計，我國中小型企業中60%以上的資產都是應收賬款，這些企業主要為服務型（如餐飲和咨詢服務，這些企業大部分是租賃別人的場地和設施進行經營）企業?！段餀喾ā逢P于應收賬款質押的規定，可以應收賬款付款人較高的信用彌補出質人自身信用的不足，若能將其向銀行質押而獲得貸款，相當于未來資金的提前變現和回籠。應收賬款作為一種新的融資方式，雖然對企業和銀行而言，具有積極的作用，但與固定資產的擔保而言，其風險性仍然是不容忽視的：其一，對銀行而言，效益只是紙上財富，實際內藏巨大風險，有可能貸款到期，企業無法還貸；其二，如果貸款企業作為第一債務人無法還貸的情況下，銀行只能依應收賬款的質押向第三人主張其債權，但如果第三債務人破產，質權人只能作為一般債權人去申報債權，參與破產財產的分配，而無任何優先受償權；除此之外，應收賬款的出質也并不能當然切斷和消滅第三債務人業已擁有的對出質人的抗辯權和抵消權。這銀行不能受償的風險進一步擴大，銀行在這一新型融資貸款方式上也是謹慎為之。
(四)小額貸款公司力所不逮及擔保公司違規操作
2008年銀監會了《關于小額貸款公司試點的指導意見》。在該指導意見中銀監會提出可以成立由自然人、企業法人與其他社會組織投資設立，不吸收公眾存款，經營小額貸款業務的有限責任公司或股份有限公司。小額貸款公司在堅持為農民、農業和農村經濟發展服務的原則下可以自主選擇貸款對象。但小額貸款公司的成立并不能完全解決中小企業融資難的問題：第一，小額貸款公司發放貸款堅持“小額、分散”的原則，同一借款人的貸款余額不得超過小額貸款公司資本凈額的5%。在此標準內，可以參考小額貸款公司所在地經濟狀況和人均GDP水平，制定最高貸款額度限制，這雖然使得中小企業得到貸款相對容易，但貸款額度卻杯水車薪。第二，小額貸款公司設立門檻較高，有限責任公司的注冊資本不得低于500萬元，股份有限公司的注冊資本不得低于1000萬元，但在實踐中地方政府往往抬高其注冊資本并對申請者進行身份限制，導致小額貸款公司的數量本身有限。近年，融資性擔保業為中小企業提供融資服務和促進地方經濟發展的能力和作用日益增強。但與此同時，擔保行業也暴露出相關法律法規和社會信用體系不健全、有效監管缺失、擔保機構運作不規范、內部管理松弛、風險識別和控制能力不強以及違法違規抽逃資本金、非法經營金融業務等問題，所以也未能緩解中小企業的融資現狀。
(五)民間借貸遭遇現行法律的紅線
企業融資有兩種方式，一是間接融資，二是直接融資。間接融資主要是通過銀行，直接融資中，股東自籌和民間借貸是最主要融資方式，雖然政府提供了創業板，但創業板針對的對象僅僅是股份制企業，并且盈利能力、營業收入增長率、股本總額、注冊資本、經營業務、董事、高級管理人員的穩定程度，都有一個硬性指標。從這些條件來看，不僅大量的股份制企 業被排除在外，而且大量的有限責任公司和不具有法人資格的企業如合伙企業和個人獨資企業面對這道門檻也只能是望洋興嘆。在股東投資能力有限的情況下，企業只能轉向民間借貸， 而民間借貸又受現行法律的限制：其一，利率的限制。根據最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關規定，民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍；其二，范圍的限制?！缎谭ā返?76條規定和2011年1月4日起施行的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定，明確了非法集資的界定標準和特征要件，區分了非法集資和合法融資的界限。從該司法解釋可以看出，雖然未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款，但還是可以看出只要向不特定人吸收資金達到一定數量和金額，民間借貸就會被認定為非法集資罪，所以在實踐中，民間借貸常常游離于合法與非法之間。一旦利率過高，借款人不能返還時，只能選擇跑路。
三、對《放貸人條例》的考量
從以上分析可以看出，中小企業的融資渠道主要是通過銀行，而銀行就像一個坐收漁利的商家，對貸款對象和貸款方式總是挑肥揀瘦，往往選擇最容易、最穩妥的賺錢方式，中小企業在銀行的強勢面前總是顯得卑躬屈膝而不能如愿，在轉而尋求民間融資的渠道時卻常常遭遇法律的紅線。筆者認為只有改革目前的金融體制，盡快出臺單行法《放貸人條例》。但是《放貸人條例》草案自2008年由央行起草，經過5次的修改和4年的等待，在今年的兩會期間仍然無果。草案被否，原因很多，主要是擔心《條例》的出臺可能會導致資金流向無法控制并影響國家宏觀調控政策的貫徹落實。三思是應該的，但不管怎樣，有關部門不能光說不作，當中小企業融資渠道已經山窮水盡時，我們應該聽聽企業發自肺腑的心聲，盡快組織專家進行修改并及時出臺該條例。當前也有許多專家針對該條例所暴露的問題作出了一些應對措施，如明確監管機構，實施差別利率和浮動管理，區別設立放貸人門檻。③筆者希望在分析該條例所存在的問題的基礎上提出一些可行的解決方案，以期構建一個合理、多層次的融資體系。
(一)建立登記備案體系制度以消除資金流向無法控制的顧慮
在不打破現行法律法規對民間借貸的種種限制基礎上，《條例》草案規定放貸的錢必須是自有資金，嚴禁吸收存款，以此與非法集資進行區分。針對該條，有人擔心由于自有資金沒有嚴格界定，實際操作中有可能會造成非法集資從而引起資金流向無法控制進而影響國家對經濟的宏觀調控，筆者認為，在現實中，企業或者個人的財產中都不可能完全排除借貸資金的存在，只要借貸資金沒有超出《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中關于非法集資的規定都應該得到保護，如果把借貸資金排除在外，這無疑是提高了放貸人的資質，限制了放貸人的數量。如果對放貸人的資質及放貸活動進行登記備案并在國家機關中確定一個監管部門，專責此項事務，便可消除資金流向無法控制的顧慮。央行可以在登記備案簿上查詢資金流向，同時登記備案的放貸人及放貸活動在訴諸法律的時候受到法律的保護，否則不可。在這里我們需要澄清的是，由于地下錢莊的存在，資金流向暗箱操作是個不爭的事實，《放貸人條例》如果實施，不是促使這一事實發生的根源，相反的是，條例實行登記備案制度目的就是使資金流向由地下轉向地上，由不可控變為可控。如果進行登記備案，則中小企業可以在該主管部門的網頁上查詢放貸人的資質和數量，放心選擇候選人，也不必因為銀行的壟斷、民間借貸的限制而被迫去借高利貸。
(二)建立適當的利率上限以吸引民間借貸陽光化
條例中對放貸人放貸的利率并沒有突破最高不得超過銀行同類貸款利率四倍的限制，這使得民間借貸的放貸人和借貸人并不看好該條例的出臺，前不久溫州一些中小企業老板跑路的原因就是因為背負了大量的高利貸。筆者個人認為，利率的高低應該按照市場的供求關系來確定，近年來銀行業加快了利率市場化步伐，其貸款利率已經取消了最高額限制，改由貨幣供需雙方自主商定，在此情況下我們沒有任何理由要求民間借貸必須參照銀行利率，立法者可以根據市場供求情況制定一個適當的利率上限。如果仍然以不得高于銀行貸款利率的四倍來 加以限制，很可能使一些民間資本放棄合法化，而選擇停留在地下階段，隨行就市，增大監管難度，結果導致與立法初衷相違背。
四、結語
我國目前的金融體系以國有銀行為主體，主要針對國有企業的投融資情況而設計。但隨著民營經濟的迅速發展，原有的金融體制難以滿足民營經濟尤其是民營中小企業的資金需求。盡管中小企業創造了大量產值利稅，提供了眾多就業機會，但能從商業銀行獲得貸款的中小企業仍屬鳳毛麟角。銀行嚴格的風險監測機制和繁瑣的借貸程序，促使了程序簡單操作簡易的民間借貸的興起，從而逐漸打破了傳統經濟體制下政府對金融資源的壟斷，削弱了政府對金融資源進行控制的能力。政府為降低金融風險，以行政管制和刑法懲罰雙管齊下對民間融資進行制度性壓制，④使得大量的民間借貸無法得到法律的認可，不得已游離于合法和非法的邊緣。鑒于中小企業的積極作用，政府不得不做出了許多改善措施，如鼓勵銀行向中小企業實施貸款傾斜等。但這有可能是政府的一廂情愿，中國銀行經過體制改革之后，銀行的市場主體地位已經確定，銀行作為一個股份制企業應按照市場原則而不是福利原則運作。銀行在實際操作中都是以利益最大化作為最終追求目標，在銀行惜貸的現實壓力下，民間借貸理所應當成為中小企業融資的常態。政府當務之急應修改并通過《放貸人條例》單行法來規范民間借貸，區別民間借貸與非法吸收公眾存款、非法集資的界限，使民間借貸走出“灰色地帶”，允許非吸收存款類放貸人這一類市場主體存在，并承認主體合法性。該條例可以說是拓寬民間融資渠道的清道夫，它既保障了有資金者的放貸權利，尊重其私有財產使用權，又使民間借貸的合法性得到確定。它的出臺將會消除資金投資者的后顧之憂，并吸引海外資金的回流，促進國內中小企業的發展。
注釋：
①張書清：《民間借貸的制度性壓制及其解決途徑》，《法學》，2008年第9期。
②劉慧蘭：《關于完善我國民間借貸的法律體系的思考》，《金融發展評論》，2010年第4 期。
③李有星，羅栩：《論〈放貸人條例〉制定的難點及其解決》，《政治與法律》，2011年 第6期；龔波華：《淺談我國民間放貸人監管》，《時代金融》，2012年第1期。
④張書清：《民間借貸的制度性壓制及其解決途徑》，《法學》，2008年第9期。
主要參考文獻：
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［2］李有星，羅栩．論“放貸人條例”制定的難點及其解決［J］．政治與法律，2011(6)．
［3］龔波華．淺談我國民間放貸人監管［J］．時代金融，2012(1)．
［4］張書清．民間借貸的制度性壓制及其解決途徑［J］．法學，2008(9)．
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Legal Analysis of Financing of Small and Medium-sized Enterprises
Dong Jing
關鍵詞：甬臺溫 草根金融 組織形式 規范研究
“草根”金融是農村民間金融，合作金融，小額信貸，村鎮銀行的統稱，“草根”金融發源于民間、根植于民間、服務于民間。而“游擊戰”是指草根金融以自己獨特的優勢，起到某些社會保障功能，為農戶和農村中小企業廣開融資渠道，在很大程度上緩解農村資金的供求矛盾。長期以來，農村民間借貸一直是農戶資金供給的一個重要來源，它有著不能忽視而且不可取代的地位，它對農村經濟發展起著促進作用。
浙江地處沿海，民營經濟發達，尤其是甬臺溫三地，更是民間金融的搖籃 ，伴隨著民營經濟的蓬勃發展，與之對應的草根金融應運而生。然而，草根金融存在合理卻不合法的情況，如何使草根金融由合理而不合法的地下活動轉為公開、合法、透明、有序的金融活動，成為當務之急。
一、甬臺溫地區農村民間金融基本情況
1.寧波農村民間金融基本情況。寧波農村民間金融十分發達，早在1988年就成立了寧波市市區農村信用合作聯社，現其分支機構更是發展到54個之多。2012年4月，寧波中小微企業網上融資平臺也正式開通上線，為企業提供高效、便捷的融資服務。雖與溫州同為浙經濟區域，寧波民間融資用途卻不相同，寧波民間融資資金多是被中小企業主用于經營實業，而非在各地房產、資源、資本市場上投機炒作。
筆者于2012年9月至10月對寧波市農村43家企業、69位農戶進行了問卷調查，調查他們的資金狀況、融資需求以及常用的融資方式，融資期限，年利率等，并計算出他們的借款來源的占比情況，結果如下表：
2.臺州農村民間金融基本情況。臺州市發改委曾于2008年6月開展“民間融資情況調研”，有77%中小企業反映銀行貸款不能滿足其資金需求。從調研結果看，近八成的企業采取向親朋好友或其他企業借款的方式，而剩下的兩成則向其他金融機構借款，如典當行、擔保公司等。企業借款目的分別有60%用于擴大生產和40%用于滿足流動性需求，而民間借貸的平均年利率已達銀行貸款基準利率的1.6倍乃至更高。
3.溫州農村民間金融基本情況。溫州市農村民間金融十分活躍。2012年3月28日，國務院常務會議決定設立溫州市金融綜合改革試驗區，這在浙江省乃至全國都是獨一無二的。2011年以來溫州民間融資活躍程度增強，規模明顯增大。根據人民銀行溫州市中心支行監測，大約有1200億元左右民間資本參與民間融資，約占民間資本比重的1 /5、同期銀行貸款余額的20%。溫州民間借貸資金主要用于：一般生產經營、房地產項目投資、還貸、短期周轉、其他投資、投機等。
二、甬臺溫地區常見農村金融組織形式
1.農村信用合作社。農村信用合作社由社員入股組成、實行民主管理、為社員提供金融服務的農村合作金融機構，主要以小額貸款的形式支持農村經濟發展，是農村金融的絕對主力軍。農戶信用等級評定以及信用額度的核定是農戶貸款的重要內容。根據農戶的基本情況，資產負債情況，生產經營狀況、信用程度等指標可對農戶信用等級進行測評，進而核定相應等級的信用貸款限額。農戶小額信用貸款按人民銀行公布的貸款基準利率和浮動幅度適當優惠，農村信用社貸款利率浮動范圍為0.9～2.0，比銀行的范圍大。
2.合會。合會是民間小規模經濟互助組織，是由一個自然人作為會首，出于某種目的組織起有限數量的人員，每人每期拿出約定數額的會錢，每期由一個人得到全部的當期會錢（包括其他成員支付的利息），并分期支付相應的利息的組織形式。合會包括邀會、圓會、轉會、得會、滿會這五個過程。
3.親友借款。親友借款是指農戶或小企業經營者資金短缺時想周邊的熟人或親朋好友周轉資金的一種方式，一般可分為口頭約定、簡單履約、高利貸三種類型。親友借款通常是一種比較直接的方式，也為廣大農戶所接受，但因互相不熟悉而是由第三者介紹就產生的借款，時常會引起親友反目，有借無還。
4.企業內部集資。企業內部集資是指生產性企業為了加強企業內部集資管理，把企業內部集資活動引向健康發展的軌道，在自身的生產資金短缺時，在本單位內部職工中以債券等形式籌集資金的借貸行為，并遵循自愿原則。企業員工可根據自身閑置資金狀況、對風險與收益的評估，選擇適合自己的出資額度。企業股份利率隨本年度盈利水平變動，不同行業盈利水平差異比較大，以物流行業為例，平均集資利率可達15%至25%。企業內部集資通常無需抵押，增加了融資的便利性，也增強了公司人才的穩定性。企業內部集資通常容易發展為非法集資，因此，要在集資時嚴格把握二者的界限。
5.擔保公司。擔保公司業務范圍涉及借款、票據證券、交易履約的擔保。擔保模式可分為信用擔保、互助擔保和商業擔保。其中，政府出資且不以盈利為主要目的政策性擔保公司占90%；以會員企業為主要服務對象，不以盈利為主要目的企業間互助擔保機構占全部擔保機構的5%左右；以營利為目的，同時兼營投資等其他商業業務的擔保機構占5%。在甬臺溫三地，擔保公司的違法違規行為時有存在，這也引起了一定的爭議。
6.小額貸款。小額貸款公司是以經營小額貸款，開展小企業發展、管理、財務、投資、經濟信息、商務等咨詢業務的金融服務公司。在實際的操作過程中，小額貸款公司根據貸款客戶的自身的情況，期限及用途的不同采用不同的浮動利率貸款利率由雙方協商而定。例如《浙江省小額貸款公司試點暫行管理辦法》規定，“小額貸款公司70%的資金應用于同一借款人貸款余額不超過50萬元的小額借款人，其余30%資金的單戶貸款余額不得超過資本金的5%”。小額貸款的審核機制不盡健全，由此而產生的有貸無回的現象也為小額貸款公司的正常運營蒙上了一層陰影。
7.典當行。典當行，亦稱當鋪，是專門發放質押貸款的非正規邊緣性的金融機構，是以貨幣借貸為主和商品銷售為輔的市場中介組織。典當融資，是指中小企業在短期資金需求中利用典當行救急的特點，以質押或抵押的方式獲得資金，是一種快速、便捷的融資方式。典當過程中最重要的步驟為驗當，即對當物的估值，確定最終當金的額度，其中涉及典當折算率、綜合費率、當期及利率，因此，典當行業需要特殊的專業技能，需要相關人才專門經營。
8.融資租賃。融資租賃，又稱作設備租賃或現代租賃，它是指出租人根據承租人對租賃物件的特定要求和對供貨人的選擇，出資向供貨人購買租賃物件，并租給承租人使用，承租人則分期向出租人支付租金，在租賃期內租賃物件的所有權屬于出租人所有，承租人擁有租賃物件的使用權。按合同約定的方式（回購或退租）處置租賃物。主要面向資信狀況、經營狀況良好，有償債能力的企業。融資租賃和傳統租賃一個本質的區別就是：傳統租賃以承租人租賃使用物件的時間計算租金，而融資租賃以承租人占用融資成本的時間計算租金。
三、甬臺溫地區常見農村金融組織形式在運行中容易產生的問題
1.農村金融組織的合法性問題。（1）企業內部集資非常容易被誤認為非法集資，存在較大的法律風險。據相關法律政策規定，企業內部集資必須將機子對象限定在內部員工上。如若不然，則會被認定為非法集資，定為非法吸收公共存款或者非法集資罪。由此可見，企業內部集資這種融資方式，其合法與違法只有一步之遙。以寧波某物流企業為例，在企業內部集資時，更傾向于從企業的高層管理人員處集資而非普通職員。
（2）在溫州和臺州的部分地區，小額貸款公司的貸款程序也不規范，雖然建立了審貸分離制度，但多數在業務操作中并沒有嚴格執行。政府對小額貸款公司的監管也不夠健全，直到2012年2月，浙江省工商局才出臺了業內首個《浙江省小額貸款公司融資監管暫行辦法》對小貸公司的違規行為進行監管。而現實中個別小額貸款公司存在明顯的跨行政區域放貸，或是單戶超額放貸等違規現象。而這些都將加大信用風險，給小額貸款公司帶來損失。
（3）投資擔保公司作為中介，未曾占有借貸雙方的資金，這種“不摸錢”的原則，可以和地下錢莊、小中介、非法集資等徹底區分開來。但擔保公司自身運作管理也時常存在不夠專業和規范的問題。擔保的審批與追償機制不夠健全，且擔保公司與客戶暗中勾結，套取銀行資金等現象也比比皆是。雖然1999年我國出臺了《中國人民共和國擔保法》并于2000年出臺了《關于適用擔保法若干問題的司法解釋》，但是仍然存在一些不足，如擔保合同無效時的責任處理。由此可見，現行的法律法規難以對擔保業整體和為中小企業信用擔保提供強有力的法律保護與政策支持。
（4）典當行業的不規范經營現象也時常存在。如一些典當公司誘使當事人以集體土地使用權進行典當，在當事人不能如期還款時就以極低的價格通過典當直接獲得土地使用權，既違犯土地法與拍賣法，也違反了公平交易的原則。土地使用權通常是企業和個人向銀行融資的主要擔保手段，維系著當事人之間的利益平衡。典當業經營土地使用權，在業務上就會與銀行業發生混同，如果進而因為競爭發生糾紛。而由于典當行從業人員評估技能不足造成的驗當環節出現錯誤等也會引發客戶與典當行之間的糾紛。
（5）目前，我國有關融資租賃的法律法規仍不完善。雖然在上世紀90年代末期政府相繼出臺了一些法規，但部分法規存在與當前融資租賃業務的發展不相適應的情況，無法引導、規范融資租賃業務的健康發展。在政府監管方面，目前也缺乏一個全國性的對融資租賃業權威管理機構，從而影響了融資租賃業的規范發展。
2.農村金融組織的風險規避問題。農村金融組織規模通常較小，缺乏長期穩定的資金來源且風險控制、補償機制不健全。舉例來說，小額貸款公司時常會出現操作不規范，違規放貸等現象，而擔保公司則缺乏完善的外部風險補償機制，再承擔了擔保責任后，只能依靠它的業務經營收入來彌補所造成的虧損。這些風險的產生都會為農村金融組織的運營帶來極大地影響。
3.農村金融組織的人才匱乏問題。農村金融組織由于其“草根”的特點而不易被高學歷、高層次人才所青睞，因此人才匱乏問題也是農村金融組織的一個顯著的問題。除此之外，農村金融組織自身人才培養機制也不夠健全，員工晉升機制也亟待完善，這些問題都極大地限制了農村金融組織的發展。
4.政府對農村金融組織的扶持力度問題。近年來，政府對農村民間金融組織的扶持力度不斷加強，但仍然有待提高。以融資租賃業為例，雖然這一形式在我國已存在三十多年，對經濟增長的促進作用也很明顯，但目前人們仍缺乏對融資租賃的認知，許多企業仍然對所有權更為重視，習慣于采取一次性買斷的方式。而且由于對融資租賃的宣傳的不足，全社會對融資租賃的性質、特征、在經濟發展中的作用等缺乏認識，進而也限制了融資租賃業務的廣泛開展。
四、甬臺溫地區常見農村金融組織形式規范的對策建議
1.積極推進融資程序規范化。小額貸款公司要嚴格按照規章制度發放貸款，仔細審核客戶資信，避免不良貸款的發放，深化資信審核機制，加強內部相互監督機制。擔保公司則要完善與健全審批與追償機制，避免內外勾結的現象?？偠灾r村民間金融組織需要穩步發展，讓規范化機制的完善跟上組織部門的擴張速度，爭取達到質與量的同步提升。
2.充分完善和發展內控機制、風險評價體系。據不完全統計，浙江東南部地區的農村民間借貸規模已達3000億元，因此，規范這一地區的農村民間金融組織的自身管理、健全風險評價體系這一任務已經迫在眉睫?！皽刂萁鹑诰C合改革試驗區”的最核心的內容是民間金融的規范化與組織化，這是我國民間金融活動中最迫切需要解決的問題。只有解決了這方面的問題，民間金融的其他各項功能才能得到更好地發揮。甬臺溫農村金融組織要充分參考國內外的先進案例，通過內部組織的相互制衡機制來達到防范道德風險的目的，促進其穩健發展。
3.全面引進并注重培養高素質人才。無論是小額貸款公司、典當行還是融資租賃機構等農村民間金融組織，都迫切需要高素質、高層次的人才。一方面，它們需要大力引進這些人才，另外一方面也要注重人才的培養，可以由引進的部分人才進行經驗知識的傳授、推廣，提高從業人員的整體素質。加強與地方政府、高校的合作，可以與高校聯合培養應用型人才，或是為員工開設專業提高班等加強員工隊伍素質建設。
4.加強政策扶持并完善法律法規。政府應加大對合法的農村金融組織的扶持力度，在稅收上給予一定的優惠。并對一定扶持范圍內的客戶給予適當的財政貼息補償。試點并推廣小額貸款規范網站，服務電話等，為客戶與金融組織完成對接，降低兩者聯系的風險與費用。要從實質上促使民間金融“陽光化”。除了農村金融組織加強自身規范化機制建設之外，政府也應加強對其的監管機制，盡快制定各類金融組織的信用等級評價制度，為廣大農戶及村鎮企業提供參考。我國也應當在明確區分商業信貸與消費信貸的基礎上， 對草根金融采取細致分層的適度監管， 培養行業自律精神， 以保證其原有的優勢與活力。在加強監管、不斷完善對其管理的同時，為民間借貸構筑一個合法的活動平臺，以規范、約束和保護正常的民間借貸行為， 促進正當的農村民間金融活動擺脫灰色金融的身份， 從而充分發揮其拾遺補缺的作用。除此之外，還需要通過開辦農村融資推廣會或組織部分代表金融組織下鄉鎮等活動，消除部分農戶及村鎮企業對于某些金融組織的誤解，建立一個規范農村民間融資活動的秩序框架，推進甬臺溫地區“草根金融”市場規范化發展。
參考文獻：
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關鍵詞：民間借貸，法律規制
一、民間借貸的概述
1、民間借貸的定義
民間借貸在我國最早期的表現形式主要為私人之間的借貸，伴隨著經濟的發展，民間借貸的形式逐漸多樣化，開始形成了有固定組織形式的機構，我國目前民間借貸的形式主要包括：個人借貸、小額信貸公司、合會、標會、私募基金、地下錢莊、典當等。從法律意義上講，民間借貸是指區別于正規的金融貸款，存在于自然人之間、自然人與企業之間的民間借貸行為的統稱。在民間借貸的過程中，借方將一定數量的金錢轉移給貸款方，雙方約定貸款方到期返還借款并按約定支付利息或者免除利息。我國目前法律規定，低于銀行同期利率的四倍方為有效的民間借貸，對于高出約定的利息，法律不予以保護。
2、民間借貸的特征：
（1）參與主體與資金來源的廣泛性，民間借貸的參與主體較為廣泛，改革開放以來，我國民營經濟如雨后春筍般發展起來，其勢頭十分迅速，但中小企業的融資渠道受我國現行壟斷金融體制的影響，銀行基于其逐利性，一般不愿意貸款給中小企業，很難從銀行獲得貸款；另一方面，中小企業信用體系的不健全，擔保制度未完全建立，財產的流動性較為靈活，故銀行要承擔較大的貸款風險，所以一般銀行不愿意貸款給中小企業，這也給民間借貸的存在與發展提供了較大滋生的土壤與空間。民間借貸日益發揮著重要的作用，它的服務對象不同于銀行等正規金融機構，其民間主體也十分廣泛，其主體主要有個人、企業、私營業主、個體戶等，與此同時，其資金來源也十分廣泛，主要有城鄉居民積蓄，生產經營資金，甚至包括向銀行借入的資金以及向親戚朋友等的借入資金。
（2）隱蔽性和融資范圍的地域性。出于對金融監管和國家安全的考慮，我國目前對民間借貸的限制十分嚴格，除了合法的典當等形式的集資行為，國家原則上不允許其他民間借貸的存在，所以民間借貸一直游走于灰暗的邊緣，極其具有隱蔽性。與此同時，民間借貸的內生性，它的產生與發展是經濟發展的大勢所致，具有不可避免性民間借貸基于一定的地緣、血緣、熟人關系而建立，其流動與發展都集中于本地，具有地域性。比如在民營經濟發達的溫州、廣東等地區，民間借貸的發展十分迅猛，而在內地及西部偏遠地區，民間借貸的發展則較少。
（3）交易手續便利、條件靈活。民間借貸交易手續不像銀行貸款需要提供營業執照、代碼證書、會計報表、購銷合同、驗資報告等一大堆材料，一般只需考察房產證明及還貸能力等并簽訂合同即可，雙方基于自愿及其熟人關系，一般情況下，很容易獲得貸款，條件也較為靈活。按銀行的正常貸款程序，企業從向銀行申請貸款到獲得貸款，期間大約需要一個月，即使是長期合作客戶，最快也需要10天左右；而民間借貸一般僅需要3～5天甚至更短的時間即可獲得所需資金。與此同時民間借貸資金使用效率較高，銀行貸款期限一般以定期形式出現，而民間借貸可以隨借隨還，適合小企業資金使用頻率高，期限短的特點。民間借貸正是具備了這些比較優勢，才日趨活躍起來。
二、民間借貸的法律規制
1、確立民間借貸的合法地位。我國目前法律體系中甚至沒有民間借貸這一概念，1996年為借貸活動制定的規則是貸款通則，把貸款人限定為必須持有“金融機構營業許可證”的中資金融機構，所以只適用于商業銀行，不適用于民間借貸。但就就目前我國情況來看，貸款通則早已不適應市場經濟發展的需要。應通過立法的形式賦予民間借貸的合法地位，使民間借貸不再游離于法律的邊緣。
2、健全民間借貸配套制度。在給予民間借貸合法的地位同時，也要規范民間借貸融資秩序，加強對民間借貸融資市場的監管，制止和打擊違法違規、惡意提高民間借貸融資標準等擾亂民間借貸秩序的行為，建立和完善民營企業民間貸款、擔保和信用評級機制，促進民間借貸市場的健康發展。對擁有資金、符合一定條件的企業和個人，在控制風險的前提下，應允許其開辦貸款業務，并予以一定的利率浮動空間，以保護和引導正當的民間借貸行為，為民間金融搭建向規范化、合法化轉變的制度平臺，為中小企業融資開辟合理健康新渠道。
3、構建民間借貸監管體系。首先，應在創新中優化完善我國金融監管框架，著重加強宏觀審慎監管機制的完善，包括建立和完善系統性風險預警應對機制，加強防范金融風險跨境傳播。其次，既要提高金融監管的針對性，又要加強監管協調機制，形成監管合力，要合理劃分金融監管的邊界，既不能出現金融監管盲區，監管的缺位，也要盡可能避免重復監管。應統一規范和明確地方金融辦的職能，強化金融辦的管理職能，將其金融管理工作的重點從爭取資金投入轉向協調和服務上，提升金融風險的規避與處置能力，促進地方金融機構穩定發展。最后，高度重視民間借貸糾紛案件的審判執行工作。民間借貸在實踐中存在著交易隱蔽、風險不易監控等特點，容易引發高利貸、中小企業資金鏈斷裂甚至破產以及非法集資、暴力催收導致人身傷害等違法犯罪問題，對金融秩序乃至經濟發展、社會穩定造成不利影響，也使得人民法院妥善化解民間借貸糾紛的難度增加。因此，人民法院應當高度重視民間借貸糾紛案件的審判執行工作，通過依法妥善審理民間借貸糾紛，規范和引導民間借貸健康有序發展，切實維護社會和諧穩定。
通過對民間借貸的法律規制，允許民間借貸的合法存在，進行陽光化經營，充分發揮其支持個體私營等非公有制經濟發展的積極作用，同時把其投機性和詐騙性，降低到最低限度，從而使民間借貸成為社會主義初級階段金融制度和信貸體系的組成部分。（作者單位：西南科技大學法學院）
參考文獻：
[1] 李建軍：《中國地下金融調查》，上海：上海人民出版社，2006 版。
[2] 徐孟洲：《金融監管法研究》，北京：中國法制出版社，2008。
[3] 曾紀勝：《對我國民間借貸監管制度的完善》，西南政法大學2011年碩士論文。
［關鍵詞］鄂爾多斯民間借貸
引言
民間借貸一般是指處于官方正規金融體系以外自發形成的民間個體之間的資金借與貸活動之總稱。民間借貸有廣義和狹義的區別，廣義的民間借貸是各種民間金融的總稱，狹義的民間借貸指民間個人之間的借貸活動。本文主要研究廣義的民間借貸。
廣義的民間借貸，按其組織形式，大致可分為三種形式:一是無組織無機構的個人借貸和企業融資;二是有組織無機構的各種金融會;三是政府沒有認可的有組織有機構的各種融資形式。民間借貸按其從事的活動性質劃分，可分為灰色金融和黑色金融，前者不合法但合理、對社會有益的金融活動，后者是不合法、不合理、對社會有害的金融活動。
民間信貸大多興盛于亞非拉等發展中國家，主要是金融市場不健全和不完善的產物。國內外許多研究對非正式金融現象及成因做了深入的分析和研究，也有一些研究數據涉及到鄂爾多斯的民間借貸，但很少有研究系統的介紹和分析鄂爾多斯的民間信貸問題。本文將從以下幾個方面對鄂爾多斯民間信貸問題進行較全面的闡述：鄂爾多斯的經濟發展概況、鄂爾多斯民間借貸現狀、特點與成因、鄂爾多斯民間借貸問題對經濟發展模式的吻合性以及其對經濟發展的有限負面作用。
一、鄂爾多斯民間信貸的基本情況及特點
（一）機構多、數量大
融資服務功能是典當公司最主要的也是首要的社會功能，是典當行的社會交易功能，在鄂爾多斯民間融資中，“典當行”和“投資公司”扮演著重要的角色，2000年對典當行的監管職能從人民銀行向經貿委移交后，鄂爾多斯典當行發展迅速，至2008年6月末，全市典當行由2000年的1家發展到15家及27家分支機構，注冊資金1.79億元。此外，專事民間融資活動的類似融資機構還有很多，據調查，到2008年6月末，經鄂爾多斯市工商部門注冊的投資公司414家，注冊資金82.47億元，擔保公司159家，注冊資金7.8億元，委托寄賣商行46家，注冊資金499.46萬元，小額貸款公司1家，注冊資金1億元，鄂爾多斯市民間融資公司總計635家，注冊資金93.1億元。
（二）業務發展迅速，規模大
由于民間融資形式多樣且大多無法通過正規統計渠道進行統計測算，因此鄂爾多斯市民間借貸的規模一直沒有準確權威的數據統計，目前根據注冊機構的注冊資金發放情況調查測算，2008年末鄂爾多斯市的民間借貸機構借貸資金總額達到220億元左右，約占全市金融機構本外幣各項存貸款余額的28%和34.4％；然而另外根據一份對企業、家庭及個人的問卷調查測算，鄂爾多斯市民間融資規模達到410億元，約占同期全市本外幣各項存貸款余額的66.72%和71.65%。
（三）民間借貸利率水平總體較高
民間融資利率的市場化程度較高，基本趨勢是隨行就市，并參照銀行貸款利率的變動隨時變化，集資集股的利率還要考慮資金使用的回報率。據調查，企業和家庭的民間融資利率主要集中在月利率為10‰-20‰和20‰-30‰這兩個區間，并且民間融資利率與企業規模、融資規模沒有顯著相關性，只是與行業有一定的關聯。從總體利率執行結果來看，家庭民間利率大約在20‰-30‰，其中農戶借款利率一般在20‰-30‰之間，個體工商戶融資利率相對較高，在20‰-30‰，中小企業集資的利率一般在20‰左右，以典當和投資公司為媒介的民間借貸利率最高，一般在30%以上，有的甚至達到了50%。據調查，融資機構吸收存款的利率一般維持在20%左右，最高的達到25%。
二、鄂爾多斯民間借貸情況有如下特點
（一）民間融資具有明顯的地區差異性
在經濟相對落后的旗區和經濟水平中等的傳統農牧區，民間融資依然保持著傳統的自由借貸和民間集資的形式，而在經濟相對較發達的地區，由于煤炭以及房地產業的快速發展，對資金的需求表現的非常高而且極為普遍，其融資的形式更趨向于組織化、規?；母黝惾谫Y機構以及類似私人錢莊這種融資形式。據調查，鄂爾多斯民間融資較為集中，其中60%以上集中在東勝，準格爾旗和伊金霍洛旗，其融資需求主要體現在解決推動私營經濟發展和中小企業發展的資金需求以及房地產、采掘業的投資需求方面。
（二）借款期限靈活、用途廣、手續簡便
一是期限靈活。民間融資的期限由于用途的廣泛及利率水平檔次多而靈活多用，但總體來看期限集中于短期，最短有幾天，最長可能幾個月甚至一年以上；二是用途廣。民間融資的資金用途主要是用于生產經營以及解決購房建房的資金需要。從企業融資用途看，主要用于解決流動資金不足、更新固定資產以及投資開發房地產。從家庭融資用途來看，主要用于生產經營、經商和進行農業生產及購房建房?？傮w來看，民間融資的資金用途已從消費型向消費型與投資型并重轉變。資金主要投向房地產開發、煤炭企業以及個體工商戶經營；三是手續簡便。從民間交易的方式來看，民間融資的形式主要以信用借貸為主導，操作手段比較規范，手續簡便。據調查，民間融資的協議方式以選擇簽訂正式合同的形式居多，其次為打借條和口頭約定，且借款方式中大部分需要保證人或者財產抵押。
（三）民間借款利差較大，趨利性強，融資方向轉變
過去民間借貸關系主要維系在親朋好友之間，多數出于互助和支持，一般是向家境好的借用，也有大家之間相互幫助而發生的借貸關系。隨著民間借貸的發展，期融資趨利性逐漸增強，融入方愿意承受一定的費用支出，融出方希望獲得一定利益收入。融資方向也發生重大變化，以前，民間融資主要是“富幫窮”，資金從富裕戶向經濟困難戶移動，現在資金是由一般居民個人向會經營、懂管理、有效益的經濟主體方向移動，呈現“民助富”特點。如前所述，民間融資機構吸收資金利率在20%左右，最高的達到25%，然而發放資金的利率卻在30%以上，甚至達到50%，利潤空間可觀。
（四）非公有制經濟是民間融資的主體
民間融資的規模與民營經濟的發展密切相關，主要為中小企業個體工商戶及居民個人，在縣域經濟中，民營經濟占據了中小企業的絕大多數。我國的金融體系結構決定了缺少專門為民營中小企業以及個體工商戶提供融資服務的制度安排，中小企業大多數缺乏貸款所必需的抵押品和信用擔保，而且對資金的需求呈現規模小，時間緊等特點，正規金融機構出于對其信貸風險和信貸成本的考慮，很難把面輻射到中小企業，因此，中小企業的資金需求不得已只能依賴民間融資，在民營企業發展越快越好的地方、民間融資的成長也非常迅速。
（五）外來資金占有相當比重
民間借貸的資金來源已經不僅僅局限于鄂爾多斯市本市內居民的閑散資金，市外資金通過本市內的融資關系成為鄂爾多斯市民間借貸的一個部分。通過個案調查，發現目前部分家庭事實上扮演著一個小型地下錢莊的角色，在那里聚集著來自四面八方社會關系的閑置資金。
三、鄂爾多斯市民間信貸的發展原因分析
（一）從民間融資的需求層面看，主要由于地區經濟的快速發展、非公有制經濟的繁榮及其金融支持相對缺失幾個因素
第一、從整體經濟發展的歷程來分析，民間融資的擴張主要依賴于地區經濟環境的改善和經濟實力的增強，社會體系中各個經濟體的資金需求量激增導致民間融資的繁榮。
第二、非公有制經濟的生存與發展催生了民間金融。
第三、廣泛的金融需求與信貸支持的有限為民間融資擴張提供了金融環境。正規信貸支持的有限性主要表現在以下幾方面。1）GDP增長率遠高于正規金融機構貸款增長率，正規金融機構發放貸款總量小，存貸比例遠遠高于國家水平。2）而正規金融機構數量小、種類少、結構不完善、布局不合理，無法滿足市場對于資金的需求。3）銀行業與企業所有制結構不匹配。
（二）從供給層面看，民間資本的聚集和強烈的投資意識造就了民間融資的繁榮
隨著鄂爾多斯市經濟的迅速發展，以及傳統生產經營方式的轉變，居民的生活水平和個人收入有了顯著提高。2007年全市人均GDP已突破1萬美元，超過北京（7200 美元）、上海（8500美元），排名全國第四，2008年已達到1.5萬美元，趕上中等發達國家人均GDP水平；2008年，鄂爾多斯市城鎮居民可支配收入達19435元，較上年增長14.3%，農牧民人均純收入也已達6500元，較上年增長8.5%。
四、民間信貸對鄂爾多斯經濟的影響
（一）促進作用
首先，民間借貸在一定程度上緩解了資金緊張的矛盾，在彌補正規金融供給不足，滿足弱勢群體對資金的需求，推動中小企業的發展和促進地區經濟增長等方面發揮著不可替代的積極作用。
從經濟學角度講，民間借貸的產生與發展是市場調節的產物。由于市場需求與銀行供給之間存在嚴重缺口使得民間資金走上舞臺，鄂爾多斯經濟的高速發展恰恰又成為民間融資渠道的催化劑。根據保守估計，鄂爾多斯的民間融資總量占鄂爾多斯市貸款總量的三分之一。另一方面，民間融資資金獲得的快速性成為高利率的補償，很好的適應了中小企業，尤其是房地產公司和能源開發公司。與正規金融機構提供貸款的繁瑣手續和高標準不同，民間融資的手續往往只需簽個合約，甚至熟人圈內的口頭協議，這對于剛起步不符合銀行標準的小企業或者資金周轉速度要求高的新興企業來說無疑是唯一的解決途徑。以房地產行業來看，2008年，鄂爾多斯二級以下的房地產公司86家，占全部房地產公司的91%，這也就意味著91%的房地產公司或多或少需要依靠民間信貸來維持產業的高速運轉，滿足大量資金和快速的資金流動。
第三，民間融資能有效緩解央行的貨幣緊縮政策對中小企業發展所帶來的制約。2007年至2008年上半年實行緊縮的貨幣政策，但由于民間信貸的存在，緊縮的貨幣政策對于中小企業的影響并不明顯，因此民間融資可以說是國家貸款政策與企業需求之間的的一個緩沖劑。
第四，民間借貸市場有利于促進銀行業經營能力的提升，提高地區整體金融服務水平。民間融資繁榮對正規金融體系形成了壓力，為爭取社會資金融入正規金融市場體系，銀行必須不斷創新適應市場需要的金融產品，提高信貸管理效率，提升經營能力和服務水平。
（二）負面影響
民間借貸對經濟也可能存在一些負面影響，尤其在金融機構發展比較完善的地區。在鄂爾多斯經濟發展模式以及金融機構發展現狀下，目前可能的負面影響相對較小。
第一，民間融資對制定和執行貨幣信貸政策產生較大的抵消作用。民間融資使得部分社會資金需求由顯性化轉為隱性化，不能準確反映社會資金供求狀況，貨幣管理監管部門依據的市場信息不全面，其所做出的宏觀決策必然不夠準確。在鄂爾多斯，資金的供求缺口十分顯著，但銀行愛莫能助，在這種情況下，信息的準確與否無法改變資金短缺的現狀，因此，這種“自救”式的民間融資成為一種必要。
第二，是民間融資對儲蓄存款市場造成一定干擾，給商業銀行經營造成一定影響。民間信貸高利率的特點吸引了部分資金，與正規金融機構爭奪資金來源和市場份額，分流了金融機構的存款。但是，我認為這種影響只是有限的影響。由于高收益伴隨著高風險，個體在決策過程中也必然考慮到收益風險，最終的決策結果受到個體對于風險偏好的影響。從這種意義上說，民間借貸與購買股票債券相同是人們的一種投資選擇。
第三，民間融資帶來一定得市場風險
上述兩個問題在我看來都不是民間信貸帶來的主要問題，或者說在鄂爾多斯還不是主要問題，我認為，民間信貸造成的最主要的問題是給市場帶來了一定得風險。的資金供應者以獲取高利為主要目的，而資金需求者則以高利率為誘餌，一拍即合，但高利率使經濟行為中蘊含高風險因素，助長投機現象，而非理性的長期投資。
第四、民間融資加重了維護穩定的壓力。民間融資大多具有自發性和不規范性，缺乏合法的組織管理機構，因而很容易引發債務糾紛，也極易形成非法集資，擾亂當地正常的經濟金融秩序，增加社會不穩定因素。但在鄂爾多斯，文化因素使鄂爾多斯民間信貸享有“信譽度高，資金安全性高，壞賬率較低”的美名。當然，隨著民間借貸規模的不斷擴大，僅僅依靠文化約束是不夠的，事實上，政府也采取了一系列措施規范民間借貸行為。
五、相關結論
第一、民間融資在經濟快速增長的背景下合理化運行，對地區經濟發展的肯定性作用強于消極影響。民間借貸的發展方向是經濟繁榮的一個側面，而且相互依存。首先，推動多元化經濟的發展，民營經濟的貢獻功不可沒，其次，促進行業群體的發展，市場帶動作用明顯增強。民間融資存在于快速發展的經濟環境中，依賴于龐大的市場主體，從其存在的各種形式來分析，足以證明其巨大的市場需求。因此，民間融資有其存在的合理性和必然性，而且一定程度上彌補了正規金融的不足，極大地推動了中小企業的發展，并緩解其融資難的問題。
如果把國家運行機制比喻為開車,那么,可以說立法機關是方向盤,行政機關就成為油門,而司法機關主要發揮制動器的功能。在高速公路上駕駛,要注意防止剎車失靈,避免翻車事故。而在爬陡坡之際,當然要加大油門,不必把腳踩到制動器上去。但是,假設陡坡上有很多障礙物,假設陡坡崎嶇還帶拐彎,那就必須在右腳提速的同時,還把左腳放在制動器上進行調節――這應該就是2008年底中央政法工作會議的基本邏輯,并沒有錯。盡管如此,對制動器怎么進行調節仍然還是個問題。
面對大蕭條的風險,廣東省檢察院在2009年1月6日公布了積極為企業保駕護航的十條意見,明確規定在查辦企業經營管理者和關鍵崗位工作人員的職務犯罪案件之際,檢察機關要及時與主管部門或企業領導溝通,慎重選擇辦案時機,犯罪情節輕微的,酌情暫緩辦理。從中可以看出,公訴人在如下三個地方有些豹變:
一、對刑事案件的查辦可以因人物因職位而異,跡近歷史上的“官當”“八議”等司法陋習在新的條件下死灰復燃。
二、在是否的決定上要聽取企業主管部門或企業經營者的意見,意味著檢察機關自我削減獨立性,為國家性權力和社會性權力干預司法打開了方便之門。雖然這只是特殊時期的特殊對策,但誰能保證不會產生覆水難收的長久效應?
三、對犯罪行為的追究可以選擇時機、斟酌輕重,實際上就是容許例外,容許超出定罪科刑的裁量幅度,讓政策思維方式以及個別人的主觀意志壓倒法律規范。
在法治國家,在功能分化的現代社會,居然會出現這樣規范自反、職能錯位的事態,實在令人難以想像。倘若檢察部門公開宣稱要網開一面,認為非此不足以挽救大批中小企業、維護經濟發展的勢頭,那就無異于告訴世人:在這里,企業的違法經營已經非常普遍,以致官方不得不冒天下之大不韙,為它們剝離那些應該粘貼的犯罪標簽,任意放寬制裁的尺度。
這樣做,看上去倒是很有點自由放任主義的色彩。問題是如此高高舉起、輕輕落下的鞭策,究竟能不能收到緩和規制、刺激景氣的效果?回答是否定的。因為市場經濟的生命力來自信用關系,而無視規則的企業根本就無法確立和維持信用。面對一個缺乏信用的經濟環境,本來就神經過敏的資本會傾向于逃遁,挑剔的消費者則有可能采取集體不買行動。所以,產業化、市場化應該以一套公平而透明的制度為前提條件,要求一視同仁地嚴格執行既定的法律。由此可見,把犧牲規則和信用的祭酒獻給違法企業的對策,其實是在讓企業和國家都飲鴆止渴。
更有甚者,還有些法院開始扮演起像律師那樣提供法律服務的角色,對負債企業公然表示“親善”,完全不顧債權人一方的感受和訴求,也沒有把其他的利益攸關者納入權衡的視野。例如,廣西高級人民法院與工商業聯合會磋商談和,簽署了《關于建立廣西民營企業法律風險防范機制的意見》,其內容迥然不同于對企業制度合理化的司法建議。在這里,法院似乎要放棄作為第三者的超然立場,而變成非正式的具體協議的當事人。如此大膽的創意,或許真應該作為珍奇現象寫進世界審判制度發展史的新篇章。
然而,透過這些極其特殊的實例,我們也還是能發現一些帶有普遍性的社會問題,值得進一步探討。廣西高法與企業界簽署協議書這樣的做法固然讓人詬病,但提出風險防范之議還是頗有見地的。關于“法律風險”,可以有各種不同的概念界定,并相應作出不同的制度安排,例如以法律手段駕馭社會風險,或者把依法追究責任的可能性也看成風險,或者把法律決定本身視為市場活動面臨的危險之物,或者導致對企業的社會責任以及合規性經營方式(compliance)的強調,等等。
經濟危機引起了人們對“風險社會”的關注。實際上,現代化運動一直在鼓勵或者迫使人們進行各種有風險性的選擇,不斷強化著行為的風險導向。這種趨勢,被德國聯邦政府顧問赫馬克汝普教授定義為產業經濟世界與生態環境世界之間反復的相互作用和創生的“熊彼特動態”。在這種意義上也可以說,在產業經濟急速發展的中國,與風險共舞已成為無從逃避的宿命。目前的這個巨大社會系統不僅是“風險廣布”,而且還具有很強的“風險導向”。這就很容易引起風險管理上的悖論,造成公共決策上的一系列兩難困境,使得區別合法與非法的界限無法劃清。
眾所周知,中國的GDP已經在2007年超過德國并連續兩年據全球季軍地位,同時也付出了環境污染的代價;中國的轎車銷售量已經達到全球第二的規模,與此相伴隨的是交通事故的急劇增加;但是,我們又不能為了環保而打擊制造業、為了交通安全而取締私車。基于同樣的道理,在風險導向很強的社會里,我們也不可能為了防范風險就嚴厲處罰一切有違“注意義務”的行為(注意:不是指違法行為)。因為這樣做會壓抑包括風險投資在內的各種有益活動。也就是說,為了增加社會財富,不得不容忍一定程度的“剩余風險”,不能不對“以嚴刑峻罰防患于未然”的傳統觀念進行修正。有些侵權行為的過失責任,也可以通過保險制度和其他分散風險的技術由全體成員來分擔,而不必啟動刑事上或民事上的制裁機制。
換言之,為了減少社會的風險而過度擴大問責范圍,不斷追究離事故現場很遠的企業管理人員的業務過失責任或者政府官員不作為責任,這樣的司法政策在很多場合反倒會造成弊大于利的后果。以風險社會的到來為背景,如果刑事審判對“過失犯”(注意:不是指故意的經濟犯罪行為)查辦面太廣、懲罰措施太重,就會釀成戰戰兢兢的緊張氣氛,勢必妨礙選擇行為的自由。要避免這類弊端,應該引進刑法謙抑觀念,盡量采取非刑事的制裁手段,盡量采取間接懲罰和彈性懲罰的方式。
在這個意義上,浙江省司法機關充分運用嚴格區分企業集資類案件中罪與非罪的界限、正確處理刑民交叉問題的法庭技術,慎重辦理因資金鏈斷裂引發的集資類刑事案件,不輕易動用刑罰,諸如此類的提法和做法都是比較穩妥的。
總之,禁止違法經營活動,絕不姑息經濟犯罪,在上述前提下對犯罪與非罪、刑事與民事、單一化制裁與多樣化制裁等進行合法的利益權衡和概念計算,這才是現階段在經濟刑法領域對“制動器”進行調節的題中應有之義?！?/p>
作者為上海交通大學凱原法學院院長、本刊法學顧問
背景
中國司法機關應對經濟危機
當前,全球性的經濟危機已經波及中國。許多地方中小企業因資金短缺、虧損擴大而經營困難,紛紛停產、倒閉。在這樣的經濟背景下,中央提出,政法機關要為維護國家金融安全和經濟平穩發展提供司法保障和法律服務。
2008年底的中央政法工作會議上,中央政法委要求政法機關“千方百計幫助中小企業渡過難關”。為此,中國各司法機關紛紛出臺相關政策,主動投入到維護中小企業生存的工作中。
事實上,最高人民法院已先行一步,于2008年12月3日《關于為維護國家金融安全和經濟全面協調可持續發展提供司法保障和法律服務的若干意見》,要求對“因資金短缺但仍處于正常經營狀態、有發展前景的負債企業,慎用財產保全措施?！?/p>
2009年1月6日,最高法院又推出“暖企”政策,提出對于那些不屬于惡意逃避債務,只是因為一時資金短缺,但仍處于正常經營狀態的負債企業要慎用強制執行措施。
最高人民檢察院則要求各級檢察機關,要把應對國家金融危機、促進經濟平穩較快發展、維護社會和諧穩定,作為檢察機關深入貫徹落實科學發展觀的重要實踐,要為經濟平穩較快發展提供有力的司法保障。
對于中央司法機關的號召和部署,各個地方的司法機關也積極行動起來。具體文件都強調避免出現,以及要實現司法法律效果和社會效果的統一。
2008年12月31日,廣西高級人民法院與廣西工商業聯合會召開座談會,簽署《關于建立廣西民營企業法律風險防范機制的意見》,以幫助在國際金融危機沖擊下的廣西民營企業,有序、均衡、穩步發展。
浙江省由于民營企業發達,民間資金充裕,因此屬于非法集資案件高發地區。但受國際金融危機的影響,許多企業陷入困境,部分企業資金鏈斷裂,致使無法及時歸還民間借貸資金,因而引發大量的集資類刑事案件。為此,2008年年底,浙江省高級法院、檢察院、公安廳聯合《關于當前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》(下稱《紀要》),要求慎重辦理因資金鏈斷裂引發的集資類刑事案件,嚴格區分企業集資類案件中罪與非罪的界限,正確處理刑、民交叉的問題,實現刑事司法法律效果和社會效果的統一?！都o要》提出,要求突出重點、打擊少數,維護穩定,對于為生產經營所需而向不特定人員籌集部分資金的行為,不輕易動用刑罰。
2009年1月6日,廣東省檢察院出臺《關于幫助企業解困促進企業發展保障我省經濟平穩較快增長的意見》(下稱《意見》),提出檢察機關要高度重視和依法妥善處理涉及企業特別是廣大中小企業的案件,采取措施幫助企業抵御金融危機的沖擊。其中要求,查辦企業經營管理者和關鍵崗位工作人員的職務犯罪案件,要及時與主管部門或企業領導溝通,慎重選擇辦案時機,犯罪情節輕微的,酌情暫緩辦理。對涉嫌犯罪的企業特別是目前仍在營運的困難企業,要慎用查封、扣押、凍結等措施;對企業法定代表人、生產經營負責人和技術業務骨干,涉嫌一般犯罪的,在確保刑事訴訟順利進行的前提下,可不采用拘留、逮捕等措施,全力維護企業正常的生產經營秩序。
