發布時間：2023-07-13 16:42:53
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的民事訴訟法與行政訴訟法樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
“當代立法的趨勢是放寬起訴資格的要求，使更多的人能對行政機關提起申訴，擴大公民對行政活動的監督和本身利益的維護（注：王名揚著：《美國行政法》，中國政法大學出版社1995年版，第618頁。）?！蔽覈姓V訟制度的改革導向也應如此。
西方發達國家對原告資格的拓寬，主要是通過拓寬對個人權益的保護范圍和創設對公共利益保護渠道兩條主要途徑進行的。前者大體經歷了由“法定權利”標準向“法律上的利益”標準邁進的過程，甚至某些國家發展了“法律值得保護的利益”標準或“事實損害”標準（注：美國、德國、日本等國家的司法實務上已有運用此標準的嘗試。）。對后者，各國情況相異。如英國有“告發人訴訟”（elator action），美國有私人檢察總長理論，日本有民眾訴訟。
目前，我國行政訴訟仍缺乏對公共利益保護的訴訟渠道，而對個人權益保護也基本處于“法定權利”標準階段?！度舾蓡栴}的解釋》第12條規定：“與具體行政行為有法律上利害關系的公民法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”此規定立意在于拓寬原告資格，但由于“法律上利害關系”屬高度不確定法律概念，導致我國行政訴訟原告資格拓展的方向并不明朗。
在我國，實現對原告資格的拓寬，首要目標是爭取實現從“法定權利”標準向“法律上的利益”標準邁進。自然，要實現這一轉變并非易事，更為困難的是，如何能將這一標準落到實處。從現實的角度考慮，修訂《行政訴訟法》更多的努力是能在立法上盡量明確“利益”的界限和運用這一標準的基本方法下功夫。
（四）充實和細化相關證據規定：
《行政訴訟法》中有關證據的規定條文不多，但其中確立的由被告對被訴行政行為承擔舉證責任的規定卻有領先意義，對充分保護公民、組織的權益和促進行政機關依法行政具有十分重要的作用。
為細化《行政訴訟法》的規定，最高人民法院曾在1999年的《若干問題的解釋》中就證據問題作了一些規定，繼而又在2002年制定的《關于行政訴訟證據若干問題的規定》更是對行政訴訟證據問題作了系統性規定。相比之下，后者不僅內容充實、具體，而且更符合行政訴訟法立法精神和發展導向，值得修訂《行政訴訟法》時吸收。
（五）明確設立行政附帶民事訴訟制度：
《行政訴訟法》并沒有規定行政附帶民事訴訟制度，行政訴訟能否附帶民事訴訟，及行政附帶民事訴訟的范圍和適用條件，在我國一直存有爭議?！度舾蓡栴}的解釋》第61條規定：“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理?！?此規定似乎隱含著對行政附帶民事訴訟制度的認可，但適用范圍卻有嚴格限制，僅限于行政裁決。
從我國行政訴訟實踐來看，除行政裁決這類典型涉及平等主體之間民事爭議的行政行為外，還有相當大比例的被訴行政行為也都涉及到雙方甚至多方的民事權益之爭；同時，在司法實踐中經常出現的情形是，源于原告與第三人之間民事爭議的被訴行政行為被撤銷或部分撤銷，原告勝訴，而原告與第三人之間的民事爭議仍無從解決，即所謂的“官了而民不了”，導致當事人的合法權益無法從根本上得以保護的結局。出現這種情況的原因在于，行政訴訟的審理和裁判對象是被訴行政行為，而不是原告與第三人之間的民事爭端，法院在行政訴訟中去解決雙方的民事爭端就超越了行政審判權的界限。行政附帶民事訴訟的提出即是為了避免此種現象的發生，為當事人提供一條便利的根本解決問題的途徑和機制，它除了具有達到實現訴訟經濟的功用外，從根本上說目的在于能更有效地發揮行政訴訟保護公民、組織權益的作用。
因此，修訂《行政訴訟法》，應明確確立行政附帶民事訴訟制度，對其適用范圍、條件、審判方式及裁判方式作出具體規定。當然，對因行政裁決引發的行政附帶民事訴訟與其他類型的行政附帶民事訴訟，在啟動條件和審理等方面是否應有所區別，需要進一步研究。
（六）完善判決制度：
現行《行政訴訟法》為一審判決設置了四種判決形式，即維持判決、撤銷判決、履行判決和變更判決，并對每類判決形式的適用條件作了規定。這些判決形式，尤其是維持判決與撤銷判決的存在及適用條件，首次系統地確立了判斷行政行為合法與違法的標準，對我國行政法制建設具有積極的引導作用。不過，《行政訴訟法》所設定的四類判決形式基本是以行政行為為中心的，忽視了當事人的訴訟請求，從而在司法實踐中遇到了一定障礙?！度舾蓡栴}的解釋》將當事人的訴訟請求引入判決所考慮的因素，增加了確認判決和駁回訴訟請求判決兩類判決形式，一定程度上彌補了《行政訴訟法》規定的缺失。
《行政訴訟法》的修改除吸收司法解釋的成果外，需要在以下三個方面加以細化：
1、明確履行判決的適用范圍。
《行政訴訟法》第54條規定：“被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行?！痹撘幎ù_立了對行政不作為的救濟方式，類似于德國、我國臺灣地區的課以義務判決。然而，由于這一款規定的簡單和模糊，造成認識上的不統一，不利于保護公民、組織的權益。有些學者和司法部門，從形式意義上來理解行政不作為，認為行政機關明確拒絕相對人申請的行為，不屬不作為的行政行為，如果錯誤，法院不應適用履行判決而應適用撤銷判決，而此規定中“不履行”僅指行政機關對相對人的申請不予答復的行為（注：參見林莉紅著：《行政訴訟法學》，武漢大學出版社1999年版，第86、246頁；羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第169、179頁；章劍生：《判決重作具體行政行為》，載《法學研究》1996年第6期，第29 頁。）。按照此種理解，我國對行政不作為的救濟被分化，導致履行判決的適用范圍縮小。從德國、美國、英國等國家對行政不作為的救濟來看，均是從實質意義上理解行政不作為和確定課以義務判決的適用范圍的。我國臺灣地區在修訂“行政訴訟法”之前也曾采用撤銷判決制度，但鑒于撤銷判決救濟的不充分性和違背訴訟經濟原則，而改為現在的課以義務判決。目前日本學界和司法界也熱烈倡導改革日本對不作為的救濟途徑，代之以課以義務訴訟形式。我國在修訂《行政訴訟法》時，應充分注意這一點，進一步明確履行判決的適用范圍，以利于法律的真正實施。
2、進一步確立違反法定程序的裁判效果。
違反法定程序的行政行為應當不附加任何條件予以撤銷，這是《行政訴訟法》的一項重要貢獻，凸顯了程序與實體在判斷行政行為合法與否方面的同等地位，從而推動了行政程序法制度在我國的發展。但行政行為僅因程序違法被撤銷之后的法律效果如何，并不明確。根據《行政訴訟法》的規定，行政行為被撤銷后人民法院可以根據情況判決被告重新作出行政行為，同時在實踐中有不少行政機關即使沒有法院判決也在自行重作行政行為。不過，《行政訴訟法》為被告重作行政行為設制了限制，第55條規定：“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為?！钡罡呷嗣穹ㄔ?991年制定的司法解釋和現行的司法解釋均又作出例外規定：“人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機關重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第五十五條規定的限制?！保ā度舾蓡栴}的解釋》第54條第2款）這樣規定造成的結局是，法院對違反法定程序的行政行為應當判決撤銷，但行政機關可以不受限制作出同樣的行政行為。這一結局對不單追求形式意義勝訴的當事人來說，意義甚微，結果使當事人喪失了起訴的動力，行政機關單純的程序違法得不到追究，最終置程序低于實體的地位。
為改變程序不被充分重視的狀況，1996年頒布的《行政處罰法》和2003年頒布的《行政許可法》都要求追究造成程序違法的相關責任人員的行政責任。不過，從《行政處罰法》實施情況來看，鮮有這樣的事項出現，這些責任追究機制被束之高閣。
為發揮程序對行政機關的約束機制，使行政機關能認識到程序與實體的同等重要性，制定《行政程序法》和修訂《行政訴訟法》必須重新考慮對行政機關程序違法的責任追究機制。一個基本設想是，在現階段，在行政機關程序觀念淡薄、重實體輕程序的情況下，除強化《行政處罰法》、《行政許可法》追究相關責任人員的行政責任實現機制外，應加強對行政機關程序違法的責任追究力度，具體可通過以下兩種主要機制實現：一方面，對不涉及第三人利益而單純對原告施加不利影響的行政行為，該行為因違反法定程序被撤銷后，法院不得判決被告重新作出行政行為，行政機關也不得自行重新作出行政行為；另一方面，對于授益行政行為，除非受益人存在過錯，法院和行政機關均不得僅以該行政行為程序違法為由將其撤銷，但如果此授益行政行為的實施將給第三人帶來不利影響，在第三人起訴（或向行政機關提出撤銷請求）的情況下，由法院（或行政機關）根據具體情況作出駁回第三人訴訟請求或撤銷此行政行為的裁判（或相應的行政決定），不過無論結果如何，行政機關均應補償或賠償受益人或第三人因此而遭受的損失。有關以上兩種機制的設計細節，特別是如何演化為具體規定，或許需要在修訂《行政訴訟法》和起草行政程序法過程中繼續深入加以推敲和斟酌，但以下理念和精神應當始終予以堅持和貫徹：即對違反法定程序的行政行為的處理，應以不損害無過錯的公民、組織（包括當事人和第三人）的利益為前提，行政機關必須為因其過錯而遭受損失的公民、組織承擔賠償責任。惟其如此，公民、組織的權益才能得以保障，正當程序的觀念才能在行政管理中轉化為現實。
3、對顯失公正作出界定。
《行政訴訟法》規定對顯失公正的行政處罰，法院可以判決變更。但對何種情況下可構成顯失公正，沒有具體規定判斷的標準，造成司法實踐中理解和掌握的尺度不一致，理論界的看法也很不統一。修訂《行政訴訟法》需要在總結實踐經驗基礎上，歸納、概括出一些典型情況，給顯失公正一些基本的判斷標準。
自然，除以上內容和制度外，還有許多內容值得關注。隨著《行政訴訟法》修訂的展開和討論的深入，修訂的重點也會有所變化。
三、修正所要處理的兩個關系
（一）行政訴訟法與單行法的關系：
根據《行政訴訟法》第11條第2款、第12條第（4）項、第37條第2款、第38條第1款和第2款、第39條、第44條第（3）項、第65條第 2款、第66條等條款的規定，《行政訴訟法》允許單行法就有關行政訴訟事項作出例外規定。按照特別法優于一般法規則，這些例外規定具有優先適用力。因此，在我國，《行政訴訟法》的淵源除從《行政訴訟法》來尋找外，不少情況下還需要看單行法的規定。大量單行法律、行政法規、地方性法規中有關行政訴訟的規定，構成了我國行政訴訟規范的重要組成部分。
從歷史發展角度看，我國行政訴訟制度發展的初期階段，基本是靠單行法推進的。1982年《民事訴訟法（試行）》始建行政訴訟制度時，就明確了單行法在規范行政訴訟中的作用。到1989年《行政訴訟法》頒布前，已有上百部法律、法規對有關行政訴訟事項作出規定（注：參見應松年主編：《行政訴訟法學》（修訂2版），中國政法大學出版社2002年版，第31頁。）。單行法的地位因其為我國制定《行政訴訟法》提供了大量素材和積累了豐富經驗而被《行政訴訟法》所認可和接納，從而造成了《行政訴訟法》與大量單行法共存的局面。
允許單行法對某些行政訴訟事項作出規定，可以通過單行法發展新型的行政案件，給予特殊領域的行政訴訟予以特別規定，能夠使行政訴訟制度保持一定的開放性和靈活性，避免《行政訴訟法》單一規定的僵化。但大量例外規定的存在所導致的結果，是行政訴訟制度支離破碎般的不統一，既給普通公眾了解和使用行政訴訟制度帶來相當大的困難和麻煩，也給法院受理和審理案件造成不便。從上述允許例外規定的條款來看，除第11條第2款、第44條第（3）項和第66條具有積極作用外，其余規定所帶來了的負面影響似乎更大。典型的是有關行政訴訟起訴期限、提起行政訴訟是否需要先行復議的規定，不僅數量龐大，內容極不統一，且例外規定的層次也不統一，有些是法律，有些是法規。
以1996年《行政處罰法》頒布為起點，我國在行政法領域開始了對一般法與單行法關系調整的嘗試，其目的是努力構建相對統一的行政法律制度。1999年《行政復議法》和剛剛頒布的《行政許可法》，承襲了《行政處罰法》精神，繼續推進此種統一工作。
《行政訴訟法》的修訂，同樣需要審慎考慮《行政訴訟法》與單行法的關系調整問題，一是要研究允許作例外規定的單行法的范圍，即法律、行政法規、地方性法規中哪些規范可以對有關行政訴訟事項作出規定；二是要研究究竟哪些事項由單行法作特別規定具有意義和價值。相比較而言，后者更為重要。
（二）行政訴訟法與民事訴訟法的關系：
獨立的行政訴訟制度建立以來，行政訴訟法與民事訴訟法的關系漸遠。但行政訴訟與民事訴訟之間千絲萬縷的聯系，尤其是對行政訴訟脫胎于民事訴訟的國家和地區而言，行政訴訟制度總難以脫離與民事訴訟法的關聯。不少國家和地區所制定的行政訴訟法并不是完全自足的，而是對與民事訴訟相同或相似的內容略而不作規定，準予援引民事訴訟法的相關規定參照執行。日本（注：日本《行政案件訴訟法》第7條規定：“（本法無規定的事項）有關行政案件之訴訟，就本法中未規定的事項而言，皆依民事訴訟法之例?！保┖晚n國（注：韓國《行政訴訟法》第14條規定：“本法沒有特別規定的事項，準用法院組織法和民事訴訟法。”）的行政訴訟如此，我國臺灣地區（注：臺灣地區舊“行政訴訟法”第33條規定：“本法未規定者，準用民事訴訟法?！保┡f日行政訴訟制度同樣如此。我國《行政訴訟法》中雖沒有這樣的規定，但最高人民法院兩次對行政訴訟法解釋中都有準用的規定?，F行的《若干問題的解釋》第97條規定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規定。”
從歷史角度來看，行政訴訟法之所以準用民事訴訟法的規定，很大程度上源于行政訴訟制度建立初始，經驗不足，而民事訴訟制度歷史悠久，法典完備。行政訴訟法僅作簡單規定，準予行政審判援引和準用民事訴訟規定，實與行政訴訟不發達有關。今天，在行政訴訟制度發展已相對成熟，特色愈加明顯的情況下，仍允許參照民事訴訟法有關規定更多是基于立法技術上的考慮。作為某種意義上同為解決紛爭的機制，行政訴訟與民事訴訟在運用程序和技術層面具有不少的共通之處和相似一面。民事訴訟法以其發展早、體系完整、內容充分完備、相對成熟的優勢，居于被準用的地位，似乎理所當然。日本有學者指出，日本在制定現行《行政案件訴訟法》時，并不是將其作為與民事訴訟法并列的意義上自足完備的法典而制定的，凡與一般訴訟相通的內容，該法都沒有作出規定。在這一點上，它與以自足完備的法典為目標的1932年《行政訴訟法案》有所不同（注：參見［日］鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第301頁。）。
不過，在準用民事訴訟法情況下，如何保持行政訴訟法的獨立性和完整性，尤其是如何保證被準用的規定能適應行政訴訟的特殊性，是一個重要課題。在我國的司法實踐中，時常會出現在行政訴訟法沒有規定的情況下，如何參照民事訴訟法規定及參照是否恰當等問題。
我國臺灣地區修訂行政訴訟法時在此方面進行的嘗試或許值得我們學習、借鑒。臺灣地區1998年修訂行政訴訟法時力爭在各項問題上均有自行規定，而在立法技術上對需要援引民事訴訟法時，一改過去概括準用民事訴訟的規定方式，而采用具體準用的方式，即在各章節之后具體列明民事訴訟法的相關條文，從而保證了準用范圍的明確，減少因選擇法條援用而生之歧見（注：參見昊庚著：《行政爭論法論》（初版），三民書局1999年版，第6頁。）。因而，我國臺灣地區的新“行政訴訟法”“在內容上，固然有部分條文是參考”民事訴訟法“的規定，但多數條文仍是基于行政訴訟之目的而作審慎考量與設計。（注：翁岳生：《臺灣近年來行政法之發展》，2000年第四屆東亞行政法學研討會論文。）”最近，臺灣地區又重新對準用“民事訴訟法”方式進行檢討，準備將現行具體準用“民事訴訟法”的方式，改為例示準用方式，即在保留于各章節之具體準用民事訴訟法規定的同時，增加概括性準用規定，對《民事訴訟法》的規定，除《行政訴訟法》明確規定準用的內容外，只要與行政訴訟性質不相抵觸的也可以準用。
一、抗訴
（一）現行抗訴制度的優勢
抗訴，是現行《民事訴訟法》和《行政訴訟法》規定的唯一的檢察監督方式。這種檢察監督方式在50年代的檢察實踐中就有適用，不過在那個時候將抗訴稱作抗議。1在90年代制訂《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的時候，參照《刑事訴訟法》的規定，將抗議統一稱作抗訴。
抗訴制度原始于《蘇俄民事訴訟法典》。在該法典中，對蘇俄檢察機關在民事訴訟中的上訴程序中的抗訴權和審判監督程序中的抗訴權，都作了完整的規定。其中第282條第二款規定：“檢察長，不管他是否參加過該案件審理，都可以對不合法或無根據的法院判決提出抗訴。”按照該法典第319條和第320條規定，蘇聯總檢察長、副總檢察長、俄羅斯聯邦檢察長和副檢察長、自治共和國、邊疆區、州、自治州、民族州的檢察長，都有權按照監督審程序提出抗訴。建國初期，中國司法制度借鑒了這些抗訴制度，取得了初步的成效。11982年制訂《民事訴訟法（試行）》，確立了檢察機關對民事審判活動的監督權；1990年制訂《行政訴訟法》，正式規定了行政訴訟中的抗訴制度；1991年修訂《民事訴訟法》，規定了民事訴訟中的抗訴制度，構成了我國民事、行政訴訟審判監督程序中的抗訴制度體系。
在《民事訴訟法》和《行政訴訟法》規定了審判監督程序的抗訴制度以后，檢察機關正式辦理民事行政抗訴案件，自1990年辦理第一件行政抗訴案件之后，每年辦理的民事行政抗訴案件逐步增多。至1999年底，全國檢察機關共辦理民事行政抗訴案件34821件。人民法院再審審結的民事行政抗訴案件為12482件，其中改判、撤銷原判發回重審和調解等改變原判決的為10246件，占總數的82.09%，發揮了審判監督的作用。
現行審判監督程序的抗訴，從總體上說，是具有一定的優勢的。其中最重要的，就是抗訴的必然后果是引起再審，法院對此沒有選擇的余地，不能依據自己的意愿決定是否再審。這就是抗訴的再審強行性原則。
（二）現行抗訴制度的局限性
但是，現行《民事訴訟法》和《行政訴訟法》中規定的抗訴程序是有嚴重局限性的。這些局限性表現在：
一是沒有規定上訴程序的抗訴程序。民事訴訟和行政訴訟與刑事訴訟是完全不同的，在刑事訴訟中，檢察機關是訴訟參與人，是自始至終參加訴訟的國家司法機關。在這樣的訴訟中，檢察機關對于行使審判活動的監督，并不是僅僅有一種審判監督程序的抗訴權，還有上訴程序中的抗訴權，以及其他的監督權。在民事訴訟和行政訴訟中，檢察機關是在訴訟程序之外進行監督，在發現發生法律效力的判決、裁定確有錯誤的時候，才能夠提出抗訴，使自己進入訴訟程序，參與到訴訟中來，實施法律監督。在龐大、復雜的民事訴訟和行政訴訟之中，僅僅依靠這樣簡單的、單一的監督方式，是絕對不夠的。必須增加上訴程序的抗訴，以減少矛盾上交的程度，將糾紛解決在基層，同時，也能夠保證檢察監督的效果。
二是缺少抗訴程序的具體規范。就是現行訴訟法規定的審判監督程序的抗訴程序，也是不具體的，尤其是缺少具有可操作性的程序規范。在《民事訴訟法》中，對抗訴程序的規定算為最詳細的了，但是也僅僅只有分則的4個條文，只規定了抗訴條件、抗訴效果、抗訴書和抗訴再審。對于具體的抗訴應當怎樣操作，法院怎樣審理，法、檢怎樣配合，都是毫無規定，在實踐中無法操作。例如，檢察機關是否有權調閱人民法院的審判卷宗，就沒有類似《蘇俄民事訴訟法典》第322條關于“檢察長在其職權范圍內有權從相應的法院調閱民事案卷，以便解決是否有理由以審判監督程序提出抗訴的問題”的規定，致使對這樣的問題在實踐中一直得不到解決，成為“老大難”問題，爭論了十年，至今還是沒有結果。
三是規定終審法院的上級檢察院才有權抗訴，就將大量的民事糾紛和行政爭議集中在省級和中央的司法機關，這不符合“將矛盾消滅在基層”的原則。
正是由于這些原因，司法機關在具體執行抗訴的程序上，不能不存在不同的看法，激烈的爭執和紛爭由此而生。至于其他的一些不同看法，更是比比皆是。這些問題不解決，民事行政檢察監督就無法正常進行。
（三）抗訴制度的改革
無論是在審判監督程序改革作單軌制監督模式，還是作雙軌制的監督模式，抗訴制度都應當進行改革?？梢赃x擇的方法：其一，繼續堅持審判監督程序的抗訴，但是將抗訴的權力下放到做出發生法律效力判決、裁定的法院的同級檢察院，由同級檢察院提出抗訴。其二，在現有審判監督程序的抗訴制度的基礎上，增加上訴程序的抗訴，使檢察機關在一審判決作出以后，檢察機關就有權進行抗訴，發生提起上訴審的法律效力。
我們的意見是選擇第二種方法：
首先，現行的審判監督程序的抗訴，應當進一步堅持和完善。這就是，對于已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院有權抗訴。在具體的抗訴程序上，應當進一步完善，在檢察機關和審判機關認識不統一的問題上，制定統一的規范，防止任意解釋。例如，在調卷、審級、審限、再審程序、檢察機關在再審法庭上的職責等，都應當規定清楚。
第二，增加上訴程序的抗訴權。
現實生活中對司法權的不正當行使，造成錯案，是法律賦予檢察機關抗訴權的基礎?，F行法律將檢察機關的抗訴對象限定在生效裁判的范圍之內，大大地影響了司法公正的實現。法律沒有將未生效裁判列入抗訴的范圍，大致基于以下理由：法律已經將上訴權賦予訴訟當事人；未生效裁判尚未取得執行力，對其抗訴沒有實際意義。但是，這種理由并不具有說服力：
一是，盡管現行法律已經將上訴的權利賦予訴訟當事人，但是，在法院的裁判涉及的公共利益與當事人的自身利益沒有直接的關系時，當事人往往不提出上訴。即使存在富有正義感的人，由于當事人資格的限制，他也難以依據現行法律找到可行的途徑。
二是，法律已經賦予檢察機關對生效民事、行政裁判的抗訴權，不能成為否定將未生效裁判列入抗訴對象的理由。雖然，民事、行政裁判的執行不會造成錯殺無辜、冤獄等人身損害后果，但是，錯誤的民事、行政裁判和錯誤的刑事判決一樣，一旦生效并付諸執行，都會造成一定的損害后果。法律應當盡可能防止錯誤裁判付諸執行，據此，賦予檢察機關對未生效裁判的抗訴權，可以避免社會財富的浪費，減少當事人的訟累，穩定社會，因而是十分必要的。對此，俄羅斯聯邦檢察院的做法是值得借鑒的。俄羅斯聯邦新的仲裁訴訟法規定，對仲裁法院裁決，檢察院可以提出上訴。1
關鍵詞：爭議順序沖突處理
自1990年10月1日《中華人民共和國行政訴訟法》施行后，法院須依不同的訴訟法，分別適用行政訴訟程序和民事訴訟程序對關聯的行政爭議與民事爭議進行審理。如何處理關聯的行政爭議與民事爭議的審理順序，即優先審理何者，是理論和實踐均必須予以規范與明確的問題。隨著我國社會主義市場經濟體制的建立和進一步完善，為了更有效調整紛繁復雜的社會關系和合理配置資源，行政權的進一步擴大，已是不爭的事實，行政權時刻影響著大量的民事法律關系，行政法律關系與民事法律關系相互滲透、交叉；同時，公民、法人和其他組織的法律意識尤其是行政訴訟意識的增強，唯權、唯上思想的擯棄，一旦行政行為侵犯其民事權益時，已不再聽之任之，而是充分行使提起行政訴訟的權利，關聯的行政爭議與民事爭議的案件將有增無減。因此，從理論上，對關聯的行政爭議與民事爭議的審理順序進行探討，為以后立法提供更加科學的理論依據，規范、統一目前司法操作方式，均具有積極意義。
一、關聯的行政爭議與民事爭議的概念、特征與表現形式
關聯的行政爭議與民事爭議是指在案件的審理過程中，同時存在均需解決的行政爭議與民事爭議，二爭議內容上具有關聯性，處理結果互為因果或互為前提條件的一種爭議形式。
關聯的行政爭議與民事爭議具有如下特征：1、法院已立案受理至少一爭議，但未審理終結。當二爭議均被訴至法院，法院就必須解決二訴訟的審理順序；法院在審理一訴訟的過程中，出現另一須適用其它的訴訟程序審理的爭議時，不能置之不理，也要處理優先解決何者。爭議均未被訴至法院和一爭議或二爭議均已被審理終結，不存在審理順序的沖突。2、關聯的行政爭議與民事爭議必須是緊密型的，具有關聯性。關聯性是關聯的行政爭議與民事爭議的本質特征。本文所指的關聯性不是哲學意義上的普遍聯系性，其條件有二方面：一是內容上具有關聯性，行政爭議因民事爭議產生或民事爭議因行政爭議產生；二是處理結果上具有因果性或前提條件性，一爭議判決本身依賴于另一爭議的解決，后一爭議雖不構成前一爭議的主要標的，但決定前一爭議的判決結果。3、關聯的行政爭議與民事爭議的當事人基本具有吻合性，民事爭議的原、被告是行政爭議的原告、第三人，反之亦然。雖然行政爭議必然有行政主體的參與，行政主體在行政訴訟中充當被告的角色，但行政爭議的其他當事人基本是民事爭議的原、被告。任一爭議的當事人不是另一爭議的當事人，該二爭議就不具有關聯性。4、關聯的行政爭議與民事爭議的當事人均已向法院提出主張。法院在審理案件過程中，發現存在當事人未向法院主張的關聯的另一爭議，依照“不訴不理”的民事、行政訴訟基本原則，法院無職權審理未被當事人主張的另一爭議，故無需解決優先審理何爭議的問題。
關聯的行政爭議與民事爭議的表現形式有二種：一是關聯的行政訴訟與民事訴訟，即理論上的本訴與他訴。依法院立案受理的時間的先后可分為行政訴訟受理在先和民事訴訟受理在先，但法院立案受理的時間的先后，不能決定何者應優先審理。二是關聯的訴訟與爭議。在訴訟的過程中，出現關聯的、當事人已向法院主張的另一須依其它訴訟程序審理但未成訴的爭議。若后爭議已被訴至法院且法院已立案受理，即轉化為第一種形式，本文所指的第二種形式是未將爭議轉化為訴訟的情形。
二、本訴與他訴的優先關系的處理原則
本訴與他訴的優先問題，學者傾向性的觀點是行政訴訟優先于民事訴訟。其理由是：1、從行政法理論上講，是行政權優先原則在訴訟領域的體現①。行政優先權原則要求行政權與社會組織或公民個人的權利在同一范圍內相遇時，行政權具有優先行使與實現的效力。2、從二訴訟保護的社會利益價值大小看，行政訴訟保護的權益既有行政利益，又有公民、法人或其他組織的合法權益；民事訴訟保護的主要是公民和組織的人身權益和財產權益②。3、從二訴訟的審理結果看，行政訴訟的審理結果可能是行政機關履行法定職責或行政賠償，民事訴訟的審理結果是民事權益得以實現，民事義務得到履行，主要體現了各方在財產利益上的增加或減少，一般不涉及生命權和人身自由權等基本人權③。
在司法實踐中，處理關聯的行政訴訟與民事訴訟的優先關系的方式主要有以下三種：1、各自獨立式。法院不同的審判庭對關聯的行政訴訟與民事訴訟獨自審理，他訴的是否存在和審理結果，不理不睬，僅對本訴的所有證據材料效力予以審核認定并直接據此作出裁判。2、行政訴訟優先式。行政訴訟具有優先性，民事訴訟讓位于行政訴訟；中止民事訴訟的審理，待行政訴訟審理終結后，并以行政訴訟的處理結果為依據繼續審理民事訴訟。該式是行政訴訟先于民事訴訟觀點的典型的司法操作模式。3、行政附帶民事訴訟式。當關聯的行政訴訟與民事訴訟并存時，在立案審查階段，把民事訴訟作為行政附帶民事訴訟的形式予以立案，移交行政審判庭審理；在審理階段，由民事審判庭把民事訴訟移送到行政審判庭作為行政訴訟附帶民事訴訟形式一并予以審理。
上述三種方式，固然有其合理的方面，如第一種方式能及時、快捷審結案件，第二種方式簡單明確、易于操作，第三種方式體現訴訟的效益原則。但是，如果繼續探究上述三種方式的利弊，似有形而上學和機械論的嫌疑，其缺點或不足之處顯而易見。
根據行政法的理論，行政行為一經行政主體作出和被行政相對人知曉，即具有公定力。否定行政行為的合法性或使行政行為失效的機關只能是行為機關、行為機關的上級機關或人民法院。行政訴訟法第3條第2款規定，人民法院設行政審判庭，審理行政案件；行政審判庭是對行政行為進行合法性審查并作出評價的唯一合法主體；民事審判庭無權對作為民事訴訟中的證據的行政行為的合法性進行審查，更無權對行政行為進行評價。獨自審理民事訴訟，違背行政行為的效力原則。因此在民事訴訟中，法院依民事訴訟法的有關規定以查證屬實的行政主體超越職權作出的行政行為、行政相對人已喪失提起行政訴訟的時效的權利等為由對行政行為作出評價并據此作出裁判的行為，是錯誤的。但法院在審理民事訴訟的過程中，可對作為證據的行政行為的客觀性和關聯性進行審核認定并據此對訴訟直接作出裁判，如法院對作為民事訴訟的證據的“行政”行為系偽造，不是行政主體作出的“行政”行為，不能直接或間接導致行政法律關系的產生、變更與消滅的“行政”行為，因上述“行政”行為不屬于行政法意義上的行政行為，不受行政行為的公定力效力原則的約束；也因上述“行政行為”不屬于行政訴訟受案范圍，不可能以行政訴訟方式進行司法審查，因此法院可直接予以審核認定。在民事訴訟中，法院無權否定行政行為的合法性，同樣因為被爭議的行政行為可能屬于可撤銷的行為，也無權肯定行政行為的合法性并據此作出裁判結果，否則，在行政訴訟中，法院作出撤銷行政行為、確認行政行為違法的裁判時，將由于法院的過錯出現相互矛盾的裁判。各自獨立式無視關聯的行政訴訟與民事訴訟的關聯性的客觀存在，違背了客觀決定主觀的認識規律，其裁判結果的錯誤就在所難免了。因此，各自獨立式的處理方式不僅違背法學和哲學的基本理論，實踐證明極易破壞司法統一原則，損害國家司法權威，降低司法公信度。
從訴訟法律關系角度而言，民事訴訟與行政訴訟是相互獨立的，不存在效力大小、誰先誰后的問題。優先審理行政訴訟不屬于行政優先權的內容，優先審理行政訴訟不符合主體是行政主體、是為了實現行政目的所必需的、必須有法律依據等行政優先權的成立條件。行政優先權與優先審理行政訴訟無必然的聯系，行政優先權的理論并不能推理出優先審理行政訴訟的理論。行政訴訟法的立法目的是通過對行政行為合法性的司法審查，最終保護受違法行政行為侵害的公民、法人或其他組織的合法權益，民事訴訟也保護全民所有制主體的合法權益；同時，很難說行政權益大于經濟利益，實際上，保護行政權益的目的是為了實現更大的經濟利益，不能也算不清行政訴訟與民事訴訟各所保護的社會利益的大小。雖然行政訴訟審理的對象有公民的人身自由權，但民事訴訟的審理對象中包括人格權、身體健康權、名譽權等公民的基本權利，從行政訴訟與民事訴訟的審理結果而言，孰輕孰重，實難辨清。在司法實踐中，多數的關聯的行政訴訟與民事訴訟的案件的審理順序，確應是行政訴訟優先于民事訴訟。但是，在審理行政機關以申請與事實、主體不符或法律規定為由的行政不作為的行政案件時，就不應優先審理行政訴訟④。
為了方便當事人，節約訴訟成本，避免“官了民不了”⑤的現象，徹底解決糾紛，提高行政審判效果，理順關聯的行政訴訟與民事訴訟的審理順序，合理利用司法資源，行政附帶民事訴訟式是極其科學的方式。民事訴訟法第6條第1款規定，“民事案件的審理權由人民法院行使”，行政審判庭審理行政附帶民事訴訟，如同刑事審判庭審理刑事附帶民事訴訟一樣，是符合法律規定的。在理論上，法院在不違反法律規定的前提下，可決定適用何種程序審理案件，當事人無權選擇案件的審理程序與審判庭。遺憾的是，行政訴訟法對此未作任何規定。最高人民法院《關于執行行政訴訟法若干問題的規定》第63條規定了行政附帶民事訴訟，可惜的是該條款規定的行政附帶民事訴訟范圍過于狹窄，且規定了必須由當事人要求一并解決的前提條件與法院可以（并不是必須）一并審理；同時，內容簡單、缺乏操作性，所以該規定形似建立了行政附帶民事訴訟的制度，實質上是基本采納了行政不能附帶民事訴訟的觀點的產物⑥。目前，在司法實踐中，能以行政附帶民事訴訟的方式解決糾紛的案件是極為少數的。筆者認為，建立行政附帶民事訴訟制度已是迫在眉睫的立法任務，如刑事訴訟法中的刑事附帶民事訴訟編一樣，修改現行行政訴訟法，設立行政附帶民事訴訟專章或編，規定建立行政附帶民事訴訟制度及其原則性問題；最高人民法院在此基礎上對行政附帶民事訴訟受理范圍、立案、證據規則、審理程序等作出司法解釋。如在短期內不能修改行政訴訟法，最高人民法院應立即修改與完善關于行政附帶民事訴訟的司法解釋，尤其是立案范圍，制定如最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟的范圍問題的規定》，其必要性是不言而喻的。關于行政附帶民事訴訟的受理范圍，進一步擴大是必要的、迫切的。建議將行政主體頒發權證的行政行為引起的民事訴訟納入必要的行政附帶民事訴訟的受理范圍，將行政處罰引起的民事訴訟納入普通（可以）的行政附帶民事訴訟的受理范圍，這樣才能真正發揮行政附帶民事訴訟的應有作用。
筆者認為，目前，除可以依最高人民法院《關于執行若干問題的解釋》第63條規定，適用行政附帶民事訴訟的方式審理的案件外，正確處理關聯的本訴與他訴的審理順序的原則，應是優先審理決定另一訴訟裁判結果（內容）的訴訟，即優先審理屬于原因、前提條件的訴訟。該方式既不違反現行法律的有關規定，又是對上述三種方式揚長避短的結晶。民事訴訟法第136條第1款第（5）項規定，本案須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，中止訴訟，和最高人民法院《關于執行若干問題的解釋》第51條第1款第（6）項規定，案件的審判必須以相關民事、刑事或其他行政案件的審理結果為依據，而相關案件尚未審結的，中止訴訟，是筆者主張的方式的法律依據。雖然有人認為民事訴訟法第136條第1款第（5）項規定中的“另一案”僅指另一民事案件，但筆者認為應包括行政案件和刑事案件，否則，該法律應明文規定是另一民事案件。
三、審理關聯的訴訟與爭議的處理原則
業已進行的訴訟與在訴訟中出現的須適用不同的訴訟程序解決的關聯的爭議，雖不存在訴訟優先的問題，但如何處理該爭議和如何中止訴訟，是司法實踐中不可回避的問題。在司法實踐中，主要做法有以下幾種：1、直接認定和裁判式。法院在訴訟中對關聯的爭議直接予以審核認定并據此對訴訟直接作出裁判。2、建議式。法院在民事訴訟中出現關聯的行政爭議時，建議行政機關復查糾正并提供復查結果或建議當事人另行起訴行政機關，同時，中止民事訴訟的審理。3、內部移送式。法院在訴訟中出現關聯的爭議時，將關聯的爭議以內部移送方式移送至相關審判庭進行審理，同時，中止訴訟的審理。
直接認定與裁判式，雖然可以減少繁瑣的訴訟程序，但其不合理的原因與上述的各自獨立式基本相同，不再贅述，因此是不可取的。
建議式，是建立在理想化的法制環境上，不僅沒有法律依據，且極可能損害當事人的合法權益，破壞程序公正?，F行法律、司法解釋均未規定法院向行政機關或當事人提出建議時，可中止訴訟的審理。行政機關對于法院要求復查行政行為的建議，因無法定復查和答復的義務，而不作任何回應，已是司空見慣的事。當事人有權處分其實體權利和訴訟權利，有權決定是否將關聯的爭議提交法院依不同的訴訟程序予以解決。因此法院的建議可能無任何積極的意義，相反極易延長甚至超過法定審理期限和結案不能。
行政訴訟法第56條規定，只有法院認為行政機關的主管人員、直接責任人員違反政紀的和有犯罪行為的，才能將有關材料移送有關部門處理，但未規定將關聯的爭議移送相關審判庭進行審理；民事訴訟法亦未規定有關內部移送的內容，可見，內部移送式缺乏法律依據；同時，內部移送式違反了行政訴訟和民事訴訟中的不訴不理的基本原則，屬于公權不當干涉私權。法院在審理被移送的其他爭議時，若原告不提出訴訟請求、不出庭、不舉證等，將使該爭議的審理無法進行與終結。
筆者認為，正確處理關聯的訴訟與爭議的辦法是已審理訴訟的審判庭代表法院履行告知義務，告知提出爭議方應對關聯的爭議另行提起訴訟；提出爭議方收到告知書后，將承擔相應的法律后果。行政訴訟法第34條第1款和民事訴訟法第64條第1款均規定，當事人有責任向法院提供證據，包括主張和反駁證據；同時，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第3條和最高人民法院《關于行政訴訟若干問題的規定》第8條均規定，法院應當向當事人告知舉證范圍、舉證時限和逾期提供證據的法律后果，關聯的爭議實質是決定訴訟結果的證據的效力認定問題，屬于當事人提供主張或反駁證據的范疇，據此法院應履行告知提出爭議方以另行起訴方式完成舉證責任的義務。告知書向提出爭議方送達后，即可產生法律效力。當事人在告知的期限內未行使訴權，法院可以對作為訴訟的證據的爭議的證明力予以認定，并對訴訟作出裁判。該方式克服了拖延訴訟時間、無法律依據等弊端。該方式在司法實際操作中，還須解決以下問題：1、告知應以書面形式作出，并向當事人送達，告知書的內容為當事人應在法院指定的期限內就關聯的爭議另行提起訴訟，否則，將承擔對其不利的法律后果。2、告知另行提起訴訟的時間，參照最高人民法院《關于嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》第9條第5項規定，以一個月為宜。因為參照上述規定，該期限不計入審理期限。3、法院履行告知后，因無法律依據，不能立即中止訴訟的審理，當事人另行起訴并被法院立案受理后，才能中止訴訟。4、若當事人未在告知的期限內另行起訴，但在法院對訴訟作出裁判后，在法定的期限內對關聯的爭議另行起訴的，法院對關聯的爭議的起訴，仍應予以立案受理并依法作出裁判。因關聯的爭議的裁判結果致使前一訴訟被改判或再審的，應依照或參照最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第46條規定，前一訴訟的裁判不屬于錯誤裁判，且由被告知方承擔因此增加的有關訴訟的合理費用以及因此而擴大的一當事人的直接損失，以懲罰被告知方怠于行使權利。
注釋：
①黃江：《行政法理論與審判實務研究-全國法院系統第十二屆學術討論會論文選》中的《行政、民事關聯訴訟的法律思考》，人民法院出版社2000年12月第1版，第420頁。
②張步洪、王萬華：《行政訴訟法律解釋判例述評》，中國法制出版社2000年9月北京第1版，第555頁。
③同②。
④同①，第422頁。
⑤江必新：《中國行政訴訟制度之發展-行政行政訴訟司法解釋解讀》，金城出版社2001年8月第1版，第96頁。
⑥甘文：《行政訴訟法司法解釋解之評論-理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年5月北京第1版，第174頁。
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檢察機關提起民事行政訴訟的范圍，按違法行為侵犯的客體不同，應當確定以下三類可由檢察機關提起民事行政訴訟：
一、 侵犯國家利益的案件。在我國現階段民事行政領域中，侵犯國家利益的違法行為最直接的表現主要有下列兩種：一種是侵犯國有資產所有權，造成國有資產流失的行為。如在國有企業改革過程中，一些人趁國有資產重組、變現|、轉讓之機，嚴重違反國有資產管理法規，利用合同這一合法的方式，非法處分國有資產，而國有資產的行政主管部門不依法履行職責，造成資產流失。另一種是破壞國家資源的違法行為。如個人或企業未經許可，非法開采礦產資源，非法使用國有土地，行政機關違反法律規定給予企業行政許可，致使國家資源遭到破壞等。此外，隨著中國加入世貿組織，加強國際間的經貿往來，外國商品在中國進行傾銷，其行為侵犯了國家民族企業的權益，影響民族工商業的發展，構成對國家利益的損害。上述違法行為的主體不僅有公民、法人、其他社會組織、外國人，也包括作出違法具體行政行為的行政機關，客體都是國家的整體利益。對此類侵犯國家利益的案件，應由檢察機關根據主體和行為性質的不同，分別提起民事公訴或行政公訴。
二、 損害公共利益的案件。隨著我國經濟的發展，損害公共利益的案件正在逐漸增多，這類案件主要包括：那些因違法行為直接造成不特定多數人的人身、財產受到損害的案件。如因環境污染導而導致周圍居民人身、財產遭受損害的案件，電信、電力等公用企業憑借壟斷地位損害公眾利益的案件，因產品質量而導致眾多消費者受損的案件等，其中因環境污染而導致危害的案件最為嚴重。在司法實踐中，對于該類因損害公共利益的案件，應由檢察機關提起公訴。
三、 損害公共設施的案件。隨著我國城鎮化進程不斷加快，城市化水平的逐漸提高，公共設施在人們日常生活中的地位越來越重要，損害公共設施的案件有所發生。而損害公共設施的違法行為所侵害的客體具有特殊性，是不特定的多數人的人身、財產以外的合法權益。其違法行為主要表現為兩個方面：一是公民、法人、其他組織或行政機關非法占用公共設施，影響公眾的正常使用。二是有責任的單位或個人對公共設施未給予合理的維護而造成損害等。此類案件的違法行為，由于不涉及對個體直接利益的損害，一般情況下，無人追究。我國現行的民事、行政法律也未規定對這類違法行為的訴訟權。因此，為維護公共利益，應當立法賦予檢察機關對損害公共設施案件有公訴權。
河南省潢川縣檢察院·肖景炎 張玉玲
一、訴訟文書留置送達的立法和司法解釋缺陷
《中華人民共和國刑事訴訟法》第81條第2款規定：“收件人本人或代收人拒絕接收或者拒絕簽名、蓋章的時候，送達人可以邀請他的鄰居或者其他見證人到場，說明情況，把文件留在他的住處，在送達回證上記明拒絕的事由、送達日期，由送達人簽名，即認為已經送達。”最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條也作出了相類似的規定。由于種種原因，在審判實踐中常常遇到受送達人或其親屬或代收人拒絕接收訴狀、開庭傳票等訴訟文書或見證人不愿在送達回證上簽名等送達難問題。在這種情況下，送達人可依照《刑事訴訟法》第81條第2款和最高法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條的規定，邀請見證人到場，說明情況，把訴訟文書留在受送達人或者代收人的住處，在送達回證上記明拒收的事由和日期，由送達人簽名，即視為送達，使訴訟文書留置送達難的問題得以解決。
但細心的審判人員發現，同是訴訟文書的留置送達問題，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第104條第3款卻作出了截然不同的規定：“如果收件人本人或者代收人拒絕接收或者拒絕簽名、蓋章，送達人可以邀請見證人到場，說明情況，在送達回證上記明拒收的事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，并將訴訟文書留在收件人或者代收人住處或者單位后，即視為送達。”《民事訴訟法》第79條也有類似的規定。這兩處規定，一是與刑訴法第81條第2款和最高法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條的規定相抵觸，有失法律的統一和尊嚴。二是給訴訟文書的送達帶來了不便和困惑，使審判人員無所適從，也使案件審理的周期拉長。三是迎合和助長了某些當事人的不正常心態和軟磨硬抗心理，不利于訴訟活動的順利進行。在訴訟文書的留置送達問題上，刑事訴訟法、民事訴訟法及司法解釋的抵觸之處主要是：當出現收件人本人或代收人拒收或者拒絕簽名的情況時，依照《刑事訴訟法》第81條第2款和最高法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條的規定，送達人可邀請見證人到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人簽名，將訴訟文書留在受送達人或代收人的住處，即視為送達。而按最高法院《關于執行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第104條第3款和《民事訴訟法》第79條規定，送達人雖然也可邀請見證人到場，說明情況，也送達回證上記明拒收事由和送達日期，但須由送達人和見證人同時簽名后，把訴訟文書留在受送達人或者代收人的住處才視為送達。前者僅這達人簽名即可，后者須由送達人和見證人同時簽名。
《中華人民共和國行政訴訟法》和最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對訴訟文書的留置送達問題沒有作出規定，但行政訴訟法的司法解釋第97條規定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟法的有關規定。”按照這一規定，行政訴訟文書的留置送達雖可參照民訴法及司法解釋的有關規定執行，但同樣碰到上述不易操作和無所適從的問題。
二、“近親屬”范圍界定的立法和司法解釋缺陷
《中華人民共和國刑事訴訟法》第82條第（六）項規定：“‘近親屬’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。”而最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第12條卻規定：“民法通則中規定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?！泵袷略V訟法及司法解釋對此沒有作出立法解釋和司法解釋，但可參照民法通則及司法解釋的有關規定，最高人民法院關于《執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條對“近親屬”的范圍規定得更寬：“行政訴訟法第24條規定的‘近親屬’包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養、贍養關系的親屬。”同是“近親屬”這一法律名詞，幾部相關法律和司法解釋卻作出不同的解釋，這不能不說是立法解釋和司法解釋上的一種脫節和缺陷，有損于立法和司法解釋的統一和尊嚴，也有失立法和司法解釋的合理性和科學性。如刑事訴訟中取保候審的申請，刑事訴訟法第52條規定：“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬有權申請取保候審。”依照刑事訴訟法第82條第（六）項關于“近親屬”范圍的界定，只有夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹才有權申請取保候審，祖父母、外祖父母等則無權申請。刑訴法對近親屬的范圍界定得過于狹窄，不利于保護犯罪嫌疑人和被告人的合法權益。而按照最高法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第12條和《關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條關于“近親屬”的范圍界定，在被羈押的犯罪嫌疑人、被告人近親屬中的夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹均不存在或不愿申請取保候審的情況下，祖父母、外祖父母等近親屬則有權申請取保候審，這在司法實踐中也是可取的。
三、立法和司法解釋的兩點建議
關鍵詞：行政訴訟法；法律地位；法律部門
如何正確認識行政訴訟法的地位，是事關行政訴訟法學發展和行政訴訟法制建設的重要問題。對行政訴訟法是否是獨立的法律部門，法學界的認識并不完全一致。雖然早在1989年就有學者指出：“行政訴訟法學是一門獨立于刑事訴訟法學、民事訴訟法學的法學學科，從而屬于三大訴訟法之一。”但目前學術界仍有不少學者認為行政訴訟法是行政法的組成部分。本文就行政訴訟法具有獨立地位的根據及意義進行必要的探討。
一、行政訴訟法具有獨立地位的理論根據
某一法律是否為獨立的法律部門，并不取決于人們的主觀愿望，而是要看其是否符合法律部門的劃分標準。按照我國法理學界公認的法律部門的劃分標準，行政訴訟法能否成為獨立的法律部門，核心的問題在于其是否有自己獨特的調整對象和調整方法。從行政訴訟法的調整對象和調整方法來分析，行政訴訟法具有獨立地位存在以下幾方面的理論根據：
(一)行政訴訟法調整的行政訴訟關系不同于行政法調整的行政關系。
法律調整的對象是指法律規范所調整的社會關系。主張“行政訴訟法是行政法組成部分”的學者認為，行政訴訟法與行政法是不可分的，它們之間的關系不完全同于民事訴訟法與民法、刑事訴訟法與刑法的關系。行政法是調整行政管理主體與行政相對人的行政關系、規范行政權行使的法律部門，行政訴訟法是調整行政管理相對人因不服行政主體具體行政行為向人民法院提起訴訟的行政訴訟關系，維護和監督行政權是對規范行政權行使的法律的正確執行的保障。筆者認為，這種認識是不正確的。行政訴訟法調整的行政訴訟關系與行政法調整的行政關系是不同的社會關系，要由不同的法律規范來調整。行政訴訟關系是在行政訴訟過程中產生的人民法院與行政訴訟參與人之間的行政訴訟權利義務關系，行政關系則是行政主體與行政相對人之間基于行政管理而形成的行政法上的權利義務關系。行政訴訟關系和行政關系的區別主要表現在以下幾個方面：一是形成的根據不同。行政訴訟關系是基于訴權和審判權而形成的。沒有當事人訴權的行使，就不會有行政訴訟關系的產生，行政訴權是行政訴訟關系形成的前提，并且貫穿于行政訴訟的整個過程。法院的審判權，是行政訴訟關系的重心所在，因為行政訴訟的主要任務在于法院行使審判權審查被訴行政行為的合法性。行政關系是行政主體因行使行政權而產生的社會關系，行政權是行政關系的核心，也是行政關系形成的根據。二是主體的范圍不同。行政訴訟關系主體的范圍除行政相對人和行政主體以外，其他與被訴行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織也可以作為行政訴訟的原告，并且人民法院、訴訟人、其他訴訟參與人也是行政訴訟關系的主體。行政關系的主體僅包括行政相對人和行政主體。三是主體的地位不同。在行政訴訟關系中，我國《行政訴訟法》第7條明確將“當事人在行政訴訟中的法律地位平等”作為行政訴訟法的基本原則加以規定，因而作為被告的行政主體與原告之間在法律地位上是平等的。在行政關系中，行政主體居于主導地位，擁有凌駕于行政相對人之上的優越權力，如處罰權、決定權、裁決權等，因此，行政主體和行政相對人之間的地位在事實上是不平等的。此外，“維護和監督行政權是對規范行政權行使的法律的正確執行的保障”不能成為行政訴訟法是行政法一部分的理由。一是因為行政訴訟法具有獨立的功能，其首要的目的是為了保護公民、法人或者其他組織的合法權益，維護行政權的行使并不能認為是行政訴訟的目的；二是因為行政訴訟法雖然對行政法的正確執行具有保障作用，但這只是不同部門法作用的不同，就像刑事訴訟法、民事訴訟法對刑法、民法的正確執行具有保障作用一樣。
(二)行政訴訟的司法監督和法律救濟不同于行政法中的“行政司法監督”和“行政法律救劑”。有學者認為，行政訴訟既是解決行政爭議處理行政糾紛的一種手段、一個途徑，同時又是對行政行為實施司法監督和對行政管理相對人實施法律救濟的一種手段、一個途徑；對行政行為的司法監督與對行政行為的行政監察監督、審計監督等同為對行政權的監督機制，統稱“行政法制監督”；通過司法程序提供的司法救濟與行政復議、申訴、控告等提供的救濟，同為對行政管理相對人的法律救濟機制，統稱“行政法律救濟”。但是，我們應當看到，行政訴訟的司法監督和法律救濟作用是通過人民法院行使行政審判權解決行政案件的方式實現的，體現了行政訴訟法對行政訴訟關系的調整。行政法只能調整行政關系中由行政機關實施的“行政法制監督”和“行政法律救濟”，如果超出了行政關系的范圍，則只能由其他相應的法律來調整，例如，權力機關對行政機關的監督就應當由憲法來調整。
一、行政附帶民事訴訟的必要性
審判實踐中，刑事附帶民事訴訟制度已在我國的刑事訴訟法作了明確規定，而在當前，確立行政附帶民事訴訟制度也具有明顯的必要性。
1、符合審判經濟原則，可減輕當事人的訴累，使爭議得以迅速解決，當事人的權益得到及時、合法的保護。在行政訴訟案件中，有許多行政爭議涉及公民的民事權益，為此在行政機關對該行為進行處罰而引起行政訴訟時，如人民法院不受理利害關系人提起的附帶民事訴訟，那么公民的合法權益得不到及時有效的保護，另行提起民事訴訟將會給群眾帶來不必要的訴累。
2、避免人民法院就兩個具有內在關聯性的案件作出相互矛盾的判決，使法院的判決失去確定性和嚴肅性。因為若相關當事人另行提起民事訴訟，將可能使基于同一事實而產生的兩個案件分屬不同法院或不同審判庭審理，不同的審判組織可能對同一事實的案件作出不同的判決，這樣就使法院的判決缺乏穩定性和嚴肅性。
3、有利于節約審判資源，節省辦案時間，提高辦案效率。民事爭議并入行政訴訟中解決，可解民事案件過多而給民事審判人員增加的壓力，以集中審判力量，處理其他民事糾紛。
二、行政附帶民事訴訟成立的條件
民事訴訟并入行政訴訟中解決，必須具備一定的條件。
首先，行政附帶民事訴訟必須以行政訴訟的成立為前提。人民法院就當事人提起的行政訴訟進行審查，認為符合條件，并已立案受理。如果行政案件不成立，那么附帶民事訴訟便無從談起，當事人只能單獨提起民事訴訟。
其次，兩種不同性質的訴訟有關聯性，即附帶民事訴訟與被訴的具體行政行為相關，是由同一行政行為引起的，且民事糾紛的解決依賴于行政訴訟的解決。如技術監督局發現甲所賣藥品系假藥，而對甲進行行政處罰。甲不服提起行政訴訟。乙購買了該藥造成傷害而提起附帶民事賠償訴訟。如技術監督局對甲進行的行政處罰是正確的，那么乙就有請求賠償的依據，否則請求不一定能得到支持。
第三，附帶民事訴訟本身必須能夠成立。即須符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定的四個要件。
第四，附帶民事訴訟與行政訴訟必須發生在同一訴訟程序中。附帶民事訴訟必須與行政訴訟同時提起，或在行政訴訟審理終結之前提起，在行政訴訟之間或審理終結之后提起，就不能稱其為行政附帶民事訴訟。
三、行政附帶民事訴訟的范圍
并非所有的民事爭議均可在行政訴訟中一并審理，對行政附帶民事訴訟的范圍應嚴格界定，不應任意擴大，否則不但達不到減輕當事人訴累，節省庭審時間，提高辦案效率的目的，相反還會拖延行政案件的審理，影響行政案件的及時審結，當事人的權益也得不到及時、有效的保護。筆者認為，行政附帶民事訴訟應界定在下面三大范圍內：
1、不服權屬爭議的行政裁決案，如土地確權裁決案。甲、乙雙方對宅基地使用權有爭議，經土地管理部門裁決后，甲不服而提起行政訴訟，乙則就相鄰關系對甲提起民事訴訟，人民法院可一并處理。
2、不服行政許可行為而引起的行政訴訟案。如規劃管理部門許可甲在某處建房，乙得知后認為影響其通行而阻止甲建房，并提行政訴訟，甲則以排除妨礙為由向法院提起民事訴訟，人民法院可一并處理。
3、不服侵權賠償裁決案。如被處罰人不服行政機關的行政處罰決定而提起行政訴訟，受害人對行政處罰決定中涉及的民事賠償內容（或對未作出民事賠償方面的裁決）不服而提起民事訴訟，人民法院可一并處理。
四、行政附帶民事訴訟的局限性
行政案件的復雜性及處理方式的多樣性決定了行政附帶民事訴訟的局限性。主要表現在以下幾個方面：
1、案件受理范圍的局限性，因我國行政訴訟法和民事訴訟法就管轄權的不同規定，行政案件和民事案件可能分屬不同法院管轄。
2、程序上合并審理的局限性。如行政訴訟中大部分舉證責任在被告，而民事訴訟中，實行的是“誰主張，誰舉證”，這樣在訴訟中，有可能兩種舉證責任發生沖突。
3、實體上合并審理的局限性。在行政訴訟中，當具體行政行為被認為違法，人民法院判決撤銷該具體行政行為，并責令重新作出時，附帶的民事訴訟便不能一起解決，只能裁定駁回。
一、關于非訴行政執行案件的性質及執行依據的界定。
最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第2條第（2）項規定“依法應由人民法院執行的行政處罰決定、行政處理決定”中“行政處罰決定、行政處理決定”是人民法院執行機構負責執行的生效法律文書中的一種。依據這條規定，有一種觀點認為行政機關作出的生效的行政處罰決定、行政處理決定是人民法院的執行依據；最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第93條規定“人民法院受理行政機關申請執行其具體行政行為的案件后，應當在30日內由行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查，并就是否準予強制執行作出裁定；需要采取強制執行措施的，由本院負責執行非訴行政行為的機構執行”。依據這一條的規定，又有一種觀點認為人民法院作出的生效的準予強制執行的裁定應當是執行的依據。那么，非訴行政執行應是屬于什么性質？是屬于行政權還是屬于司法權？筆者認為這是行政權向司法權的過渡、一種競合，最終是司法權的體現。首先，對于此類案件，人民法院是組成合議庭進行審查；其次，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的規定》第95條規定人民法院對行政機關的行政處罰、處理決定的程序、實體、適用法律法規都要進行審查；第三，由人民法院依法執行；第四，人民法院對經司法審查后的強制執行行為承擔法律責任。因此，非訴行政執行應當是一種司法權，此類案件的執行依據應當是行政機關的行政處罰決定、行政處理決定和人民法院準予執行裁定的統一體更為準確。
二、關于非訴行政執行案件的申請執行程序人民法院應如何定位。
最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第93條規定“人民法院受理行政機關申請執行其具體行政行為的案件后，應當在30日內由行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查，并就是否準予強制執行作出裁定；需要采取強制執行措施的，由本院負責執行非訴行政行為的機構執行”。非訴行政執行案件不同于申請執行生效民事、行政裁判文書的案件。申請執行生效的民事、行政裁判，因為經過嚴謹的庭審程序，裁決的內容準確性、穩定性相對較高，因此申請執行生效的民事、行政裁判文書的案件可直接進入強制執行階段，不需再做審查。而非訴行政執行案件，申請執行的行政行為有待于人民法院確認其合法性，人民法院類似啟動了一次訴訟程序，是否準予強制執行的裁定實際上相當于確認行政行為是否合法的裁判，然后才是實際強制執行階段。所以筆者認為人民法院接到接到行政機關或者權利人的執行申請，不能簡單地等同于其它執行案件的申請而立為執行案件，人民法院應當就具體行政行為的合法性審查而單獨立案，再由行政審判庭依法組成合議庭進行審查?？紤]到非訴執行案件主要針對行政行為的執行，畢竟具有“非訴”性質，程序上亦不宜照搬訴訟程序，在有利查明具體行政行為合法性的基礎上，當簡則簡。對個別爭議較大的申請非訴行政執行的案件，可以通過舉行聽證的形式，運用證據規則，查明具體行政行為是否具備強制執行的法定條件。只有當準予強制執行的裁定書發生法律效力后，人民法院才能作為執行案件立案后交由本院負責執行非訴行政案件的機構執行執行。
三、關于非訴行政執行案件執行通知書的送達及裁判文書的適用。
最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第24條規定人民法院決定受理執行案件后，應當在3日內向被執行人發出執行通知書，責令其在指定的期限內履行生效的法律文書確定的義務，并承擔民事訴訟法第232條規定的遲延履行期間的債務利息或遲延履行金。由于非訴行政執行案件的特殊性，相關法律又僅僅是原則性規定，可操作性不強，各地法院對非訴行政執行案件執行通知書送達做法不一。有的法院 認為這類案件不一定與其它執行案件一樣，在受案后三日內向被執行人發出執行通知書，而是在下發準予強制執行裁定書中注明被執行人應履行的標的、期限等事項，即裁定書代替執行通知書，執行通知書就不再發給被執行人了，有的法院是在送達準予強制執行裁定書同時送達執行通知書，還有的法院在送達了準予強制執行裁定書后再送達執行通知書等，以上種種做法與各法院關于非訴行政執行案件的申請執行程序的定位有密切聯系。筆者認為如果人民法院按照本文中的觀點對非訴行政執行案件的申請執行程序進行定位，即人民法院先立審查案件，準予強制執行裁定書送達后再立執行案件，三日內送達執行通知書。這種做法不但符合現行立、審、執分離的模式，而且在程序上也符合最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第24條的規定。另外，人民法院在執行非訴行政執行案件時對需要采取搜查、查封、扣押、凍結、劃撥、提取等強制措施時，裁判文書的適用各法院甚至同一法院的的執行人員有的是采用民事裁定形式，有的是采用行政裁定形式，沒有統一的形式。筆者認為這樣的做法不規范，不嚴謹，易使當事人誤認為是執行人員程序錯誤，或引用法條錯誤因而提出異議?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》對如何適用強制執行措施規定不明，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對此也未作具體規定，僅在第97條中規定了可參照民事訴訟的有關規定，筆者認為在非訴行政執行案件中的參照是指可依民事訴訟法明確規定的強制執行措施、方法等，而并非規定按民事程序制作法律文書，所以不能教條地理解參照民事訴訟法就以此照搬所制作的法律文書名稱。對非訴行政執行案件在執行中采取強制措施時，應采取行政裁定書為宜，且在適用民訴法上的條款時應注明是參照。
