發(fā)布時(shí)間：2023-03-23 15:16:22
序言：寫作是分享個(gè)人見解和探索未知領(lǐng)域的橋梁，我們?yōu)槟x了8篇的刑法理論論文樣本，期待這些樣本能夠?yàn)槟峁┴S富的參考和啟發(fā)，請盡情閱讀。
一、刑罰的報(bào)應(yīng)目的
報(bào)應(yīng)（Retribution）是指對某一事物的報(bào)答或者反應(yīng)。在刑法理論中，作為刑罰目的，報(bào)應(yīng)是指刑罰作為對犯罪的一種回報(bào)、補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)以及對此的追求。[1]報(bào)應(yīng)是一種十分古老的觀念，作為一種理論形態(tài)，它經(jīng)歷了從神意報(bào)應(yīng)到道義報(bào)應(yīng)，再到法律報(bào)應(yīng)這樣一個(gè)演進(jìn)過程。盡管在各種報(bào)應(yīng)刑論之間存在理論上的差異，[2]但貫徹始終的是報(bào)應(yīng)的基本精神，即根據(jù)已然之罪確定刑罰及其懲罰程度，追求罪刑之間的對等性。因此，報(bào)應(yīng)理論被稱為是一種回溯性的懲罰理論。（注：德國學(xué)者指出：這種回溯性的懲罰理論是一種直覺—形式主義的觀點(diǎn)，它力圖證明懲罰是犯罪行為的直接必然的、合乎倫理—邏輯的結(jié)果。[3]法國學(xué)者指出：依據(jù)報(bào)應(yīng)目的，刑罰也就不可能拋開過去不予過問。立法者或社會(huì)主要考慮的問題都是過去發(fā)生的事。已經(jīng)實(shí)行的犯罪，對社會(huì)已經(jīng)造成的損害，對公共秩序已經(jīng)造成的擾亂，行為人在實(shí)行犯罪的具體當(dāng)時(shí)的罪過（故意或過失）以及道德責(zé)任，等等，都是過去的理由。刑罰民坰制裁，報(bào)應(yīng)也不可能離開其道德功能，即使為了犯罪人能夠重返社會(huì)這一實(shí)用目的，報(bào)應(yīng)也要考慮將來，但仍不會(huì)離開過去。[4]由此可見，報(bào)應(yīng)是以已然之罪為基礎(chǔ)的，是對過去發(fā)生的犯罪的一種回溯。）
（一）刑罰報(bào)應(yīng)目的的論證
1、正義
正義是報(bào)應(yīng)論的理論基礎(chǔ)。報(bào)應(yīng)作為刑罰目的，是指對犯罪人適用刑罰，是因?yàn)樗噶俗铮ㄟ^懲治犯罪表達(dá)社會(huì)正義觀念，恢復(fù)社會(huì)心理秩序。正義是評價(jià)某一行為或者某一社會(huì)制度的道德標(biāo)準(zhǔn)，它往往成為一種行為或一種社會(huì)制度存在的正當(dāng)性根據(jù)。[5]刑罰制度同樣也要合乎正義，而報(bào)應(yīng)就是這種刑罰正義的體現(xiàn)。首先，報(bào)應(yīng)要求將刑罰懲罰的對象限于犯罪人，而不能適用于沒有犯罪的人，即所謂有罪必罰，無罪不罰。因而，報(bào)應(yīng)限制了刑罰的適用范圍，這是報(bào)應(yīng)刑的質(zhì)的要求。其次，報(bào)應(yīng)還要求將刑罰懲罰的程度與犯罪人所犯罪行的輕重相均衡。對犯罪人的刑罰懲罰不得超過犯罪的嚴(yán)重性程度，即重罪重罰、輕罪輕罰。因而，報(bào)應(yīng)限制了刑罰的適用程度，這是報(bào)應(yīng)刑的量的要求。[6]
2、常識
常識是報(bào)應(yīng)論的知識基礎(chǔ)。報(bào)應(yīng)作為一種常識，為社會(huì)所普遍認(rèn)同。例如，善有善報(bào)、惡有惡報(bào)的觀念深入人心。[7]因此，只要這種常識仍然在社會(huì)通行，報(bào)應(yīng)就具有其存在的合理性。
3、倫理
倫理是報(bào)應(yīng)的道義基礎(chǔ)。報(bào)應(yīng)作為刑罰目的，體現(xiàn)了刑罰的道義性。刑罰是一種法，它具有強(qiáng)制性，這種強(qiáng)制性不僅要求具有合法性，而且要求合乎倫理性。刑罰的報(bào)應(yīng)性，就體現(xiàn)了倫理上的必要性，使刑罰不滿足于成為一種外在的強(qiáng)制，而具有內(nèi)在的道義根據(jù)。
（二）道義報(bào)應(yīng)
道義報(bào)應(yīng)是指根據(jù)犯罪人的主觀惡性程度實(shí)行報(bào)應(yīng)。根據(jù)道義報(bào)應(yīng)的觀點(diǎn)，對犯罪人發(fā)動(dòng)刑罰，應(yīng)以其道德罪過為基礎(chǔ)，使刑罰與道德充分保持一致。[8]道義報(bào)應(yīng)的本質(zhì)是將刑罰奠基于主觀惡性，予以否定的倫理評價(jià)。道義報(bào)應(yīng)揭示了刑罰的倫理意義，因而是刑罰的題中應(yīng)有之義。
（三）法律報(bào)應(yīng)
法律報(bào)應(yīng)是指根據(jù)犯罪的客觀危害程度實(shí)行報(bào)應(yīng)。根據(jù)法律報(bào)應(yīng)的觀點(diǎn)，對犯罪人發(fā)動(dòng)刑罰，應(yīng)以其客觀上對社會(huì)造成的危害為基礎(chǔ)。[9]法律報(bào)應(yīng)將刑法與道德加以區(qū)分，認(rèn)為犯罪的本質(zhì)并不是一種惡，尤其不能把罪過視為犯罪的本質(zhì)，滿足于對犯罪的否定的道德評價(jià)，而是強(qiáng)調(diào)犯罪是在客觀上對法秩序的破壞，刑罰是對犯罪的否定。
（四）道義報(bào)應(yīng)與法律報(bào)應(yīng)
道義報(bào)應(yīng)以道德罪過作為報(bào)應(yīng)的根據(jù)，而法律報(bào)應(yīng)以法律規(guī)定的客觀危害作為報(bào)應(yīng)的基礎(chǔ)，兩者存在明顯的差別。但道義報(bào)應(yīng)與法律報(bào)應(yīng)都是對已然的犯罪的一種報(bào)應(yīng)，對已然的犯罪人予以否定的倫理的與法律的評價(jià)，使刑罰兼具倫理上必要性與邏輯上之必要性，從而體現(xiàn)社會(huì)倫理與法律的尊嚴(yán)，因而道義報(bào)應(yīng)與法律報(bào)應(yīng)具有內(nèi)在同一性。
二、刑罰的預(yù)防目的
預(yù)防是指對某一事物的預(yù)先防范。在刑法理論中，作為刑罰目的，預(yù)防是指通過對犯罪人適用刑罰，實(shí)現(xiàn)防止犯罪發(fā)生的社會(huì)功利效果。預(yù)防同樣是一種古老的觀念，作為一種理論形態(tài)，存在個(gè)別預(yù)防論與一般預(yù)防論之分。預(yù)防觀念經(jīng)歷了從威嚇到矯正的演進(jìn)過程。盡管各種預(yù)防刑論之間存在理論上的差異，但預(yù)防刑論的內(nèi)在邏輯是一致的，即根據(jù)未然之罪確定刑罰及其懲罰程度。因此，預(yù)防理論被稱為是一種前瞻性理論。
（一）刑罰預(yù)防目的的論證
1、功利
如果說，報(bào)應(yīng)關(guān)注的是正義，那么，預(yù)防關(guān)注的是功利。功利，英文為utility，與價(jià)值、效益屬于同類范疇，主要是作為評價(jià)某一行為或者某一社會(huì)制度的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)而使用的。[10]根據(jù)功利原理，國家之所以設(shè)置刑罰，主要是因?yàn)樗N(yùn)含的剝奪能夠造成痛苦，使之成為犯罪的阻力，實(shí)現(xiàn)遏制犯罪產(chǎn)生的效果。其中，貝卡里亞、費(fèi)爾巴哈意圖通過法律的威嚇而預(yù)防犯罪；而龍勃羅梭、菲利則意圖通過矯正而預(yù)防犯罪。無論是威嚇還是矯正，都意味著對刑罰功利效果的追求。
2、目的
預(yù)防論是一種目的論，可以說目的是預(yù)防論的知識基礎(chǔ)。預(yù)防論認(rèn)為刑罰不是一種人或者社會(huì)對犯罪的本能或機(jī)構(gòu)的反映，而是具有明顯的目的性，即預(yù)防犯罪。[11]離開了刑罰預(yù)防犯罪的目的，刑罰就是盲目的，缺乏存在的正當(dāng)性。
3、經(jīng)驗(yàn)
預(yù)防論是建立在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上的，它不是對刑罰的一種純粹的哲學(xué)思辨，更是關(guān)注刑罰在社會(huì)生活中的效果，將其建立在日常社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上。[12]因此，預(yù)防論是一種更為現(xiàn)實(shí)的觀點(diǎn)，關(guān)注刑罰的實(shí)際作用。
（二）個(gè)別預(yù)防
個(gè)別預(yù)防，又稱特殊預(yù)防，是指通過對犯罪人適用一定的刑罰，使之永久或在一定期間內(nèi)喪失再犯能力。個(gè)別預(yù)防最初是通過對犯罪人的肉體折磨而實(shí)現(xiàn)的，例如亡者刖足、盜者截手、者割其勢，等等，使犯罪人喪失犯罪能力，正如中國晉代思想家劉頌所說：除惡塞源，莫善于此。[13]隨著人類文明的發(fā)展，人道主義的勃興，這種殘酷的刑罰受到猛烈抨擊。以矯正為基礎(chǔ)的近代個(gè)別預(yù)防論得以產(chǎn)生。矯正論注重消除犯罪人的人身危險(xiǎn)性，通過生理與心理的矯治方法，便犯罪人復(fù)歸社會(huì)。
（三）一般預(yù)防
一般預(yù)防，是指通過對犯罪人適用一定的刑罰，對社會(huì)上的其他人，主要是指那些潛在的犯罪人產(chǎn)生的阻止其犯罪的作用。一般預(yù)防的核心是威嚇，威嚇是借助于刑罰的懲罰性對社會(huì)成員產(chǎn)生的一種威懾阻嚇效應(yīng)。古代社會(huì)刑罰威嚇是建立在恐怖之上的，并以人的肉體為祭品，這是一種感性的威嚇。以恐怖為特征的刑罰威嚇是專制社會(huì)的特征。[14]當(dāng)各種專制社會(huì)需要以恐怖來維持的時(shí)候，刑罰就成為制造恐怖的工具。以肉體威嚇為特征的專制社會(huì)刑罰的一般預(yù)防理念的建議。其中，費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說最為著名。費(fèi)爾巴哈提出了用法律進(jìn)行威嚇這句名言，認(rèn)為為了防止犯罪，必須抑制行為人的感性的沖動(dòng)，即科處作為惡害的刑罰，并使人們預(yù)先知道因犯罪而受刑的痛苦，大于因犯罪所能得到的快樂，才能抑制其心理上萌發(fā)犯罪的意念。[15]在費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說之后，又發(fā)展出追求多元的一般預(yù)防作用的多元遏制論[16]和以忠誠為內(nèi)容的積極的一般預(yù)防論。[17]
（四）個(gè)別預(yù)防與一般預(yù)防
個(gè)別預(yù)防與一般預(yù)防在刑罰預(yù)防的對象上有所不同：個(gè)別預(yù)防是以已然的犯罪人為作用對象的，目的在于防止這些人再次犯罪；再一般預(yù)防則是以潛在的犯罪人、被害人和其他守法公民為作用對象的，目的在于防止社會(huì)上的其他成員犯罪。盡管在預(yù)防對象上存在差別，但無論是個(gè)別預(yù)防還是一般預(yù)防，其共同目的都在于預(yù)防犯罪，由此決定了兩者本質(zhì)上的共同性。不僅如此，個(gè)別預(yù)防與一般預(yù)防還具有功能上的互補(bǔ)性。例如，刑罰威懾功能中，個(gè)別威懾與一般威懾是辯證統(tǒng)一的，將兩者割裂開來或者對立起來的觀點(diǎn)都是錯(cuò)誤的。如果只考慮個(gè)別威懾而不考慮一般威懾，個(gè)案的處理效果會(huì)對社會(huì)產(chǎn)生不良的影響。同樣，如果脫離個(gè)別威懾，過分強(qiáng)調(diào)一般威懾，甚至為追求一般威懾的效果不惜加重對犯罪人的刑罰，這是有悖于公正的。
三、刑罰目的二元論
在刑罰目的問題上，長期以來存在報(bào)應(yīng)主義[18]與預(yù)防主義[19]之爭，前者主張以報(bào)應(yīng)為目的，后者主張以預(yù)防為目的，兩者均具有一定的合理性，又具有難以克服的片面性。在這種情況下，人們思考這樣一個(gè)問題：報(bào)應(yīng)與預(yù)防是否一定勢不兩立難以相容？對此思考的結(jié)果便是一體論的崛起。[20]一體論的基本立論在于：報(bào)應(yīng)與功利都是刑罰賴以生存的根據(jù)。因此，刑罰既回顧已然的犯罪，也前瞻未然的犯罪。對于已然的犯罪，刑罰以報(bào)應(yīng)為目的；而對于未然的犯罪，刑罰以預(yù)防為目的。在預(yù)防未然的犯罪上，刑罰的目的既包括防止犯罪人再犯罪的個(gè)別預(yù)防，也包括阻止社會(huì)上其他人犯罪的一般預(yù)防。[21]一體論主要存在以下三種形態(tài)：[22]
（一）自然犯與法定犯相區(qū)分的一體論
該論認(rèn)為，刑罰具有報(bào)應(yīng)與預(yù)防兩方面的目的，這是從既存刑罰規(guī)范所必然得出的結(jié)論。對于自然犯的懲罰，其根據(jù)在于它們嚴(yán)重違背了社會(huì)道德。刑罰之于此類犯罪，目的主要是表達(dá)社會(huì)譴責(zé)，道義報(bào)應(yīng)是其淵源所在。而法定犯，并未違背社會(huì)道德，即便違背道德，道德罪過的程度也相當(dāng)輕。刑罰之于它們，純系出于社會(huì)功利觀念的要求，即僅僅是因?yàn)樯鐣?huì)試圖阻止其發(fā)生，才動(dòng)用刑罰予以處罰。
（二）痛苦與譴責(zé)相統(tǒng)一的一體論
該論認(rèn)為，刑罰既蘊(yùn)含著痛苦，也潛藏著譴責(zé)。[23]刑罰給人以痛苦的屬性產(chǎn)生于威嚇的需要，其根據(jù)是預(yù)防犯罪，即以痛苦相威嚇，使犯罪保持在可以容忍的范圍內(nèi)。而刑罰的譴責(zé)性則有著獨(dú)立于預(yù)防犯罪之外的根據(jù)，它不是針對犯罪人將來的行為，而是針對其已經(jīng)實(shí)施的犯罪本身，也就是說，無論犯罪是否具有道德罪過，它們至少是錯(cuò)誤行為，必須予以譴責(zé)，刑罰的譴責(zé)性便由此而生。因此，刑罰的痛苦性以功利為根據(jù)，其譴責(zé)性則以報(bào)應(yīng)為根據(jù)。
（三）刑事活動(dòng)階段性的一體論
該論認(rèn)為，刑罰根據(jù)應(yīng)視刑事活動(dòng)的階段性而定。[24]刑事活動(dòng)分為立法、審判與行刑三個(gè)階段，與此相適應(yīng)，刑罰的目的也表現(xiàn)為三個(gè)方面。刑罰之在立法上的確定，即規(guī)定什么樣的行為應(yīng)受懲罰以及應(yīng)受多重的懲罰，主要取決于一般預(yù)防的需要。即是說，只有社會(huì)希望遏制其發(fā)生的行為才應(yīng)受刑罰懲罰。在審判階段，刑罰的裁量則以報(bào)應(yīng)為根據(jù)，即只有對犯罪的人才能適用刑罰，對具體犯罪人所處的刑罰的分量應(yīng)該說與其犯罪的嚴(yán)重性發(fā)程度相適應(yīng)。至于行刑階段，占主導(dǎo)地位的是個(gè)別預(yù)防。對犯罪人是否實(shí)行執(zhí)行已判處的刑罰，實(shí)際執(zhí)行刑罰的方式，以及實(shí)際執(zhí)行的刑罰的分量，均應(yīng)以個(gè)別預(yù)防為根據(jù)，即應(yīng)與教育改善犯罪人的需要相適應(yīng)。[25]一體論的提出，在一定程度超越了報(bào)應(yīng)刑論與預(yù)防刑論之爭，試圖將報(bào)應(yīng)與預(yù)防兼容在刑罰目的之中。[26]我認(rèn)為，一體論的思想是可取的，在此基礎(chǔ)上，可以提出刑罰目的二元論的命題。
首先，報(bào)應(yīng)與預(yù)防是否截然對立，即兩者是否存在統(tǒng)一的基礎(chǔ)？我認(rèn)為，報(bào)應(yīng)與預(yù)防雖然在蘊(yùn)含上有所不同，但從根本上仍然存在相通之處。報(bào)應(yīng)主義強(qiáng)調(diào)刑罰的正當(dāng)性，反對為追求刑罰的功利目的而違反刑罰正義性。但在不違反刑罰正義性的情況下，可以兼容預(yù)防的思想。[27]同樣，預(yù)防主義強(qiáng)調(diào)刑罰的功利性，反對為追求刑罰的報(bào)應(yīng)目的而不顧刑罰功利性。這種刑罰的報(bào)應(yīng)目的在不違反刑罰功利性的情況下，同樣可以兼容報(bào)應(yīng)的思想。[28]可以說，沒有脫離預(yù)防思想的絕對報(bào)應(yīng)，也沒有脫離報(bào)應(yīng)思想的絕對預(yù)防。從更深層次上說，報(bào)應(yīng)與預(yù)防的關(guān)系是正義與功利的關(guān)系。報(bào)應(yīng)體現(xiàn)了刑罰的正義性，正義要求某一事物的存在要有其內(nèi)在的正當(dāng)根據(jù)。表面在刑罰上，就是刑罰必須建立在罪有應(yīng)得的基礎(chǔ)上。報(bào)應(yīng)是決定著刑罰正當(dāng)性的目的，是刑法保障機(jī)能的體現(xiàn)。預(yù)防體現(xiàn)了刑罰的功利性，功利是以“最大多數(shù)人的最大幸福”為目的，為實(shí)現(xiàn)這一目的，可以付出一定的代價(jià)而不失其正當(dāng)性。表現(xiàn)在刑罰上，就是刑罰必須以預(yù)防犯罪為根據(jù)。因此，預(yù)防是決定著刑罰效益性的目的，是刑法保護(hù)機(jī)能的反映。我們追求的，應(yīng)當(dāng)是公正的功利。[29]
其次，報(bào)應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一，還存在一個(gè)如何統(tǒng)一的問題，即是以報(bào)應(yīng)為主還是以預(yù)防為主？一般認(rèn)為，報(bào)應(yīng)與預(yù)防在刑罰目的的體系中并非并列的關(guān)系，報(bào)應(yīng)是對刑罰的前提性的限制，而預(yù)防是對刑罰的價(jià)值性的追求。前者可以表述為“因?yàn)椤保笳呖梢员硎鰹椤盀榱恕薄30]我認(rèn)為，“因?yàn)椤迸c“為了”都是人的行為的內(nèi)在根據(jù)。在刑罰中，因?yàn)橐粋€(gè)人犯罪才懲罰它，表明刑罰的這種報(bào)應(yīng)是正當(dāng)?shù)模粸榱吮救撕推渌瞬辉俜缸锒右詰土P，表明刑罰的這種預(yù)防是合理的。當(dāng)然，就報(bào)應(yīng)與預(yù)防兩者而言，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以報(bào)應(yīng)為主、預(yù)防為輔，即以報(bào)應(yīng)限制預(yù)防，在報(bào)應(yīng)限度內(nèi)的預(yù)防才不僅是功利的而且是正義的。超出報(bào)應(yīng)限度的預(yù)防盡管具有功利性但缺乏正義性。[31]
最后，報(bào)應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一，并且以報(bào)應(yīng)為主、預(yù)防為輔，指的是在刑罰總體上以報(bào)應(yīng)為主要目的，預(yù)防為附屬目的，從而保持刑罰的公正性與功利性。但這并非意味著在刑事活動(dòng)的各個(gè)階段，報(bào)應(yīng)與預(yù)防沒有輕重之分。我認(rèn)為，在刑事活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)同時(shí)兼顧報(bào)應(yīng)和預(yù)防這兩個(gè)目的，但在刑事活動(dòng)的不同階段，兩者又有所側(cè)重：（1）刑罰創(chuàng)制階段，實(shí)際上是刑事立法的過程。在這一階段，立法者考慮的是需要用多重的刑罰來遏制犯罪的發(fā)生。因此，一般預(yù)防的目的顯然處于主導(dǎo)地位，但對一般預(yù)防的追求又不能超過報(bào)應(yīng)的限度。并且，在對不同犯罪規(guī)定輕重有別的刑罰的時(shí)候，又應(yīng)當(dāng)兼顧刑罰的報(bào)應(yīng)目的，使兩者統(tǒng)一起來。（2）刑罰裁量階段，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人所犯罪行的大小來決定刑罰的輕重，因而是以報(bào)應(yīng)為主。在法定刑幅度內(nèi)，可以兼顧一般預(yù)防和個(gè)別預(yù)防，使兩者得以統(tǒng)一。（3）刑罰執(zhí)行階段，主要是指行刑過程。在這一階段，行刑者應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪人的人身危險(xiǎn)性以及犯罪情節(jié)，采取有效的改造措施，消除其再犯可能。因此，個(gè)別預(yù)防成為行刑活動(dòng)的主要目的。但這一目的實(shí)現(xiàn)同樣受到報(bào)應(yīng)與一般預(yù)防的限制，例如減刑與假釋都受到原判刑期的限制，以免過分追求個(gè)別預(yù)防效果而有損于報(bào)應(yīng)與一般預(yù)防。
「注釋
[1]（注：英國學(xué)者指出：在英文中，報(bào)應(yīng)一詞為Retribution，指對所受的損害回復(fù)、回報(bào)或補(bǔ)償。有時(shí)它被視為懲罰的目的之一，如滿足由受害者自然產(chǎn)生的報(bào)復(fù)或報(bào)仇的本能要求，但相當(dāng)大的社會(huì)范圍內(nèi)也可以適用，可以被看作是由社會(huì)強(qiáng)制進(jìn)行的有節(jié)制的報(bào)復(fù)。參見［英］戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，鄧正來等譯，光明日報(bào)出版社1989年版，第772頁。）
[2]例如，康德的道義報(bào)應(yīng)與黑格爾的法律報(bào)應(yīng)之間就存在這種差異。道義報(bào)應(yīng)是以道德義務(wù)論證報(bào)應(yīng)的正當(dāng)性，并由此引申出等量報(bào)應(yīng)的觀點(diǎn)；而法律報(bào)應(yīng)是以法律義務(wù)論證報(bào)應(yīng)的正當(dāng)性，并由此引申出等價(jià)報(bào)應(yīng)。關(guān)于上述兩種報(bào)應(yīng)論的比較，參見拙著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版。
[3]參見［德］弗里德里希·包爾生：《倫理學(xué)體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第523頁。
[4]參見［法］卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第421頁。
[5]美國學(xué)者指出：正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。參見［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第1頁。
[6]英國學(xué)者哈特將刑罰權(quán)與所有權(quán)相比較，指出：在刑罰的概念與所有權(quán)的概念之間有著值得考慮的相似之處。就所有權(quán)而言，我們應(yīng)該把所有權(quán)的定義問題、為什么以及在什么樣的情況下一種應(yīng)該維護(hù)的好制度與個(gè)人通過什么樣的方式才能變得有資格獲得財(cái)產(chǎn)以及應(yīng)該允許他們獲得多少財(cái)產(chǎn)的問題區(qū)分開來。我們可以將此稱之為定義問題，總的正當(dāng)目的問題以及分配問題。分配問題又可細(xì)分為資格問題與分量問題。為此，哈特區(qū)分了總的正當(dāng)目的的報(bào)應(yīng)與分配中的報(bào)應(yīng)。分配中的報(bào)應(yīng)的正義性表現(xiàn)為兩個(gè)方面：（1）責(zé)任（可以懲罰誰？）；（2）分量（應(yīng)受何種懲罰？）。參見［英］哈特：《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第4頁以下。
[7]荀況指出：“殺人者死，傷人者刑，此百王之所同，不知其所由來者也。”這里的不知其所由來，說明這種報(bào)應(yīng)觀念已經(jīng)演化為人所共知的常識。）常識是一種社會(huì)的通識或者共識，它雖然不是一種理性思維的結(jié)果，但卻具有強(qiáng)大的生命力。正是這種常識，為報(bào)應(yīng)論提供了社會(huì)支持。（注：德國學(xué)者指出：在這里，直覺—形式主義理論又一次得到了常識的支持。常識也許會(huì)這樣地來回答為什么要懲罰罪犯這個(gè)問題：哦，這當(dāng)然是正當(dāng)?shù)模沂且驗(yàn)樗麘?yīng)當(dāng)受到懲罰，這難道有什么奇怪的嗎？康德和黑格爾也這樣說道：“這沒有什么奇怪的；懲罰是絕對命令的要求；懲罰是邪惡的邏輯的必然結(jié)果！”參見［德］弗里德里希·包爾生：《倫理學(xué)體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第524頁。
[8]道義報(bào)應(yīng)論為康德所主張，康德雖然承認(rèn)道德與法的區(qū)別，但又肯定法律義務(wù)與道德義務(wù)具有同一性，前者是以后者為基礎(chǔ)的。德國學(xué)者文德爾班對康德的思想曾經(jīng)作過以下評論：自由是康德全部實(shí)踐哲學(xué)的中心概念，他又把自由當(dāng)作他的法學(xué)基礎(chǔ)。法律的任務(wù)就是制定一些條例，用這些條例讓一個(gè)人的意志按照自由的普遍規(guī)律同另外一個(gè)的意志結(jié)合起來，并通過強(qiáng)制執(zhí)行這些條例以保證人格自由。令人感到高興的是，我們觀察到在這個(gè)思想結(jié)構(gòu)中，康德的道德學(xué)原則是怎樣在各處都起著決定性的作用。因此，國家刑法之建立并不基于要維護(hù)國家的權(quán)力，而是基于倫理的報(bào)應(yīng)的必然。參見［德］文德爾班：《哲學(xué)史教程》（下卷），羅達(dá)仁譯，商務(wù)印書館1993年版，第765頁。
[9]法律報(bào)應(yīng)注重從犯罪行為中去尋找刑罰的根據(jù)。黑格爾指出：犯人行動(dòng)中所包含的不僅是犯罪的概念，即犯罪自在自為的理性方面-這一方面國家應(yīng)主張其有效，不問個(gè)人有沒有表示同意，-而且是形式的合理性，即單個(gè)人的希求。認(rèn)為刑罰即被包含著犯人自己法，所以處罰他，正是尊敬他是理性的存在。如果不從犯人行為中去尋求刑罰的概念和尺度，他就得不到這種尊重。參見［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第103頁。
[10]英國學(xué)者邊沁指出：所謂功利，意指一種外物給當(dāng)事者求福避的那種特性，由于這種特性，該外物就趨向于產(chǎn)生福澤、利益、快樂、善或幸福（所有這些，在目前情況下，都是一回事），或者防止對利益攸關(guān)之當(dāng)事者的禍患、痛苦、惡或不幸（這些也都是一回事）。假如這里的當(dāng)事者是泛指整個(gè)社會(huì)，那么幸福就是社會(huì)的幸福；假如是指某一個(gè)人，那么幸福是那個(gè)人的幸福。參見周輔成編：《西方倫理學(xué)名著選輯》（下卷），商務(wù)印書館1987年版，第212頁。這里功利主義哲學(xué)的創(chuàng)始人邊沁對功利的經(jīng)典性說明。邊沁認(rèn)為，功利是社會(huì)統(tǒng)治的基礎(chǔ)，同樣也是法律的基礎(chǔ)。
[11]預(yù)防論也可以稱為目的論。1882年，德國學(xué)者李斯特在馬爾布赫大學(xué)所作題為“刑法的目的思想”的就職演說中提出了目的刑主義。李斯特從目的刑主義出發(fā)，闡述了刑罰從盲目的、本能的、沖動(dòng)的行為，到合目的性的進(jìn)化過程。參見［日］木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第407頁。
[12]德國學(xué)者指出：令人鼓舞的是刑法學(xué)正在開始拋棄思辨哲學(xué)的純粹形式主義觀念，并正在轉(zhuǎn)向目的論觀點(diǎn)。我覺得黑格爾對悟性的即因果性觀點(diǎn)的輕蔑態(tài)度在這個(gè)領(lǐng)域中的影響尤其惡劣。它導(dǎo)致對懲罰的效果問題的完全忽視。目的論理論一方面搞清人們注意犯罪的原因，另一方面又讓人們注意懲罰的效果；人們可以指望這種理論將在對付犯罪方面表現(xiàn)得更為成功。參見［德］包爾生：《倫理學(xué)體系》，何懷宏、廖申白譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第525-526頁。
[13]參見：《晉書·刑法志》。
[14]孟德斯鳩精辟地將恐怖視為專制政體的原則。因?yàn)樵趯Ｖ浦拢靼汛髾?quán)全部交給他所委托的人們。那些有強(qiáng)烈自尊的人們，就有可能在那里進(jìn)行革命，所以就要用恐怖去壓制人們的一切勇氣，去窒息一切野心。一個(gè)寬和的政府可以隨意放松它的權(quán)力，而不致發(fā)生危險(xiǎn)。它是依據(jù)它的法律甚至它的力量，去維持自己的。但是在專制政體下，當(dāng)君主有一瞬間沒有舉起他的手臂的時(shí)候，當(dāng)他對那些居首要地位的人們不能要消滅就消滅的時(shí)候，而一切便都完了。因?yàn)檫@種政府的動(dòng)力-恐怖-已不再存在，所以人民不再有保護(hù)者了。參見［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第26頁。
[15]關(guān)于費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說，參見拙著：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，第108頁。
[16]多元遏制論不再把刑罰威嚇當(dāng)作一般預(yù)防的唯一手段，而是追求多元的一般預(yù)防作用。例如挪威學(xué)者安德聶斯指出：刑罰的一般預(yù)防作用有三：恫嚇，加強(qiáng)道德禁忌（道德作用），鼓勵(lì)習(xí)慣性的守法行為。參見［挪］約翰尼斯·安德聶斯：《刑罰與預(yù)防犯罪》，鐘大能譯，法律出版社1983年版，第5頁。
[17]積極的一般預(yù)防是相對于消極的一般預(yù)防而言的。德國學(xué)者雅科布斯指出：刑罰清楚地并且高度地使刑罰后果所歸屬的行為承受了一種可能性，一種必須普遍地把這種行為作為不值一提的行動(dòng)選擇來學(xué)習(xí)的可能性。這種選擇的無價(jià)值性是如此理所當(dāng)然，以致于它要作為不可經(jīng)歷的選擇而被排除掉。這不是威嚇意義上的一般預(yù)防，而是學(xué)會(huì)對法律的忠誠意義上的一般預(yù)防。在雅科布斯看來，這種積極的一般預(yù)防與消極的一般預(yù)防是存在區(qū)別的：在積極的一般預(yù)防這里，刑罰-與在消極的一般預(yù)防那里不同-不是指向被認(rèn)為是必須能威嚇的作為潛在的未來的犯罪人的生產(chǎn)源的群體，刑罰更多地要以忠誠于法的市民為對象。參見［德］格呂恩特·雅科布斯：《行為責(zé)任刑法-機(jī)能性描述》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第105頁。
[18]報(bào)應(yīng)主義亦稱絕對理論（Dieabsolutentheorien），是以報(bào)應(yīng)思想為基礎(chǔ)的刑罰意義與目的的理論。參見林山田：《刑罰學(xué)》，臺北商務(wù)印書館1983年第2版，第58頁。
[19]預(yù)防主義亦稱相對理論（Dierelativetheorien），是以預(yù)防思想的基礎(chǔ)的刑罰意義與目的的理論。參見林山田：《刑罰學(xué)》，臺北商務(wù)印書館1983年第2版，第63頁。
[20]一體論具有一定的代表性，正如學(xué)者哈特所指出：圍繞刑罰制度的困惑與日俱增。對這一制度的任何在道德上講得通的說明，都必然表現(xiàn)為諸種性質(zhì)各異且部分沖突的原理的一種折衷。參見［英］哈特：《懲罰與責(zé)任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第1頁。我國學(xué)者指出，當(dāng)代西方學(xué)者在刑罰根據(jù)問題上基本持折衷態(tài)度，試圖從對諸處刑罰根據(jù)論的揚(yáng)棄、中和與整合中找到一種對刑罰的根據(jù)趨于完整的解釋。由此形成了取代傳統(tǒng)諸說而成為西方刑罰根據(jù)論之主流的所謂刑罰一體化理論。參見邱興隆：《關(guān)于懲罰的哲學(xué)-刑罰根據(jù)論》，法律出版社2000版，第257頁
[21]一體論亦稱綜合理論（DieVereinigungstheorien），認(rèn)為刑罰之意義與目的陶在于公正地報(bào)應(yīng)犯罪之外，尚在于威嚇社會(huì)大眾，以及教化犯罪人。惟因報(bào)應(yīng)、威嚇與教化等刑罰目的，在本質(zhì)上存在對立矛盾之處，故必須調(diào)和此等對立現(xiàn)象，將各種不同刑罰目的間之矛盾，減至最低限度，而能并存互助生效。參見林山田：《刑法通論》（下冊），臺北1998年增訂6版，第696頁。
[22]我國學(xué)者指出：一體論以融報(bào)應(yīng)與預(yù)防為一爐為特色，但是，不同的一體論者在為什么要與怎樣將兩者相結(jié)合問題上所持主張各異，從而形成了不同的一體論模式，包括：費(fèi)爾巴哈模式、麥耶模式、奎頓模式、哈特模式、帕克模式、6哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式。參見邱興隆：《關(guān)于懲罰的哲學(xué)-刑罰根據(jù)論》，法律出版社2000年版，第257頁。
[23]我國學(xué)者將赫希的這種一體論稱為該當(dāng)（DesertDeservedness）論。赫希指出：刑罰有兩個(gè)顯著的特征-適用嚴(yán)厲的處理與施加譴責(zé)。施加譴責(zé)意味著國家代表其公民的利益表達(dá)對此類行為的否定。刑罰的譴責(zé)性構(gòu)成適用嚴(yán)厲的處理之外的一種獨(dú)立的證明刑罰的正當(dāng)性的因素。參見邱興隆：“刑罰報(bào)應(yīng)論”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第6卷），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第273-274頁。
[24]日本學(xué)者將這一種一體論稱為分配說。所謂分配說，就是與立法、審判上的適用和行刑三個(gè)階段相適應(yīng)分成報(bào)應(yīng)、法的確認(rèn)和教育三個(gè)概念，參見［日］福田平、大zhǒng＠①仁：《日本刑法總論講義》李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，第14頁。
[25]刑事活動(dòng)階段性的一體論可以說是一種通論。例如意大利學(xué)者認(rèn)為，報(bào)應(yīng)論，特殊預(yù)防論和一般預(yù)防論的共同缺陷在于忽略了刑罰是一種變化的事物，不是僵死不變的東西，在法律實(shí)踐的三個(gè)階段（法定刑、宣告刑、執(zhí)行刑）中它具有不同的表現(xiàn)形式。刑罰在法定刑階段主要發(fā)揮一般預(yù)防作用。刑罰在司法階段，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是報(bào)應(yīng)和特殊預(yù)防。刑罰在執(zhí)行階段應(yīng)著重發(fā)揮特殊預(yù)防功能。參見［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，林譯，法律出版社1998年版，第346頁以下。
[26]日本學(xué)者提出了刑罰的復(fù)合性的命題，指出：刑罰作為今日的文明國家所維持的文化制度，其內(nèi)容、性質(zhì)決不是過去的作為學(xué)派之爭的對象所議論的那種簡單的東西，不是報(bào)應(yīng)刑主義或者教育刑主義這種一方面的認(rèn)識所以窮盡的，現(xiàn)實(shí)的刑罰中，有報(bào)應(yīng)的要素也有教育的要素，有贖罪的要素也有社會(huì)防衛(wèi)的要素，有一般預(yù)防的要素也有特別預(yù)防的要素，這種種要素已經(jīng)渾然一體，鑒于刑罰的復(fù)合性質(zhì)，只要這種運(yùn)用作為整體能夠發(fā)揮刑罰的機(jī)能，它就是適當(dāng)?shù)倪\(yùn)用。參見［日］大zhǒng＠①仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第117頁。
[27]康德是一個(gè)最大限度的報(bào)應(yīng)主義者，但在報(bào)應(yīng)的前提下，康德并不反對功利追求。康德指出：他們（指犯罪人—引者注）必須首先發(fā)現(xiàn)是有罪的和可能受到懲罰的，然后才能考慮為他本人或者為他的公民伙伴們，從他的懲罰中取得什么教訓(xùn)。參見［德］康德：《法的形而上學(xué)原理-權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第164頁。
[28]貝卡里亞是一個(gè)典型的預(yù)防主義者，明確提出刑罰的目的在于預(yù)防犯罪，包括一般預(yù)防與個(gè)別預(yù)防。但又強(qiáng)調(diào)刑罰的正義性，以致于美國學(xué)者戴維指出：貝卡里亞始終將功利主義和報(bào)應(yīng)主義治于一爐，而且他一般更強(qiáng)調(diào)前者。參見［美］戴維：“切薩雷·貝卡里亞是功利主義者還是報(bào)應(yīng)主義者”，載《法學(xué)譯叢》1985年第5期。我國學(xué)者黃風(fēng)也指出在貝卡里亞的刑罰思想中存在著相對討論與絕對論這一難以協(xié)調(diào)的矛盾。參見黃風(fēng)：《貝卡里亞及其刑法思想》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第89頁。我認(rèn)為，貝卡里亞在整體上是一個(gè)預(yù)防主義者，但這種預(yù)防思想同時(shí)受報(bào)應(yīng)觀念的限制。
[29]關(guān)于公正與功利的統(tǒng)一，可以參考美國著名學(xué)者博登海默對于公正與秩序之間關(guān)系的論述。博登海默指出：一個(gè)法律制度若要恰當(dāng)?shù)赝瓿善渎氂校筒粌H要力求實(shí)現(xiàn)正義，而且還須致力于創(chuàng)造秩序。這一論斷可能會(huì)受到質(zhì)疑，因?yàn)槿魏稳藶榈闹贫榷疾豢赡芡瑫r(shí)實(shí)現(xiàn)兩種價(jià)值，即一仆不能同侍二主。當(dāng)這二主所追求的是截然不同的目標(biāo)，的是互不一致的命令，而且?guī)缀趺繌氖乱欢ǖ男袆?dòng)他們就發(fā)現(xiàn)其目的相左時(shí)，這種質(zhì)疑便可能是正確的。但是從另一方面來看，當(dāng)這二主為共同的主要目標(biāo)奮斗并在追求這些目標(biāo)中相互合作，而只在相對較少的情形下才分道揚(yáng)鑣時(shí)，對這二主中任何一位的服務(wù)就顯然不會(huì)排斥對另一位的服務(wù)。在一個(gè)健全的法律制度中，秩序與正義這兩個(gè)價(jià)值通常不會(huì)發(fā)生沖突，相反，它們往往會(huì)在一較高的層面上緊密相聯(lián)、融洽一致。一個(gè)法律制度若不能滿足正義的要求，那么從長遠(yuǎn)的角度來看，它就無力為政治實(shí)體提供秩序與和平。但在另一方面，如果沒有一個(gè)有序的司法執(zhí)行制度來確保相同情況相同待遇，那么正義也就不可能實(shí)現(xiàn)。因此，秩序的維護(hù)在某種程度上是以存在著一個(gè)合理的健全的法律制度為條件的，而正義則需要秩序的幫助才能發(fā)揮它的一些基本作用。為人們所要求的這兩個(gè)價(jià)值的綜合體，可以用一句話加以概括，即法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會(huì)秩序（justsocialorder）。參見［美］博登海默：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第318頁。
關(guān)鍵詞法治形式合理性
緒論
依法治國是我國的根本治國方略，徹底拋棄人治實(shí)現(xiàn)法治是現(xiàn)代國家治國的根本要求。按照一種較為科學(xué)和合理的分類方法，法治被分為形式法治和實(shí)質(zhì)法治。形式法治是一種嚴(yán)格要求法律體系形式合理性的法治，而實(shí)質(zhì)法治則更多的體現(xiàn)在法律保障社會(huì)和人民實(shí)質(zhì)上的公平和正義。
目前國外對于形式法治和實(shí)質(zhì)法治的爭論和研究較多，一種普遍的要求是在形式法治的前提下更多的實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治的要求。相比之下，國內(nèi)對于這一課題的研究則顯得不足，只有少數(shù)專著和論文論及該問題。
本篇論文試圖通過對已有的材料進(jìn)行系統(tǒng)的分析，總結(jié)原先較為分散的觀點(diǎn)和論述，并努力提出一些新的觀點(diǎn)。
論文分為四個(gè)部分：一、法律的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性二、形式合理性與西方法治的進(jìn)化三、法治的形式合理性要求四、在我國強(qiáng)調(diào)法治形式合理性的意義
第一部分從專門論述法律的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性入手，分析形式法治的一些基礎(chǔ)性概念；第二部分則從歷史的角度觀察西方法治發(fā)展的進(jìn)程，從而歸納和總結(jié)出法治發(fā)展的一般規(guī)律，即法治的發(fā)展是法律形式理性化的過程。第三部分論述法治的形式合理性要求。第四部分結(jié)合我國的國情闡明我國強(qiáng)調(diào)法治形式合理性的意義。
論法治的形式合理性
一、法律的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性
在探討法治的形式合理性之前，我們有必要對法律的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性進(jìn)行區(qū)分和理解。
（一）法律的形式合理性
什么是法律的形式合理性呢？理解這一問題必須先明確兩個(gè)概念，即什么是“形式性”和“合理性”。韋伯主要在兩種意義上使用“形式”這一概念:首先是指按照抽象的一般性法律規(guī)則處理具體問題,而不是具體情況具體處理;其次是指法律體系的獨(dú)立性和自我完善性,即法律規(guī)則的適用不受道德、宗教、政治以及權(quán)力者個(gè)人意志等實(shí)體性要素的影響,強(qiáng)調(diào)法律的自治性。[1]因此，形式性是指法律強(qiáng)調(diào)其外部形式，如一般性、獨(dú)立性等，而不涉及它的內(nèi)在價(jià)值范疇。而合理性則主要是一個(gè)政治社會(huì)學(xué)的概念,哈貝馬斯認(rèn)為,“合理性意味著對一種政治制度的公認(rèn)。”[2]而這種公認(rèn)又是基于一定的社會(huì)公認(rèn)價(jià)值。它們或者依靠法律規(guī)則,或者仰仗傳統(tǒng)信仰,或者依賴統(tǒng)治者人格魅力而維持著對社會(huì)的統(tǒng)治。因此,合理性是與正當(dāng)性相等同的概念,合理性的統(tǒng)治意味著這種統(tǒng)治被社會(huì)認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?同時(shí)這也表明合理性主要是一個(gè)價(jià)值的概念,具有合理性的事物意味著它得到人們價(jià)值上、情感上的認(rèn)同。[3]因此，形式合理性是指法律具有普遍適用的規(guī)則，且用法律之內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)來處理案件；同時(shí)法律一般、獨(dú)立的性質(zhì)被社會(huì)所承認(rèn)，得到人們的普遍認(rèn)同。
形式合理性的法律是以古羅馬法為基礎(chǔ),經(jīng)由歐洲學(xué)說匯纂派(即概念法學(xué))的研究推動(dòng),伴隨著資本主義的興起而發(fā)展起來的法律類型,它也就是實(shí)行“法治”的現(xiàn)代資本主義社會(huì)的法律表現(xiàn)形式。按照韋伯的觀點(diǎn)，法律的發(fā)展經(jīng)歷了不同的階段,具有不同的表現(xiàn)形式,西方社會(huì)的法律從近代以來經(jīng)歷了一個(gè)理性化的過程，形式化、理性化是現(xiàn)代資本主義法律的根本特征,并且只有這種堅(jiān)持形式理性的法律才能適應(yīng)并促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這種法律的理性化過程也就是法律的形式理性化或形式主義的過程。［4］
這里還需要辨析兩個(gè)概念，即“形式化”和“理性化”。韋伯是在相近的意義上理解理性化和形式化兩個(gè)概念,若將法律的原則和規(guī)則進(jìn)一步細(xì)則化、條件化了,這就意味著法律確定性和形式性的增加，可以說法律理性化是法律形式化運(yùn)動(dòng)的結(jié)果。但是，形式化與理性化也有不同。形式化的法律并不一定是理性化的法律。[5]總之，理性化代表了人對客觀世界自覺的技術(shù)性控制,而形式化是理性化必然的外部表現(xiàn)形式,但是只有這種形式化被置于人類理智的自覺控制之下才能保持理性,否則它只能走向理性的反面。
（二）法律的實(shí)質(zhì)合理性
實(shí)質(zhì)合理性是與形式合理性相對的一個(gè)概念。所謂“實(shí)質(zhì)的”是指社會(huì)根據(jù)道德、政治、個(gè)人意志等情感性要素對糾紛具體情況具體處理，而不是根據(jù)精心設(shè)計(jì)的固定法律規(guī)則處理社會(huì)問題。[6]對于二者的關(guān)系，實(shí)質(zhì)和形式作為相對的概念當(dāng)然具有統(tǒng)一的一面,實(shí)質(zhì)合理性的法律也要具有一定的法律形式,但是“實(shí)體理性的法律與形式理性的法律類型的區(qū)別并不能僅從法律有沒有形式化去理解(它們可能都具有形式化的法典形式),而且還必須從它們處理實(shí)體與形式的關(guān)系中去理解。”[7]
實(shí)質(zhì)合理性的法律類型在立法上往往對法律規(guī)范與道德、政治規(guī)范不加區(qū)分,在司法上法律的適用傾向于屈從于實(shí)體的道德、政治原則的評價(jià),因此法律缺少獨(dú)立性、確定性,這種法律總的來說是“實(shí)質(zhì)性”的。而形式理性的法律則相反,“形式性”的法律堅(jiān)持法律的相對獨(dú)立性,在法律規(guī)范與實(shí)體性的道德、政治原則關(guān)系緊密的場合傾向于排除實(shí)體性要素的干擾。關(guān)于二者的關(guān)系，韋伯的分析是精辟的：“形式合理性具有事實(shí)的性質(zhì)，它是關(guān)于不同事實(shí)之間因果關(guān)系的判斷；實(shí)質(zhì)合理性具有價(jià)值的性質(zhì)它是關(guān)于不同價(jià)值之間邏輯關(guān)系的判斷。形式合理性主要被歸結(jié)為手段和秩序的可計(jì)算性，是一種客觀合理性；實(shí)質(zhì)合理性則基于目的和后果的價(jià)值，是一種主觀合理性。”［8］
從韋伯關(guān)于形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的論述中可以看出，形式合理性具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：首先是客觀性，即法律的形式是客觀的、固定的。法律形式的客觀性從根本上保證了法律自身有標(biāo)準(zhǔn)可循，從而避免了國家家長式的專制對法律的任意專斷和干預(yù)。其次是可計(jì)算性。法律形式具有客觀標(biāo)準(zhǔn)，一定時(shí)期之內(nèi)不會(huì)改變，因此人們可以按照以往經(jīng)驗(yàn)對即將適用的法律有所預(yù)計(jì)。最后是普遍適用性。法律的形式合理性不摻雜個(gè)人的好惡感情，不偏不倚的適用于所有的團(tuán)體和個(gè)人；而法律的實(shí)質(zhì)合理性由于是基于目的和后果的價(jià)值，因此帶有極強(qiáng)的主觀色彩。一個(gè)利益團(tuán)體不可能把自己的主觀標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)加于所有不同利益集團(tuán)身上，因此它與形式合理性相比較少具有普遍性。
二、形式合理性與西方法治的進(jìn)化
（一）西方法治的發(fā)展歷史
西方法治的進(jìn)化是一個(gè)從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治轉(zhuǎn)變的過程，即從強(qiáng)調(diào)法律的形式合理性，逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橹匾暦ㄖ嗡苓_(dá)到的實(shí)質(zhì)正義和公平的過程。但是這一趨勢并不意味著西方法治已經(jīng)是實(shí)質(zhì)法治。事實(shí)上，形式法治仍然是西方法治的主流。
回顧歷史，就可以清晰的看到法治發(fā)展的軌跡和一般規(guī)律。
19世紀(jì)后期，隨著西方工業(yè)文明的進(jìn)步和資本主義的發(fā)展，一些頗有思想的學(xué)者紛紛提出了各自對于法治的主張。英國的戴雪首先提出了著名的法治三原則，從而邁出了現(xiàn)代形式法治的第一步。這三項(xiàng)原則是：“除非明確違反國家一般法院以慣常合法方式確立的法律，任何人不受懲罰，其人身和財(cái)產(chǎn)不受侵害；任何人不得凌駕于法律之上，且所有的人，不論地位和條件如何，都要服從國家一般法律，服從一般法院的管轄權(quán)；個(gè)人的權(quán)利以一般法院中提起的特定案件決定之。”［9］
仔細(xì)分析戴雪三原則后，不難看出，他的第一項(xiàng)原則實(shí)際上強(qiáng)調(diào)了依法統(tǒng)治，即法律具有最高權(quán)威；第二項(xiàng)原則著重提出法律面前人人平等；第三項(xiàng)原則類似于現(xiàn)代法制中的司法獨(dú)立原則。總的來說，這三項(xiàng)原則都符合法律的形式合理性，屬于形式法治的范疇，而且從事實(shí)上他也沒有提出實(shí)質(zhì)公平、正義的概念。
此后，拉茲也提出了形式法治的觀點(diǎn)并且提出了法治的八條原則:第一,法律必須是可預(yù)期的、公開的和明確的。這是一條最根本的原則。第二,法律必須是相對穩(wěn)定的。第三,必須在公開、穩(wěn)定、明確而又一般的規(guī)則的指導(dǎo)下制定特定的法律命令或行政指令。第四,必須保障司法獨(dú)立。第五,必須遵守像公平審判、不偏不倚那樣的自然正義原則。第六,法院應(yīng)該有權(quán)審查政府其他部門的行為以判定其是否合乎法律。第七,到法院打官司應(yīng)該是容易的。第八,不容許執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)歪曲法律。[10]在這里，雖然拉茲認(rèn)識到一般法可能含有宗教或種族歧視方面的特別規(guī)定，從而在法治原則中包括特別法，但他同時(shí)強(qiáng)調(diào)特別法要受一般法原則的指導(dǎo)，最終維護(hù)一般法的權(quán)威。拉茲的形式法治觀念與戴雪相比，更加明確和成熟，基本上涵蓋了現(xiàn)代形式法治的要素，如法律應(yīng)穩(wěn)定、明確和獨(dú)立。
法治發(fā)展到現(xiàn)代，其內(nèi)容有了更進(jìn)一步的發(fā)展。人們不僅要求以形式法治維護(hù)個(gè)人自由、反對專制特權(quán)，而且提出了進(jìn)一步的要求，即要求以實(shí)質(zhì)法治消除社會(huì)不公，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的正義。例如，富勒不僅提出法的外在道德性，即法的實(shí)體目的和理想，像抽象的正義、公平等，而且強(qiáng)調(diào)法的內(nèi)在道德性，即有關(guān)法律制定、解釋和適用等程序上的原則或稱法制原則。［11］富勒在《法律之德》一書里把法律之德區(qū)分為內(nèi)在之德和外在之德,認(rèn)為法治是法律內(nèi)在之德的一部分。[12]在他看來,具備法治品德的法律制度由八個(gè)要素構(gòu)成:一般性、公布或公開、可預(yù)期、明確、無內(nèi)在矛盾、可遵循性、穩(wěn)定性、同一性。[13]事實(shí)上，從富勒的論述中可以看出，所謂法的外在道德正是實(shí)質(zhì)法治的要求，而法的內(nèi)在道德指出了形式法治的特征。
此外，像羅爾斯的“社會(huì)正義論”和德沃金的“權(quán)利論”實(shí)際上是對形式法治的超越，是對人類更高的實(shí)質(zhì)正義目標(biāo)的追求［14］羅爾斯認(rèn)為，首先,“法律制度是公共規(guī)則的一種強(qiáng)制秩序”；相同情況相同處理,限制司法自由裁量權(quán)；“法無規(guī)定不為罪”；法律必須以清楚的意思被告知并且被明確地規(guī)定；審判必須公平、公開。[15]這一條要求強(qiáng)調(diào)了法治的外在規(guī)則性。其次,為了調(diào)整行為并因此取得為正義所必須的社會(huì)合作,規(guī)則必須具有某些與法治相符合的特征:必須做的意味著可能做的。[16]這一點(diǎn)實(shí)際是要求法律要在實(shí)體價(jià)值上合理，相當(dāng)于富勒所說的“法的外在道德”。
（二）當(dāng)代西方對于形式法治與實(shí)質(zhì)法治的爭論
隨著形式法治理論的發(fā)展，其局限性逐漸在西方資本主義國家顯現(xiàn)出來。更多的學(xué)者對其提出了批評和質(zhì)疑。[17]這些批評和懷疑主要集中于兩點(diǎn)：一是對形式法治下法律的確定性問題的批評討論，二是對形式法治能否達(dá)到實(shí)體正義的懷疑。
從西方法治理論的發(fā)展軌跡來看，關(guān)于法治形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的論爭，其實(shí)質(zhì)是法律確定性問題的爭論。
例如，概念法學(xué)的學(xué)者一般認(rèn)為，法律的實(shí)體價(jià)值通過民主的立法程序和嚴(yán)格的司法監(jiān)督完全可以實(shí)現(xiàn)，因此認(rèn)為形式合理性的法律具有確定性。
而部分批判法學(xué)學(xué)者提出，形式化理性化的法律并不像概念法學(xué)所想象的那樣天衣無縫,相反地它如此千瘡百孔以至于法律的確定性都只能成為自欺欺人的幻想，[17]因此作為形式法治核心的規(guī)則的合理性是可疑的。
現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)則通過對法律規(guī)則適用過程的實(shí)際行為分析發(fā)現(xiàn),紙面規(guī)則對適用者的約束非常有限,不要說紙面規(guī)則本身具有諸多局限,就是紙面規(guī)則能夠做到像概念法學(xué)所宣稱的那樣盡善盡美,在法律適用過程中也仍然不能實(shí)現(xiàn)確定性,這是因?yàn)榫哂歇?dú)特個(gè)性的法律適用者永遠(yuǎn)存在,法律解釋永遠(yuǎn)必不可少,事實(shí)確定過程總是變化莫測……[18]
至于對形式法治能否達(dá)到實(shí)體正義的懷疑，則更多的集中于消除社會(huì)貧困和保護(hù)個(gè)人積極自由方面的討論。
然而，實(shí)際上，這種論爭的發(fā)生是由于資本主義形式法治已經(jīng)發(fā)展到較為完善的程度，形式法治的好處遍及社會(huì)各個(gè)角落，人們的目光開始轉(zhuǎn)向其不足之處，要求進(jìn)一步完善法治，不僅要求法治形式上平等，公正，而且要求法治體現(xiàn)實(shí)體價(jià)值上的正義。
三、法治的形式合理性要求
法治的形式合理性在不同的學(xué)者眼中往往有不同的要求，經(jīng)過分析和總結(jié)，以下幾個(gè)方面被認(rèn)為是形式法治最重要的要求。
（一）普遍性
形式法治要詣之一就是依法統(tǒng)治，即社會(huì)成員普遍遵守法律。法的普遍性有兩層基本含義：從表層上看，在一定的國家或區(qū)域范圍內(nèi)，法應(yīng)該是普通有效的，對每個(gè)人都一視同仁，它不應(yīng)受個(gè)別人感情因素的支配。形式法治不僅是指普通社會(huì)成員要依法辦事，更重要的是國家機(jī)關(guān)及其工作人員也不能例外，使依法辦事成為社會(huì)關(guān)系參加者活動(dòng)的普遍原則。更進(jìn)一步說，法治之法必須普遍適用于社會(huì)成員，不允許有任何政黨、團(tuán)體、組織、機(jī)構(gòu)和個(gè)人超脫于法律之外。當(dāng)然，法律普遍性必須有法律至上觀念和嚴(yán)格的程序做保障。在這個(gè)意義上，法治所包涵的法的普遍性與法的統(tǒng)一性及公平性相聯(lián)系；從深層看，被普遍遵守的法律還應(yīng)具有被普遍尊重的根據(jù)，即法的合理性。它要么是具有某些普適的道德性，從而獲得了被尊重的內(nèi)在根據(jù)；要么是與一定的公共權(quán)力相聯(lián)系，分享著權(quán)力的神圣性。[19]在這個(gè)意義上，法治社會(huì)的法律必定符合一種更為根本的超越國家與民族界線的更大范圍有效的普遍準(zhǔn)則。因此，法的普遍性理論往往與某種社會(huì)發(fā)展觀聯(lián)系在一起，法律也就具有了一種推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的功能。[20]
（二）確定性
形式法治的確定性意味著法律規(guī)定了人類一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系。[21]法律確定的東西不會(huì)因?yàn)橐蝗艘皇露眉痈淖儯瑥亩鵀槿巳航⒑捅３执笾麓_定的預(yù)期，使公民個(gè)人和組織機(jī)構(gòu)的行為有可預(yù)期性、持續(xù)性，以便于人們相互交往和建立促進(jìn)各方利益的社會(huì)關(guān)系。
（三）自主性
當(dāng)法治具有了獨(dú)立自主的性質(zhì)，它就脫離了工具主義的價(jià)值范疇，上升為人類實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值需要的東西。形式法治的自主性首先要求法律本身自治，即法律與道德宗教相分離；其次是從組織和機(jī)制上使司法機(jī)構(gòu)或法官集團(tuán)獨(dú)立運(yùn)行和行使權(quán)力；最后是要求法律職業(yè)上由專門的法學(xué)家集團(tuán)承擔(dān)，而不受其它權(quán)威力量的操控。法治的自治性體現(xiàn)在兩個(gè)方面：1.法律是由民主選舉的立法機(jī)關(guān)通過民主的立法程序制定的。盡管立法機(jī)制中權(quán)力整合的形式多種多樣，但法治社會(huì)的制定法都是經(jīng)過民主方式產(chǎn)生的；2.司法機(jī)構(gòu)獨(dú)立運(yùn)行和行使權(quán)利。即司法機(jī)構(gòu)不受行政機(jī)構(gòu)和其它政黨、政治團(tuán)體的操縱和影響。[22]
四、在我國強(qiáng)調(diào)法治形式合理性的意義
（一）當(dāng)代中國實(shí)行形式法治的必然性
近代以來，中國社會(huì)和政治改革總的趨勢是走向民主和法治，但這一過程中也經(jīng)歷了無數(shù)坎坷和挫折。從清末、準(zhǔn)備開議院、設(shè)審判衙門并實(shí)行有限分權(quán)，到這一形式成為緩和國內(nèi)矛盾、欺騙人民的把戲；從《》規(guī)定了形式完備的法治，到《臨時(shí)約法》被廢黜，拋出“袁記約法”欺騙人民；從1954年憲法給予人民廣泛的權(quán)利和自由，到時(shí)期民主與法制受踐踏，憲法被束之高閣，如同廢紙。這一切無不體現(xiàn)了中國實(shí)現(xiàn)形式法治的艱難。
在當(dāng)代西方眾多思想家、法學(xué)家提出要通過實(shí)質(zhì)法治實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的時(shí)候，我國面對的是法制不完善、執(zhí)法和司法機(jī)制不健全、法律監(jiān)督軟弱無力，以及公共權(quán)力難以巡撫等情況，因此，現(xiàn)在追求實(shí)質(zhì)法治不僅是一種奢求，而且會(huì)帶來種種弊端。
第一，實(shí)質(zhì)法治要求運(yùn)用道德原則作為立法、執(zhí)法和司法的重要原則，但是當(dāng)今中國社會(huì)利益和價(jià)值日益多元化，要想確定“道德”和“正義”的含義實(shí)在是一件困難的事情。不同的利益集團(tuán)對正義和道德的概念不同，導(dǎo)致他們對道德和正義的要求也相異。
第二，正如哈貝馬斯所言，“實(shí)質(zhì)法治中的福利法的實(shí)施本意是為個(gè)人特別是處于不利社會(huì)地位的人們行使權(quán)利和自由以及維護(hù)尊嚴(yán)提供必要的物質(zhì)條件，但結(jié)果卻造成了對私人自治的侵犯，對個(gè)人自由的干預(yù)，以及對個(gè)體尊嚴(yán)的冒犯。”[23]在我國，目前還不具備實(shí)施福利法的物質(zhì)和制度條件，而且盲目實(shí)施福利法會(huì)破壞剛剛起步的法律形式平等的建設(shè)。
第三，實(shí)質(zhì)法治強(qiáng)調(diào)的是運(yùn)用正義原則介入立法和司法過程，然而這一介入，對當(dāng)代中國來說，在形式法治未完備、國家權(quán)力缺乏約束、法律從業(yè)者職業(yè)素質(zhì)不高的情況下，只能使法律自治被打破，立法民主性和司法中立性被破壞。[24]
最后，實(shí)行實(shí)質(zhì)法治，必然要賦予行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)廣泛的自由裁量權(quán)，在執(zhí)法和司法工作人員法治意識不強(qiáng)、素質(zhì)不高、不受嚴(yán)格程序約束的情況下，容易造成執(zhí)法和司法上的新型專斷。
綜上所述，當(dāng)代中國，由于法治剛剛起步，以及法治建設(shè)還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發(fā)展的一般道路，依次循序發(fā)展形式法治，而不可趕國際潮流、跳躍式發(fā)展，盲目引進(jìn)不適合國情的東西。
（二）當(dāng)代中國實(shí)行形式法治的意義
形式法治可以反對專制特權(quán)。封建的君主專制時(shí)期，統(tǒng)治者言出法隨，法律隨人而定，成為為某些集團(tuán)牟取利益的工具，而且法律極不穩(wěn)定，廢立全憑一人喜好，人民無所適從，甚至手足無措。相比之下，現(xiàn)代法治社會(huì)，普遍適用的法律代替了特別適用的法律，獨(dú)立的法院代替了作為政治附庸的審判機(jī)構(gòu)，平等的契約法代替了體現(xiàn)特權(quán)的身份法，人民立法代替了王法。總之，形式法治對于防止專權(quán)，保護(hù)人民權(quán)利起到了極為重要的作用。
形式法治既是市場經(jīng)濟(jì)的要求，又反過來促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。一般的、普遍的法律有利于被市場主體熟悉和掌握；明確、穩(wěn)定和平等的法律有利于保障效率；獨(dú)立的司法程序有利于及時(shí)解決糾紛，公正分配利益。總之，形式法治有利于促進(jìn)市場效率，維護(hù)市場主體權(quán)利，以及保障交易安全，在當(dāng)代中國具有重要意義。
形式法治有利于維護(hù)實(shí)體權(quán)利。形式法治講究法律的程序性，完善法律程序可以保障實(shí)體內(nèi)容得以嚴(yán)格執(zhí)行。目前中國僅僅走在法治道路的開端，更應(yīng)該集中精力搞形式法治建設(shè)，如果現(xiàn)在談實(shí)質(zhì)法治，無疑超越了中國的國情，是一種奢求。
形式法治有利于確保司法公平。就我國目前司法不公問題看，首先不是實(shí)體不公正，也不是制度不正義，而是程序不公平。[25]長期以來在我國的司法活動(dòng)與司法行為中存有重實(shí)質(zhì)正義而輕程序正義的價(jià)值取向。但是，結(jié)果公正的實(shí)質(zhì)正義卻是人們主觀最難評價(jià)與衡量的，由于評價(jià)主體法律認(rèn)知能力的差異以及受主觀期望與司法結(jié)果之間反差程度的影響，不同的人對于相同的結(jié)果會(huì)有不同的感受。這樣程序公平對于司法公正的界定與維護(hù)有著至關(guān)重要的意義。相比之下，司法的形式主義使法律體系能夠像技術(shù)精湛、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密的機(jī)器一樣運(yùn)行，從而保證了個(gè)人和群體在這一體系內(nèi)獲得相對最大限度的自由，并極大地提高了預(yù)見行為的法律后果的可能性。實(shí)體不公或許只是個(gè)案正義的泯滅，而程序不公則是制度正義性的喪失。[26]
結(jié)論
當(dāng)代中國，由于法治剛剛起步，以及法治建設(shè)還受著眾多不利因素制約的情況下，只能是按照法治發(fā)展的一般道路，依次循序發(fā)展形式法治，而不可趕國際潮流、跳躍式發(fā)展，盲目引進(jìn)不適合國情的東西。
我國的法治建設(shè)要從形式法治作起，這就要求：逐步完善立法體系，尤其是立法程序，使立法按照形式法治的要求進(jìn)行；逐步確立司法獨(dú)立的地位，使司法機(jī)構(gòu)真正獨(dú)立行使自己的職權(quán)，而不受任何其他團(tuán)體和個(gè)人的影響；逐步約束行政機(jī)構(gòu)過于寬泛的行政自由裁量權(quán)，邁出形式法治堅(jiān)實(shí)的第一步。
參考文獻(xiàn)：
[1]黃金榮法的形式理性論——以法之確定性問題為中心中國社會(huì)科學(xué)1999.2
[2]艾四林哈貝馬斯對韋伯合理性理論的改造求是學(xué)刊1994.1
[3]同注釋[1]
[4]夏恿法治是什么——淵源、規(guī)誡與價(jià)值中國社會(huì)科學(xué)1997.7
[5]孫笑俠,應(yīng)永宏程序與法律形式化——兼論現(xiàn)代法律程序的特征與要素浙江大學(xué)學(xué)報(bào)2001.2
[6]高鴻鈞清華法治論衡第一輯清華大學(xué)出版社2000年
[7]同注釋[1]
[8]陳興良刑法哲學(xué)中國政法大學(xué)出版社1999
[9]同注釋[6]
[10]同注釋[6]
[11]葛洪義法的普遍性、確定性、合理性辯析——兼論當(dāng)代中國立法和法理學(xué)的使命
[12]張文顯二十世紀(jì)西方現(xiàn)代法理學(xué)法律出版社2000
[13]同上
[14]同注釋[4]
[15]同注釋[4]
[16]同注釋[4]
[17]同注釋[1]
[18]同注釋[1]
[19]秦前紅論法治原則
[20]同上
[21]同注釋[6]
[22]同注釋[6]
[23]艾四林哈貝馬斯對韋伯合理性理論的改造求是學(xué)刊1994.1
[24]同上
[25]梁治平法•法律•法治――讀龔祥瑞《比較憲法與行政法》轉(zhuǎn)引自civet.berkeley.edu/wdluo/reading/1987/vol-99
[26]同上
參考書目：
1.清華法治論衡清華大學(xué)出版社2000
2.二十世紀(jì)西方現(xiàn)代法理學(xué)法律出版社2000
3.國家、市民社會(huì)與法治馬長山商務(wù)印書館2002
4.轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)：邁向回應(yīng)型法諾內(nèi)特、塞爾茲尼克中國政法大學(xué)出版社2004
5.法治的層次吳玉章法律出版社
6.西方政治制度史高等教育出版社2000
7.富勒《法律的道德性》法律出版社1999
一、執(zhí)行股權(quán)的概述
最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第五十一條至五十六條，對執(zhí)行股權(quán)作了明確規(guī)定，在此之前，有關(guān)執(zhí)行股權(quán)的法律是空白的，即沒有明確的規(guī)定。針對實(shí)踐中存在的問題，《執(zhí)行規(guī)定》對執(zhí)行股權(quán)作了明確規(guī)定，這樣既拓展了執(zhí)行的方法，又充實(shí)了執(zhí)行工作的內(nèi)容，同時(shí)也體現(xiàn)了執(zhí)行工作豐富的內(nèi)涵。
（一）股權(quán)的概念和特征
股權(quán)是股東因其出資而取得的，依法定或公司章程規(guī)定的規(guī)則和程序參與公司事務(wù)并在公司享有財(cái)產(chǎn)權(quán)益，具有轉(zhuǎn)讓時(shí)的權(quán)利。執(zhí)行股權(quán)與股權(quán)自身特征密切關(guān)聯(lián)，股權(quán)具有以下主要特征：
1、股權(quán)包括自益權(quán)和共益權(quán)兩項(xiàng)基本內(nèi)容
自益權(quán)是股東自己可行使的權(quán)利。主要包括股息、紅利分配請求權(quán)，新股認(rèn)購權(quán)，公司剩余財(cái)產(chǎn)分配請求權(quán)，是純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。共益權(quán)是指以公司利益為目的，與其他股東共同行使的權(quán)利。主要包括重大經(jīng)營決策表決權(quán)、董事等人事任免權(quán)、對董事經(jīng)理的質(zhì)詢權(quán)、監(jiān)督權(quán)，還有知情權(quán)。
2、股權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)性權(quán)利
股東向公司進(jìn)行投資而獲利股權(quán)，將其出資轉(zhuǎn)化為注冊資本，從而取得參與公司事務(wù)的權(quán)利，并享有公司中的財(cái)產(chǎn)利益。因此股權(quán)具有明顯的財(cái)產(chǎn)性，這樣也就不難理解股權(quán)在執(zhí)行理論中的可供執(zhí)行性。
3、股權(quán)是一種可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利
股權(quán)作為股東的財(cái)產(chǎn)，因其具有財(cái)產(chǎn)屬性，從而具有可轉(zhuǎn)讓性。這一屬性，在公司法中有著明確的規(guī)定，但同樣附加著一定條件。
（二）執(zhí)行股權(quán)的基本原則
1、對股權(quán)的保護(hù)原則
執(zhí)行股權(quán)對股權(quán)的保護(hù)具體表現(xiàn)在兩個(gè)方面，第一，如果被執(zhí)行人除在中外合資、合作企業(yè)中的股權(quán)以外別無其他財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，其他股東又不同意轉(zhuǎn)讓的，可以直接強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓被執(zhí)行人的股權(quán)。第二，對股權(quán)的執(zhí)行，按照規(guī)定首先應(yīng)執(zhí)行已到期的股息或紅利，如已到期的股息或紅利不能滿足申請執(zhí)行人的權(quán)益，還可以執(zhí)行被執(zhí)行人預(yù)期從有關(guān)企業(yè)中應(yīng)得的股息或紅利，或者下一年的股息或紅利。
2、優(yōu)先受讓原則
在執(zhí)行股權(quán)時(shí)，應(yīng)晝盡量滿足其他股東的權(quán)利，尤其要注意對優(yōu)先購買權(quán)的保障。由此可見，對股權(quán)執(zhí)行是在其他股東同意的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，如不同意，其他股東則行使優(yōu)先購買權(quán)，不行使優(yōu)先購買權(quán)，則視為同意，方可執(zhí)行股權(quán)。
3、維護(hù)法人財(cái)產(chǎn)原則
一個(gè)企業(yè)的法人財(cái)產(chǎn)，只對其自身債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，即用其所有的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。執(zhí)行股權(quán)時(shí)，執(zhí)行股東依據(jù)股權(quán)享有的財(cái)產(chǎn)利益，因股權(quán)本身并不體現(xiàn)為具體財(cái)產(chǎn)，公司對這些出資享有法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，只有涉及到公司自身債務(wù)，和可以執(zhí)行這些財(cái)產(chǎn)，否則就會(huì)構(gòu)成對公司財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵犯。
二、實(shí)踐中執(zhí)行股權(quán)存在的問題
執(zhí)行股權(quán)的實(shí)施豐富了執(zhí)行工作的內(nèi)涵，提高了對申請執(zhí)行人債權(quán)的保護(hù)程度。但執(zhí)行工作實(shí)踐中，由于對執(zhí)行股權(quán)法律的理解和實(shí)踐操作不同，常常做法不一，又出現(xiàn)了執(zhí)行工作多樣化和復(fù)雜化的很多問題。這些情況的出現(xiàn)有立法的原因，也有工作中對執(zhí)行股權(quán)有關(guān)規(guī)定的理解偏差，具體表現(xiàn)在以下幾方面。
（一）投資權(quán)益和股權(quán)區(qū)分不明問題
投資權(quán)益是指投資于資本市場的股票、債券、證券投資基金等帶來的權(quán)利和收益。從這一概念可看出股權(quán)包含在投資權(quán)益之內(nèi)，是投資權(quán)益中一個(gè)方面的權(quán)益。而在執(zhí)行實(shí)踐中通常對投資權(quán)益理解為股東向公司進(jìn)行投資，因出資而取得的參與公司事務(wù)并在公司中享有的財(cái)產(chǎn)利益，具有轉(zhuǎn)讓性的權(quán)利。《執(zhí)行規(guī)定》第五十三至第五十五條，并列提到投資權(quán)益和股權(quán)，這樣的并列使用主要是為了避免目前對這類權(quán)利的叫法較多且亂而造成個(gè)人理解的偏差。
因此，對被執(zhí)行人在公司中的投資權(quán)益的執(zhí)行，應(yīng)稱為執(zhí)行股權(quán)。對于被執(zhí)行人獨(dú)資開辦企業(yè)中擁有的投資，也應(yīng)舍棄“投資權(quán)益”這一概念。這樣才能真正理解投資權(quán)益的概念，同時(shí)，也可打破認(rèn)為執(zhí)行投資權(quán)益就是執(zhí)行股權(quán)這一傳統(tǒng)和錯(cuò)誤的觀念。
（二）對被執(zhí)行人投資開辦的下屬人執(zhí)行的問題
在實(shí)踐中，有的執(zhí)行人員認(rèn)為被執(zhí)行人開辦的企業(yè)法人，其資產(chǎn)應(yīng)屬被執(zhí)行人完全所有，應(yīng)視為被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)，可直接予以執(zhí)行。這種做法是錯(cuò)誤的，按照公司制度的一般原理，公司登記成立后，公司的財(cái)產(chǎn)即獨(dú)立于投資者財(cái)產(chǎn)而存在。不允許對被執(zhí)行人投資開辦的下屬企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行直接執(zhí)行。《執(zhí)行規(guī)定》所提的直接裁定予以轉(zhuǎn)讓，注重的是執(zhí)行實(shí)踐中，不需任何人同意與否而直接執(zhí)行的方式，而不是對其財(cái)產(chǎn)的直接執(zhí)行。
（三）執(zhí)行股權(quán)與公司特屬股權(quán)和轉(zhuǎn)讓數(shù)量問題
《公司法》第一百四十二條規(guī)定，發(fā)起人持有公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。對《公司法》這一規(guī)定應(yīng)理解為只適用于當(dāng)事人自主協(xié)議轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為，而法院在強(qiáng)制執(zhí)行轉(zhuǎn)讓股權(quán)是為了債權(quán)人利益而實(shí)施的國家行為，不存在違法投機(jī)行為。但受讓人應(yīng)繼續(xù)遵循公司法對轉(zhuǎn)讓人的規(guī)定。
《公司法》對公司管理人員轉(zhuǎn)讓股份進(jìn)行了限制，這些人在任期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有公司股份總數(shù)的25%.對這類股權(quán)的執(zhí)行，根據(jù)執(zhí)行工作的特有屬性，仍不受《公司法》的規(guī)定限制，可以執(zhí)行。
（四）執(zhí)行股權(quán)關(guān)于受讓人的資格及注冊不實(shí)的問題
在理論上和司法實(shí)踐中，我國目前的犯罪構(gòu)成采用“四要件”說，即主體、客體、主觀方面和客觀方面。用客體和客觀方面兩個(gè)要件解釋社會(huì)危害性，用主體和主觀方面解釋應(yīng)受懲罰性。在主體要件上，限定在具有刑事責(zé)任能力人，也就是說只有具有刑事責(zé)任能力的人實(shí)施的行為才可能構(gòu)成犯罪，無刑事責(zé)任能力的人實(shí)施的行為是不構(gòu)成犯罪的。同時(shí)，在主觀方面確定罪過理論，認(rèn)為罪過是構(gòu)成犯罪的要件，沒有罪過不為罪。主體和罪過理論是和刑罰報(bào)應(yīng)主義相聯(lián)系的，認(rèn)為有過錯(cuò)是可罰性的前提，沒有過錯(cuò)就不能定罪處罰，有過錯(cuò)就要處罰，進(jìn)而形成另一個(gè)有罪必糾的理念。
我認(rèn)為主體的刑事責(zé)任能力和罪過解決的是刑罰依據(jù)問題，而不是解決犯罪的應(yīng)受處罰性問題，更不是犯罪構(gòu)成的要件。就此談?wù)勎覝\薄的一己之見。
一、用行為主體的刑事責(zé)任能力和主觀過錯(cuò)來解決犯罪的應(yīng)受懲罰性是錯(cuò)誤的，它混淆了犯罪和刑罰的關(guān)系，刑事責(zé)任能力和主觀過錯(cuò)應(yīng)該是刑罰的要件，而不是犯罪的構(gòu)成要件。
首先，用刑事責(zé)任能力限定犯罪的主體，在實(shí)踐中會(huì)引起混亂，應(yīng)當(dāng)將犯罪和刑罰區(qū)分開來。為說明這一點(diǎn)，我先舉一個(gè)案例：
張某是一個(gè)精神病患者，是他家族的唯一一個(gè)兒子，因病三十多歲沒有娶妻。其家人隱瞞他精神病的事實(shí)，為他找了一個(gè)婦女王某當(dāng)媳婦。王某到張某家后發(fā)現(xiàn)張某精神病而拒絕嫁給張某，張某的姐姐為了造成生米煮成熟飯的事實(shí)，綁住王某的手腳，扒了王某的衣服，讓張某和王某強(qiáng)行發(fā)生了。后經(jīng)公安鑒定，張某在行為期間是精神病發(fā)病狀態(tài)，無刑事責(zé)任能力。現(xiàn)在的問題是：張某姐姐的行為是否構(gòu)成罪？
基于生理原因，婦女只能構(gòu)成罪的共犯，而不能單獨(dú)構(gòu)成罪。根據(jù)我國當(dāng)前的犯罪構(gòu)成理論，張某因?yàn)闆]有刑事責(zé)任能力，其行為根本不構(gòu)成犯罪，更談不上罪。既然張某的行為不構(gòu)成罪，那么也就不能定張某姐姐以罪。那么，能否將張某看作是他張某姐姐實(shí)施的工具，以工具理論定張某的姐姐犯罪呢？很顯然不能，人的刑法屬性確定了人不能作為工具處理，工具說法也不符合罪的立法本意。至于張某的姐姐是否構(gòu)成其他罪，如猥褻婦女罪，則另當(dāng)別論。
但是，如果我們將刑事責(zé)任能力確定為刑罰的要件，而不是犯罪的構(gòu)成要件。那么在定罪上，我們可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，即張某的行為構(gòu)成罪，他姐姐的行為也構(gòu)成罪的共犯（當(dāng)然，還涉及共同犯罪的界定問題）。在刑罰上，因?yàn)閺埬硾]有刑事責(zé)任能力而免于刑事處罰，他姐姐則應(yīng)當(dāng)以罪追究刑事責(zé)任。
同樣的，犯罪構(gòu)成的主體（刑事責(zé)任能力）要件還會(huì)使其他的共同犯罪現(xiàn)象難以處理。
例如，主犯的界定和處理，如果一個(gè)人指使組織幾個(gè)無刑事責(zé)任能力的人實(shí)施了諾干嚴(yán)重危害社會(huì)的行為。他的行為是否構(gòu)成主犯，是否應(yīng)對所有的犯罪追究責(zé)任？如果按照現(xiàn)在的犯罪構(gòu)成理論，無刑事責(zé)任能力的人實(shí)施的行為都不構(gòu)成犯罪，那么也就不存在組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪之說。
再例如，教唆不滿十四歲的人殺死他人的行為是否構(gòu)成犯罪？按照《刑法》第二十九條規(guī)定，只有教唆他人犯罪的，才按照他在犯罪中所起的作用進(jìn)行處罰。按照當(dāng)前的犯罪構(gòu)成理論，十四歲以下的人顯屬無刑事責(zé)任能力的人，其實(shí)施的行為更根本不構(gòu)成犯罪。既然其實(shí)施的行為不構(gòu)成犯罪，也就無所謂共同犯罪，更不存在教唆犯罪問題，不能追究其教唆犯的刑事責(zé)任。那么能否以工具之說確定教唆人犯故意殺人罪呢？我認(rèn)為不能，因?yàn)樗男袨橄鄬τ谒勒叩乃劳鲋g來說是間接的因果關(guān)系。
其次，用是否有主觀過錯(cuò)判斷是否構(gòu)成犯罪也是不當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)椋饔^要件的一方面是以報(bào)應(yīng)理念解決可處罰性問題，另一方面是解決主體的責(zé)任能力問題。都是解決行為人對一個(gè)犯罪行為應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任問題（在民事責(zé)任中也一樣），而不是解決行為是否構(gòu)成犯罪的問題。如果先判斷一個(gè)人要不要承擔(dān)刑事責(zé)任，在判斷該行為是否構(gòu)成犯罪，就會(huì)發(fā)生本末倒置。只有先確定一個(gè)人的行為構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上，才能判斷一個(gè)人對該犯罪行為是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任。主觀過錯(cuò)解決的是可譴責(zé)行問題，而可譴責(zé)行解決的是追究刑事責(zé)任問題，而不是判斷是否構(gòu)成犯罪問題。
二、如何理解應(yīng)受處罰性呢？一個(gè)嚴(yán)重危害社會(huì)的行為是否構(gòu)成犯罪，除了社會(huì)危害性以外，還應(yīng)當(dāng)看刑法對該行為有沒有明確規(guī)定，只有法律明確該行為是犯罪行為，應(yīng)予處罰時(shí)，才認(rèn)定其為犯罪。而法律沒有明確規(guī)定，就算有再大的社會(huì)危害性，也不能認(rèn)定其為犯罪。所以，我認(rèn)為應(yīng)受處罰性解決的是罪的法定的問題。
三、那么如何構(gòu)建一個(gè)犯罪和刑罰體系呢？我認(rèn)為應(yīng)建立一個(gè)犯罪—責(zé)任—刑罰的體系。即先確定一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪；如果構(gòu)成犯罪，再判斷該行為是否要承擔(dān)刑事責(zé)任；如果要承擔(dān)刑事責(zé)任，最后根據(jù)法律具體規(guī)定、危害后果、情節(jié)等因素進(jìn)行量刑。
在確定一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪的時(shí)候，我們只要判斷兩點(diǎn)。第一，該行為是否具有社會(huì)危害性；第二，該行為是否為法律所明確規(guī)定為犯罪行為。如果符合就認(rèn)定該行為構(gòu)成犯罪，反之，則認(rèn)定無罪。而不考慮刑事責(zé)任能力以及主觀過錯(cuò)。
在確定一個(gè)行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪后，在判斷是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任。這個(gè)時(shí)候，我們要考慮行為人是否具有刑事責(zé)任能力，如果有刑事責(zé)任能力，我們在分析該行為是否具有可譴責(zé)性。只有在一個(gè)實(shí)施犯罪行為人具有刑事責(zé)任能力，且行為人主觀上有過錯(cuò)，該行為有具有可譴責(zé)性時(shí)。才決定應(yīng)當(dāng)對其追究刑事責(zé)任。另外，我認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)也應(yīng)是不具有可譴責(zé)性而不予追究責(zé)任的行為。
國泰金鷹增長開放式基金以募集22.26億元的資金規(guī)模順利發(fā)行。這是自2001年9月第一家開放式基金推出以來，基金業(yè)發(fā)展中的又一閃光點(diǎn)，確是令人鼓舞的。可是從開放式基金的發(fā)展勢頭看，卻不甚看好。那么應(yīng)如何認(rèn)識當(dāng)前開放式基金發(fā)展勢頭不猛這一現(xiàn)象？我國開放式基金近期能否有較大規(guī)模的發(fā)展？我們又應(yīng)以什么樣的態(tài)度對待開放式基金的發(fā)展？就這些問題筆者談幾點(diǎn)個(gè)人看法。
一、開放式基金發(fā)展形勢分析
1.開放式基金的成功推出開端良好
開放式基金的推出，是以2001年9月第一家華安創(chuàng)新開放式基金正式發(fā)行為開端的，至今僅半年多的時(shí)間。目前，我國先后推出開放式基金已有4只，募集資金總額已超過百億元。應(yīng)當(dāng)說，在如此短的時(shí)間里先后有數(shù)只開放式基金成功推出，對于我國尚不夠發(fā)達(dá)的基金業(yè)來說，確是一個(gè)不小的成績，而且是一個(gè)良好的開端。在開放式基金發(fā)行過程中，雖然在認(rèn)購、贖回、市場運(yùn)作等方面，還存在諸多不盡人意之處，但。總體而言，基本狀況是良好的，其重要意義不容忽視。第一，4只開放式基金的推出，為我國基金市場帶來了新的生機(jī)和活力。第二，開放式基金的推出是完善基金投資結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵一環(huán)。眾所周知，在當(dāng)今世界-亡，開放式基金已是投資基金的主要形式，因而發(fā)達(dá)國家和地區(qū)如美國、日本、德國乃至我國的香港，其基金業(yè)都是以開放式基金為主的，其封閉式基金所占比例都越來越小（約為10％）。我國在2001年9月之前，只有48只基金，且全部為封閉式基金，僅就這一點(diǎn)而言，我國開放式基金的推出，即使只數(shù)甚少，資金額很小，但它卻標(biāo)志著我國基金業(yè)由此成為走向完善的開端，標(biāo)志著證券市場的發(fā)展跨出了關(guān)鍵性的一步。第三，開放式基金的推出意義深遠(yuǎn)。由全部封閉式基金到推出開放式基金，是證券市場發(fā)展到一定階段的必然結(jié)果。特別是最近國泰金鷹增長和鵬華行業(yè)成長兩家開放式基金的相繼推出，的確令人感到，我國證券投資基金業(yè)已步入以加速發(fā)展開放式基金為主要特征的快速發(fā)展新階段；在不久的將來，以開放式基金為主要投資形式的規(guī)范化的理性機(jī)構(gòu)投資者，將對我國證券市場的健康發(fā)展發(fā)揮越來越重要的作用；在我國證券市場日趨完善、運(yùn)作規(guī)范的情況下，那些缺乏經(jīng)驗(yàn)或缺少充余的時(shí)間奔波于證券市場的投資者，將資金以開放式基金形式委托給以專家組成的基金管理人經(jīng)營，將成為主要的投資選擇。由以上分析可見，開放式基金的成功推出，既為基金業(yè)階段性發(fā)展創(chuàng)造了良好開端，也為證券市場快速發(fā)展提供了良好條件。
2.目前開放式基金的運(yùn)營形勢不夠樂觀
雖然開放式基金的發(fā)展總體上呈增長態(tài)勢，但與人們的預(yù)期和期望值尚有一定距離，甚至在某些方面令人失望，一些投資者的認(rèn)購熱情不夠高。從第一家開放式基金推出以來，雖然基金越發(fā)越多，但投資者的認(rèn)購熱情卻呈現(xiàn)出一種降溫的趨勢。主要表現(xiàn)在：最早創(chuàng)下最高業(yè)績的華安創(chuàng)新募集資金為58.67億元，后來南方穩(wěn)健募集資金僅為34.88億元；在投資者認(rèn)購方面，開始對華安創(chuàng)新的認(rèn)購呈現(xiàn)超額態(tài)勢，而對南方穩(wěn)健的認(rèn)購額卻不及華安創(chuàng)新的一半；銷售網(wǎng)點(diǎn)發(fā)展也不平衡，國泰金鷹開放式基金銷售網(wǎng)點(diǎn)一度增至1500個(gè)，可是有些地方卻出現(xiàn)了開放式基金售出的還不如贖回的多的現(xiàn)象。面對這種市場對開放式基金的認(rèn)同度和投資者熱情不高的狀況，業(yè)內(nèi)人士頗為困惑。一個(gè)在國際上已經(jīng)很成熟的金融品種，在我國推出后市場的反響卻不夠強(qiáng)烈，而且遇到種種障礙，不能不令人深思。筆者認(rèn)為，這種情況的出現(xiàn)是正常的，盡管這種情況還會(huì)持續(xù)一個(gè)時(shí)期，甚至幾年，但隨著開放式基金的不斷完善、證券市場發(fā)展程度的提升，上述情況將會(huì)逐漸減少。而且從總的發(fā)展趨勢看，開放式基金市場認(rèn)同度和投資者熱情的提升，是隨著時(shí)間、條件的變化而轉(zhuǎn)移的。因此業(yè)內(nèi)人士應(yīng)當(dāng)樹立這樣的信心：若干年后，開放式基金一定會(huì)代替封閉式基金的地位，成為我國基金的主流。
二、發(fā)展開放式基金的理性思考
我國開放式基金推出后，之所以出現(xiàn)上述情況，一個(gè)很重要的原因就是人們（主要是投資者）對開放式基金缺乏正確而全面的認(rèn)識。因此，讓廣大基金管理者和投資者理性地認(rèn)識開放式基金及其發(fā)展，便成為理論工作者義不容辭的責(zé)任。
1.開放式基金成為基金市場主流是國際基金市場發(fā)展的必然趨勢
我們不否認(rèn)，同其他任何事物一樣，開放式基金也是有其無法回避的弱點(diǎn)的，如開放式基金費(fèi)率一般高于封閉式基金；開放式基金具有很強(qiáng)的流動(dòng)性（投資者可隨時(shí)贖回）而不能全部用于投資，其效益受會(huì)到一定影響；開放式基金在證券市場處于上漲時(shí)，因申購數(shù)量激增而使基金收益“稀釋”，股市下跌時(shí)，又因應(yīng)付贖回而使基金業(yè)績下滑等等。但是，從總的趨勢看，開放式基金將以其諸多優(yōu)勢如流動(dòng)性強(qiáng)、便利快捷、透明度高等而取代封閉基金地位的。縱觀世界各國，尤其是發(fā)達(dá)國家，其基金的發(fā)展也無不遵循一條從封閉式基金為主流到以開放式基金為主流形式的發(fā)展規(guī)律。1999年底，美國共同基金（開放式基金）在資產(chǎn)規(guī)模上一舉取代了傳統(tǒng)上一直居于統(tǒng)治地位的商業(yè)銀行而成為美國金融市場上的第一大金融中介。截止2000年9月底，全球開放式基金的市場規(guī)模已經(jīng)超過12萬億美元。占全球主要股票市場總市值的36.19％，開放式基金數(shù)目已達(dá)到53450只。僅美國就擁有8027種開放式基金，投資總額超過了7萬億美元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其國內(nèi)3.2萬億美元銀行存款總額。到2000年6月，美國開放式基金投資者人數(shù)達(dá)8790萬人，比1999年同期增加了500多萬。僅美國的家庭就有52％人持有開放式基金，品種達(dá)8000只，平均每戶就有4只。而同期美國封閉基金數(shù)目降到495只，資產(chǎn)總額僅1647億美元。日本開放式基金的總值已達(dá)4.9萬億美元，數(shù)目達(dá)2884只。德國開放式基金（公眾型）已發(fā)展到964只，資產(chǎn)總值2408億美元。就是我國的香港特區(qū)，至今已有注冊式開放基金899只，資產(chǎn)凈值超過2200億美元。2000年9月，我國臺灣地區(qū)的開放式基金也已達(dá)到280只，管理的資產(chǎn)389億美元。
上述情況表明，開放式基金已成為市場發(fā)達(dá)國家和地區(qū)投資基金的主流形式，也是世界各國和地區(qū)基金業(yè)發(fā)展的必然趨勢。為此，我國廣大投資者應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識這一趨勢，看到方興未艾的我國基金業(yè)，不久的將來一定會(huì)以大規(guī)模、更完善的發(fā)展之勢，快步走上以開放式基金為主的發(fā)展之路。
2.冷靜認(rèn)識當(dāng)前開放式基金市場的“冷淡”局面
面對我國開放式基金推出后即遭“冷遇”的問題，有些業(yè)內(nèi)人士困惑不解，甚至憂心忡忡。其心情是可以理解的，凡關(guān)心我國證券市場發(fā)展的人，都希望開放式基金推出后立即出現(xiàn)一個(gè)投資踴躍、蒸蒸日上的大好局面。但是，我們應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識基金市場發(fā)展的規(guī)律。由封閉式到開放式，有一個(gè)由低級到高級、由弱勢到強(qiáng)勢、由小規(guī)模到小規(guī)模的發(fā)展過程，人們對開放式基金的認(rèn)識也要經(jīng)過一個(gè)由淺到深、由盲目到自覺、由感性到理性的過程；開放式基金的管理和操作也必然經(jīng)歷一個(gè)不斷調(diào)整、完善和規(guī)范的過程。目前，開放式基金對我國基金業(yè)而言還是一個(gè)新生事物，是一個(gè)嶄新的金融品種，并處于初級發(fā)展階段，它不可能在近期內(nèi)有一個(gè)大規(guī)模發(fā)展。理論上講是這樣，從實(shí)際情況看也是這樣。之所以如此，根本原因就在于目前我國大規(guī)模發(fā)展開放式基金的條件尚不具備，主要是我國證券市場的容延度尚有不足，即證券市場的容量及廣延度尚不適合開放式基金大規(guī)模發(fā)展。證券市場的容量有絕對容量與相對容量之分，絕對容量是指證券市場上證券流通總額；而相對容量則是絕對容量與國民生產(chǎn)總值（或國民儲(chǔ)蓄總額）之比。所謂市場廣延度，是指其在外延上的擴(kuò)延程度，包括：交易規(guī)模；各類子市場的細(xì)分及專門化程度；市場體系的開放程度。只有證券市場的容量大、交易規(guī)模大、專門化與開放程度較高時(shí)，證券市場才能有較高的容延度和高效率。換言之，也只有當(dāng)市場具有足夠的廣度、深度并達(dá)到一定層次、且流動(dòng)性相當(dāng)強(qiáng)的時(shí)候，開放式基金的大規(guī)模發(fā)展才有可能。反觀我國資本市場發(fā)展的狀況，雖然股市發(fā)展已有一定規(guī)模，但與之密切相關(guān)的貨幣市場、外匯市場以及債券市場發(fā)育得還很不完善，整個(gè)資本市場尚處于封閉狀態(tài)，對外開放度極小，當(dāng)然資本市場的容延度也相當(dāng)有限。然而，開放式基金的流動(dòng)性是遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于封閉式基金的，在資本市場尚處于封閉的情況下，我們不能奢望和要求開放式基金有一個(gè)大規(guī)模發(fā)展。
此外，中國資本市場缺乏做空機(jī)制，發(fā)展開放式基金還存在市場技術(shù)缺陷。目前，在我國證券市場上，可以投資的金融工具僅限于境內(nèi)依法上市的股票和債券，其中債券也以國債為主。這樣，基金經(jīng)營者在進(jìn)行操作時(shí)，首要的選擇是購買股票，只有當(dāng)股票價(jià)格上漲時(shí)，才能實(shí)現(xiàn)資本增值。然而當(dāng)股市進(jìn)入階段性空頭市場時(shí)，股價(jià)普遍下跌，由于缺乏有效做空機(jī)制，基金經(jīng)理者很難回避市場風(fēng)險(xiǎn)。投資渠道的單一性與避險(xiǎn)工具的缺乏性，就不可避免地限制基金管理者和專家理財(cái)優(yōu)勢的發(fā)揮，當(dāng)然也就制約了開放式基金的大規(guī)模發(fā)展。
3.積極創(chuàng)造條件，穩(wěn)步推進(jìn)開放式基金發(fā)展
雖然目前我國尚不具備大規(guī)模發(fā)展開放式基金的條件，但是，悲觀、裹足不前和無所作為的觀點(diǎn)與態(tài)度是不可取的。現(xiàn)在我國已加入WTO，隨著時(shí)間的推進(jìn)，對開放度的擴(kuò)大，我國資本市場的封閉狀態(tài)在不久的將來一定會(huì)被打破。屆時(shí)開放式基金大規(guī)模發(fā)展的局面一定會(huì)出現(xiàn)。在此之前，我們應(yīng)當(dāng)以積極的態(tài)度，積極創(chuàng)造條件，以穩(wěn)扎穩(wěn)打的策略，大力推進(jìn)開放式基金的發(fā)展。
其一，努力創(chuàng)造適合開放式基金能夠獲得更大發(fā)展的法律環(huán)境。就目前而言，除進(jìn)一步落實(shí)《開放式證券投資基金試點(diǎn)辦法》外，還應(yīng)盡快制定、出臺實(shí)施細(xì)則，進(jìn)一步規(guī)范基金申購、贖回、投資決策、清算結(jié)算、過戶交割行為，為開放式基金的推出和正常運(yùn)轉(zhuǎn)提供更明確的引導(dǎo)。特別是在未來幾年內(nèi)，我國應(yīng)當(dāng)借鑒國外健全開放式基金法律、法規(guī)的經(jīng)驗(yàn)，建立起較為完善的法律、法規(guī)體系。
其二，努力創(chuàng)造良好的市場環(huán)境。一是適時(shí)推出指數(shù)期貨，通過期貨的價(jià)格發(fā)現(xiàn)功能，以減少盲目性，減少基金的動(dòng)蕩，從而為開放式基金創(chuàng)造良好的市場生存環(huán)境。二是增加開放式基金新品種，讓一些經(jīng)營好、效果好、有一定證券交易經(jīng)驗(yàn)的券商適時(shí)轉(zhuǎn)移到經(jīng)營基金方面來，以擴(kuò)大市場容量。三是讓市場環(huán)境適應(yīng)開放式基金的發(fā)展。因?yàn)槭袌霏h(huán)境與開放式基金的發(fā)展既是互相影響的，又是互相適應(yīng)的，開放式基金發(fā)展遲緩也會(huì)影響市場環(huán)境，反過來就會(huì)迫使市場環(huán)境來適應(yīng)開放式基金的發(fā)展。因此，繼續(xù)發(fā)展保險(xiǎn)市場、股票市場等不失為明智的選擇。
參考文獻(xiàn)：
[1]王麗英，曹彤。論中國投資基金業(yè)發(fā)展策略的理性選擇[J].現(xiàn)代財(cái)經(jīng)，2002，（2）。
[2]錢進(jìn)。理性對待開放式基金[N].金融時(shí)報(bào)，2002-05-10.
[3]趙廣輝。開放式基金理論、實(shí)務(wù)與投資[M].北京：機(jī)械工業(yè)出版社，2001.
〔論文摘要〕法治包含著這樣三層意蘊(yùn):法治意味著法律至上,法治意味著民治、自治,法治意味著理性的選擇。法治被信仰取決于法律的普遍社會(huì)服從性,取決于參與法律實(shí)踐活動(dòng)要素的完備性和協(xié)調(diào)性,取決于普法教育的社會(huì)性效果,建立這種信仰是一個(gè)漸進(jìn)式的社會(huì)演進(jìn)過程。
一
法治作為一種社會(huì)制度,它是人際博弈的產(chǎn)物,從西方民主政治發(fā)端之初,現(xiàn)代法治的精神意蘊(yùn)就開始生長、發(fā)育并漸至生成,一方面是源于西方法治深厚文化底蘊(yùn)的支持,進(jìn)而贏得了民眾的認(rèn)同與接受;另一方面是現(xiàn)代民主政治、市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在理念與現(xiàn)代法治理念相契合,因而才使法治不僅作為一種政治動(dòng)作方式,更是作為一種公共選擇的產(chǎn)物而確立為一種穩(wěn)定的社會(huì)制度。
以“家—國”為本位的中國古代法律制度作為一種社會(huì)制度,亦作為一種政治統(tǒng)治手段,綿延兩千余年,直至1860年,中國社會(huì)在外來的現(xiàn)代化浪潮的沖擊下發(fā)生了變化,但仍是表面化的,五四志士的激情宣揚(yáng)與傳播,西方法治文化才得以登陸。建國后,法治同樣走過了一段曲折的道路,直至由“法制”到“法治”的一字之改,法治之于中國的真正意蘊(yùn)才開始闡發(fā),作為流行的話語方式,上至官方,下至民間;上至學(xué)者闡釋,下至民眾評議,法治已成為轉(zhuǎn)型中國的理性選擇與制度實(shí)踐。
亞里士多德早在幾千年前就對法治作了最為簡潔而精辟的概括:“已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定的良好的法律。”它既涵蓋了靜態(tài)的文本的法律和動(dòng)態(tài)的動(dòng)作的法律,既對形式正義提出了要求,又捍衛(wèi)了實(shí)質(zhì)正義,是一個(gè)“既符合正宗政體之法,維護(hù)全體成員利益之法,符合自然法之法,正義之法。”現(xiàn)代法治精神意蘊(yùn)的闡發(fā)與解讀亦受亞氏思想之影響。
在我們倡導(dǎo)“依法治國”的今天,多少人在談?wù)摲ㄖ?但每個(gè)人都以自己的方式解讀法治,每個(gè)人又在不同的法律實(shí)踐中不同地體會(huì)法治的韻味,依法治國的口號式的呼喊,依法治國的公式似的套用,使“法治”像一張綿密之網(wǎng),使人呼吸困難,但是“依法治國”的內(nèi)涵究竟是什么呢?
(一)法治意味著法律至上。現(xiàn)代法治是民主的伴生物,以維權(quán)為其意旨,將公民權(quán)利載入法律文本,為實(shí)現(xiàn)民主自由而存在。西方的悠遠(yuǎn)的自然法理念在法治中找到了最好的表達(dá),作為社會(huì)契約當(dāng)事人的民眾將由其權(quán)利而形成的權(quán)力的制約與監(jiān)督權(quán)交予法治,將自身權(quán)利的維護(hù)與實(shí)現(xiàn)寄予法治,因此在法治社會(huì),人人在法律之下,沒有超越法律的特權(quán),法律的至上性源于民意的至上性。
(二)法治意味著民治、自治。民主社會(huì)應(yīng)是公民自主的社會(huì),國家只是作為每個(gè)公民人行使權(quán)力,因此,民主制下的政府應(yīng)是有限政府,政府與民眾均在法律之下,權(quán)利自由是現(xiàn)代法治的口號,法治應(yīng)把更多的選擇自己留給民眾,讓民眾自己做主;法治更意味著自治,即法治不應(yīng)是一種他治狀態(tài)。“法治的意義在于給人們提供有效的指引。”在法社會(huì)化過程中,這種行為規(guī)則的指引會(huì)內(nèi)化為一種行為習(xí)慣,因此法治應(yīng)以人為本。
(三)法治意味著理性的選擇。法治是一個(gè)實(shí)踐的理想,它部分地以關(guān)于人和社會(huì)的本質(zhì)的悲觀主義為前提,因此法治要限權(quán),要追求形式正義,要以犧牲部分價(jià)值來實(shí)現(xiàn)部分價(jià)值,要通過一套完整的不斷調(diào)整的制度框架實(shí)現(xiàn)法律之完整,這樣法治就是一個(gè)不斷選擇的過程,是社會(huì)的理性化的產(chǎn)物,而非少數(shù)人的天才設(shè)想。
上述三個(gè)方面不能也不可能窮盡法治的全部意蘊(yùn),但有一點(diǎn)是明確的,即法治不是萬能的,“洋人最終選擇法治的理由,恐怕不在于覺得法治的優(yōu)點(diǎn)勝過人的智慧,而在于覺得法治比人治要可靠,因?yàn)?歷史時(shí)常說明,人的自覺自律是不恒常的。”所以,對中國而言,在理解法治、倡導(dǎo)法治的同時(shí),亦要對法治的代價(jià)有充分的心理準(zhǔn)備,不要對法治抱過多的不切實(shí)際的幻想,因?yàn)椤叭祟惖囊磺兄贫缺厥怯械糜惺У?企圖實(shí)踐一種無代價(jià)的制度,必將付出更大的代價(jià)。”選擇了法治的優(yōu)點(diǎn)同時(shí),也就選擇了法治的弊端
二
作為與民主政治與商品經(jīng)濟(jì)相伴而生的現(xiàn)代法治,制度設(shè)計(jì)者們可以在相對短的時(shí)間內(nèi)建立起法治的硬件設(shè)施——完備的法律制度框架體系和配套機(jī)構(gòu)的人員,而其軟件的配套與形成支持系統(tǒng)卻非一日之功,那么,只有硬件與軟件配套相互契合,“才能使具有普遍理性主義的現(xiàn)代法治得以呈現(xiàn)內(nèi)在自覺,動(dòng)態(tài)整合的非單一線性的總體性進(jìn)程。”
按照馬克斯·韋伯的觀點(diǎn),統(tǒng)治系統(tǒng)由自愿服從和信仰體系構(gòu)成,而后者具有關(guān)鍵作用,只有確立對統(tǒng)治的合法性的信仰,才能使社會(huì)成員對現(xiàn)存制度予以認(rèn)可而得以維系。因此,作為軟件支持系統(tǒng)的法律信仰就成為現(xiàn)代法治建立起無上權(quán)威之治的最關(guān)鍵因素。
美國哈佛大學(xué)法學(xué)院伯爾曼教授的《法律與宗教》從學(xué)理上分析了法律與信仰的“內(nèi)在的”“深層的”聯(lián)系,尤其那句“法律必須被信仰,否則它將形同虛設(shè)”為其最具代表性的論斷。得出這種論斷的原因在于伯爾曼的法律社會(huì)學(xué)視角,即他把法律看成是“社會(huì)中權(quán)利與義務(wù)的分配結(jié)構(gòu)與程序”,而把宗教這一相關(guān)事物看成是“社會(huì)關(guān)于生活的終極意義和目的直覺認(rèn)識,以及對此終極意義與目的的獻(xiàn)身。”所以,伯爾曼認(rèn)為法律可以建立起宗教式的信仰,其原因在于法律與宗教在儀式、權(quán)威、普遍性方面具有共性,通過人們對法律活動(dòng)的參與,可激起如對宗教般信仰并為之獻(xiàn)身的激情,但嚴(yán)格說來,這種發(fā)生于價(jià)值層面的法律信仰與的相似或等同程度只是抽象的或邏輯意義上的,法律的價(jià)值理想不僅是一個(gè)哲學(xué)的認(rèn)識層面的追求,更是一個(gè)法律實(shí)踐過程中的感受與認(rèn)同,因而,法律信仰蘊(yùn)含了法治的工具理性與價(jià)值追求,法律信仰的培育同時(shí)也是法律規(guī)則內(nèi)化為社會(huì)成員的法習(xí)慣的過程,也意味著法治的價(jià)值理想的實(shí)現(xiàn)。
“法律必須被信仰”的理論命題被法學(xué)界以至全社會(huì)接受并不必然等于法律被信仰了,因?yàn)榉尚叛霾⒉粌H是一種言辭上的表白,而必須是一種全身心的投入,也并非某個(gè)或某些個(gè)體的心靈活動(dòng),而是整個(gè)社會(huì)的實(shí)踐顯示出的對法律的尊重與倚重,尤其對于轉(zhuǎn)型中國的法治而言,要使法律信仰真正成為法治實(shí)踐的主導(dǎo)性因素,是一個(gè)長期的任務(wù)。那么,法律如何才能被信仰?
首先,按照亞式的“良法”之治,即欲獲得普遍服從的法律本身應(yīng)該是制定的良好的,無庸諱言,這是法律得以普遍信仰的重要條件,因?yàn)榉ㄖ紊鐣?huì)的根本特征是法律權(quán)威的至上性,若非良法,不與人們的政治理想與倫理道德觀念相一致,是不可能獲得人們的普遍服從的,法律權(quán)威的至上性也無法樹立。
其次,法律信仰的培育是由法律共同體成員即包括法官、檢察官、學(xué)者等推動(dòng)的法律實(shí)踐活動(dòng),由于這是一個(gè)法治進(jìn)程中最具激情與活力的主體性因素,系統(tǒng)的法學(xué)知識的獲取及法律技術(shù)的掌握是這個(gè)群體得以為立法提供理論的前提思考和現(xiàn)實(shí)的社會(huì)關(guān)懷,為司法提供價(jià)值性引導(dǎo)、為公眾解釋抽象的法律語言,提供一個(gè)溝通抽象法律文本世界與現(xiàn)實(shí)的人文關(guān)懷的渠道,這是形成法律信仰的必要條件。
論文關(guān)鍵詞：私募發(fā)行證券監(jiān)管
論文摘要：我國現(xiàn)行證券法中明確出現(xiàn)了“非公開發(fā)行”的字樣，表明私募發(fā)行作為證券發(fā)行方式的一種．已經(jīng)得到我國法律的承認(rèn)。闡述了證券私募發(fā)行制度也在逐步確立完善．要發(fā)揮私募發(fā)行的優(yōu)勢．構(gòu)建更加完善的證券市場，就要對私募發(fā)行進(jìn)行監(jiān)管。
1概述
證券發(fā)行，根據(jù)發(fā)行對象的不同，分為公開發(fā)行與私募發(fā)行。其中，私募發(fā)行是指針對特定對象．采取特定方式，接受特定規(guī)范的證券發(fā)行方式。所謂“特定對象”是指：第一，個(gè)人投資者．例如公司老股東或發(fā)行人自己的員工。第二，機(jī)構(gòu)投資者．如大的金融機(jī)構(gòu)或與發(fā)行人有密切往來的企業(yè)等。“特定方式”是指兩種方式：一是股東配股．又稱股東分?jǐn)偅垂煞莨景垂善泵嬷迪蛟泄蓶|分配該公司的新股認(rèn)購權(quán)．動(dòng)員股東認(rèn)購這種新股發(fā)行價(jià)格往往低于市場價(jià)格，事實(shí)上成為對股東的一種優(yōu)待．一般股東都樂于認(rèn)購二是私人配股．義稱第三者分?jǐn)偅垂煞莨緦⑿鹿善狈质劢o股東以外的本公司職工、往來客戶等與公司有特殊關(guān)系的第三者“特定規(guī)范”是指私募發(fā)行須依照的不同于一般公開發(fā)行的法律規(guī)范。
與公開發(fā)行相比．私募發(fā)行有以下特點(diǎn)：一是無須經(jīng)過核準(zhǔn)或登記．只要其滿足一定的條件即可發(fā)行：二是發(fā)行人的信息披露義務(wù)也相對公開發(fā)行的發(fā)行人大大減輕：三是私募發(fā)行也即非公開發(fā)行．不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。
在我國證券市場不是很成熟的現(xiàn)狀下．私募發(fā)行中存在很多問題．如發(fā)行人的法定義務(wù)不夠明確．私募發(fā)行的股票流動(dòng)性不強(qiáng)．發(fā)行人利用私募發(fā)行的“外殼”逃避信息公開披露義務(wù)并演變成變相的公開發(fā)行．投資人資格偏寬等為了解決這些問題．規(guī)范證券私募發(fā)行制度．有必要對私募發(fā)行進(jìn)行監(jiān)管。
所謂證券監(jiān)，是指證券主管機(jī)關(guān)依法對證券的發(fā)行、交易等活動(dòng)和參與證券市場活動(dòng)的主題實(shí)施監(jiān)督和管理．以維護(hù)證券市場秩序并保障其合法運(yùn)行為目的的行為總和。
總體而言．證券主管機(jī)關(guān)對私募發(fā)行的監(jiān)管要比對公開發(fā)行寬松的多．這從上述私募發(fā)行的特點(diǎn)就可以看到．對于公開發(fā)行所要求的發(fā)行核準(zhǔn)、注冊以及嚴(yán)格的信息披露對私募發(fā)行而言都是不必要的．但是．在某些方面．對私募發(fā)行的監(jiān)管要比公開發(fā)行嚴(yán)格．例如．規(guī)定了嚴(yán)格的私募發(fā)行限制轉(zhuǎn)售制度．私募發(fā)行的投資者在一定期限內(nèi)不允許轉(zhuǎn)讓其持有的私募發(fā)行證券又如．各國的私募發(fā)行監(jiān)管立法中．對于發(fā)行對象在資格、人數(shù)方面也做出了不同程度的限制性規(guī)定．但是．公開發(fā)行中卻沒有投資者最高人數(shù)的限制．更是普通的投資者都可以我國法律中亦是如此。
2我國私募發(fā)行的現(xiàn)行監(jiān)管制度
我國私募發(fā)行的現(xiàn)行監(jiān)管制度具體可分為事前監(jiān)管、事中監(jiān)管以及事后監(jiān)管。
2．1事前監(jiān)管
所謂事前監(jiān)管．其實(shí)就是私募發(fā)行的準(zhǔn)入機(jī)制．也即審核機(jī)制公開發(fā)行證券的審核機(jī)制有注冊制和審核制之分．我國現(xiàn)行證券法規(guī)定的也是核準(zhǔn)制．而對于私募發(fā)行而言．各國普遍采取的注冊豁免的準(zhǔn)入制度．給予發(fā)行人較大的自由，最大限度的降低交易成本就是在私募發(fā)行制度較為完善的美國．注冊豁免制度也是美國證券私募發(fā)行制度的核心和本源，在美國，發(fā)行人在進(jìn)行符合相關(guān)規(guī)定的私募發(fā)行之前．不必向美國證券交易委員會(huì)進(jìn)行注冊，也無須履行登記所必須的信息披露義務(wù)但是．作為豁免注冊的代價(jià)．發(fā)行人需要承擔(dān)對自己的發(fā)行符合私募發(fā)行條件的舉證責(zé)任．而且在美國證監(jiān)會(huì)頒布的有關(guān)條例中規(guī)定!發(fā)行人在私募發(fā)行的過程中應(yīng)履行通知報(bào)告義務(wù)．將此作為私募發(fā)行豁免注冊的前置條件．若發(fā)行人未履行此義務(wù)．則不得享有注冊豁免筆者認(rèn)為．我國在將來完善私募發(fā)行制度的過程中應(yīng)該參考美國的做法．在放松私募發(fā)行的準(zhǔn)入條件的同時(shí)也應(yīng)該對發(fā)行人的義務(wù)加以明確的規(guī)定。
2．2事中監(jiān)管
對私募發(fā)行的事中監(jiān)管．主要體現(xiàn)在對發(fā)行主體的監(jiān)管，對投資者資格及人數(shù)的監(jiān)管．對發(fā)行方式的監(jiān)管．對發(fā)行信息披露的監(jiān)管等方面。
首先．我國現(xiàn)行證券法中未對私募發(fā)行的主體加以明確規(guī)定．學(xué)理上一般認(rèn)為是公司．而且多半是股份有限公司．但在美國的有關(guān)證券法律中．規(guī)定的發(fā)行人幾乎包括了所有的商事主體，如個(gè)人、股份有限公司、合伙組織、協(xié)會(huì)、股份兩合公司、信托組織等可見美國法律中私募發(fā)行的主體范圍是相當(dāng)寬泛的．當(dāng)然這也與其有較為成熟的證券市場有關(guān)。
其次．對于投資者資格，從私募發(fā)行的概念就可以看出．主要是個(gè)人投資者和機(jī)構(gòu)投資者．而對于投資者人數(shù)，我國法律中并未正面規(guī)定．只是在證券法第10條中說到“向特定對象發(fā)行證券累計(jì)超過200人的”屬于公開發(fā)行．換一個(gè)角度來說就是指發(fā)行人數(shù)在200人以下對象特定的就是私募發(fā)行．但是立法規(guī)定也就到此為止，再?zèng)]有對例如累計(jì)的期間、特定對象的范圍加以具體規(guī)定．以上的私募發(fā)行對象也是學(xué)者們結(jié)合金融實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)歸納得出．從而造成了實(shí)踐中一些發(fā)行人利用私募發(fā)行的名義逃避信息公開披露等法定義務(wù)．逃避主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管．并且將私募發(fā)行演變成變相的公開發(fā)行．導(dǎo)致社會(huì)公眾利益得不到保護(hù)．相比之下．美國證券法律對投資者資格和人數(shù)的規(guī)定則較為詳細(xì)具體．也即監(jiān)管較嚴(yán)格這一點(diǎn)是值得我國立法借鑒的。
第三．對證券私募發(fā)行方式的監(jiān)管．我國現(xiàn)行證券法中僅有如下規(guī)定：“非公開發(fā)行證券．不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式”．這其實(shí)是從反面對私募發(fā)行的發(fā)行方式作了一個(gè)禁止性規(guī)定．排除一些不允的方式．但是是否暗指除此之外的發(fā)行方式都是允許的呢，法律沒有明確說明，不僅如此．就算是有此規(guī)定．法律也沒有對何為“公開勸誘”、“變相公開”予以進(jìn)一步的解釋相似的．美國的證券私募發(fā)行也不允許采取公開廣告或類似的方式．美國證監(jiān)會(huì)D條例規(guī)則502(c)對什么是公開廣告或一般要約做了具體規(guī)定．其包括但不限于：在報(bào)紙、雜志或其他類似媒體上登載廣告、文章、通知或其他傳播形式；或者在電視或電臺上進(jìn)行廣播：或者以一般性勸誘或公開廣告的方式邀請出席高級研討會(huì)或會(huì)議同樣．我國可以在立法中借鑒美國的做法．對私募發(fā)行方式加以稍嚴(yán)的監(jiān)管。
第四．對證券私募發(fā)行的信息披露的監(jiān)管．我國現(xiàn)行證券法中并沒有明確規(guī)定。實(shí)際上．私募發(fā)行的發(fā)行人通常享有信息披露監(jiān)管豁免權(quán)．這正是私募發(fā)行與公開發(fā)行的顯著區(qū)別之一但是．在證券市場發(fā)達(dá)的美國．私募發(fā)行的投資者被分為兩類，特許投資者和非特許投資者．如果發(fā)行對象屬于前者．則發(fā)行人可自愿決定是否進(jìn)行信息披露：如果發(fā)行對象中還有后者，則發(fā)行人必須在出售前的一個(gè)合理時(shí)間內(nèi)向前述非特許投資者提供法定信息，這時(shí)，發(fā)行人負(fù)有的是強(qiáng)制信息披露義務(wù)。筆者認(rèn)為．在我國對私募發(fā)行制度的完善過程中．應(yīng)該加大對發(fā)行人的信息披露監(jiān)管力度，適當(dāng)規(guī)定其信息披露義務(wù)以保障投資者的利益及確保對私募發(fā)行的規(guī)范。
2．3事后監(jiān)管
對證券私募發(fā)行的事后監(jiān)管．即私募發(fā)行的有關(guān)法律責(zé)任．主要是指發(fā)行人的法律責(zé)任在實(shí)踐中較為常見的，也正如前述對私募發(fā)行的事中監(jiān)管中所提及的，是發(fā)行人向特定對象的發(fā)行最后變成了變相公開發(fā)行對此．我國現(xiàn)行證券法中有如下規(guī)定：“未經(jīng)法定機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券的．責(zé)令停止發(fā)行．退還所募資金金額1％以上5％以下的罰款：對擅自公開或者變相公開發(fā)行證券設(shè)立的公司．由依法履行監(jiān)督管理職責(zé)的機(jī)構(gòu)或者部門會(huì)同縣級以上地方人民政府予以取締”此條對變相公開發(fā)行的發(fā)行人的法律責(zé)任的規(guī)定較為詳細(xì)．但主要是行政責(zé)任．責(zé)任方式較單一，若能補(bǔ)充民事責(zé)任、刑事責(zé)任就更好了．而且還應(yīng)該考慮到私募發(fā)行中可能引起的其他法律責(zé)任問題并加以規(guī)定。
截止2014年5月，最高人民法院已先后公布六批指導(dǎo)性案例，其中包括5例行政案件。對于法律規(guī)定比較原則的、疑難復(fù)雜或者新類型的行政案件，法院主要采用文義解釋、目的解釋這兩種法律解釋方法，遵循文義解釋———目的解釋的運(yùn)用位階次序。具體到指導(dǎo)性案例6號“黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案”，該案的裁判爭點(diǎn)是沒收較大數(shù)額涉案財(cái)產(chǎn)的行政處罰是否屬于《行政處罰法》第42條規(guī)定的當(dāng)事人享有要求舉行聽證權(quán)利的行政處罰。該條在明確列舉責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款這三種行政處罰決定后出現(xiàn)了“等”字。文義解釋一方面可以當(dāng)作第一個(gè)方向指標(biāo)，另一方面可以劃定解釋的界限［4］。從本案的裁判理由可知，司法者正是在此意義上利用文義解釋方法，認(rèn)為此處的“等”為不完全列舉的示例性規(guī)定，其所概括的情形還包括與明確列舉出的三種行政處罰程度相當(dāng)或者具有相同屬性的其他行政處罰。繼而受案法院運(yùn)用目的解釋方法將沒收較大數(shù)額財(cái)產(chǎn)的行政處罰納入聽證范圍，以證成裁判結(jié)果的正當(dāng)性。《行政處罰法》所追尋的目的之一便是保護(hù)被處罰人的合法權(quán)益，保障行政處罰決定的合理合法，防止行政機(jī)關(guān)濫用處罰權(quán)。第42條通過設(shè)定聽證程序，賦予行政相對人陳述權(quán)和申辯權(quán)，貫徹上述目的。而本案被告在作出嚴(yán)重影響原告財(cái)產(chǎn)權(quán)益的行政處罰時(shí)，并未告知原告享有聽證權(quán)利的事實(shí)，剝奪了其本應(yīng)享有的程序權(quán)利，使行政相對人處于更加弱勢的地位。若不予以撤銷，必將影響行政法律目的的實(shí)現(xiàn)。又如指導(dǎo)性案例21號“內(nèi)蒙古秋實(shí)房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司訴呼和浩特市人民防空辦公室人防行政征收案”，法院經(jīng)由目的性解釋方法的應(yīng)用，將違法建設(shè)行為排除在免除繳納防空地下室易地建設(shè)費(fèi)相關(guān)規(guī)定的適用范圍之外。指導(dǎo)性案例22號“魏永高、陳守志訴來安縣人民政府收回土地使用權(quán)批復(fù)案”亦是如此。
二、我國行政司法審查中法律解釋方法缺陷探析
盡管法律解釋在司法實(shí)踐中的運(yùn)用大都能為社會(huì)所接受，被奉為“精品案例”“模范案例”的指導(dǎo)性行政案例更是充分展現(xiàn)出司法者成功運(yùn)用法律解釋方法的因素，但是我們?nèi)匀槐仨氄暺浣忉尫椒ǖ乃哂械娜毕荩郧蟮酶玫陌l(fā)展。
(一)忽視行政法解釋的價(jià)值取向
法律解釋具有一定的價(jià)值取向性，其并非一種簡單的形式邏輯的操作，解釋法律時(shí)必須進(jìn)行價(jià)值判斷。而法律絕不僅是徒具語言形式的東西。它有所志，有所意味(2)。人們透過法律規(guī)范以追求某種目的，以貫徹某些價(jià)值。釋法又不同于造法，故法律解釋者要查明所欲解釋的法律包含的價(jià)值判斷，并服從這種判斷。在實(shí)務(wù)中主要表現(xiàn)為對立法目的和基本原則的利用。毫無疑問，行政法解釋必須受制于行政法的內(nèi)在價(jià)值，解釋方法的選擇與運(yùn)用也必須基于對行政法解釋價(jià)值取向的考量。不同的法律解釋方法有不同的側(cè)重點(diǎn)。如歷史解釋主要著眼于立法原意，目的解釋則強(qiáng)調(diào)法律在適用當(dāng)下的規(guī)范目的。根據(jù)前述的考察，目的解釋在我國行政司法審查中使用頻率最高，其他解釋方法甚少。這在一定程度上反映出我國行政法解釋偏重于對法的妥當(dāng)性的維護(hù)。而筆者認(rèn)為，行政法最重要的內(nèi)在價(jià)值為維護(hù)，保障行政法治。這就意味著，行政法解釋原則上應(yīng)以法的確定性和穩(wěn)定性為價(jià)值取向，再兼顧法的妥當(dāng)性，維護(hù)實(shí)質(zhì)正義。雖然有些情況下，不同解釋方法的適用可以得到相同的裁判結(jié)果，也不影響裁判結(jié)果的妥當(dāng)性。如指導(dǎo)性案例6號便如此。但從長遠(yuǎn)來看，勢必阻礙我國體制的發(fā)展和法治原則的實(shí)現(xiàn)。
(二)解釋方法元規(guī)則缺位
解釋方法的元規(guī)則即解釋方法的位階。法律解釋在長期的實(shí)踐中積累了許多解釋方法，但解釋方法不具有保證法律規(guī)范準(zhǔn)確適用的功能，經(jīng)過解釋只能獲得可能答案而非唯一正確答案［5］。因此，我們需要解釋方法元規(guī)則，以確保解釋方法的適當(dāng)性，以保證裁判結(jié)果的公正性。從反面來看，解釋方法元規(guī)則的缺位，使得法律解釋學(xué)難以具有方法論的意義［6］。特別是在疑難案件中，判決結(jié)果常常充滿變數(shù)。在我國行政司法審查實(shí)踐中，釋法者嚴(yán)格遵循先文義解釋再論理解釋的方法位階。但論理解釋中并非只包括目的解釋這一種方法，隨著解釋發(fā)展的深入，各種論理解釋方法間的沖突也必將凸顯，它們間的位階如何，都需要我們做出解答。且與民法、刑法不同，行政法不存在統(tǒng)一的法典，規(guī)范數(shù)量龐大，效力層級復(fù)雜，不確定概念較為多見，更易因釋法者觀點(diǎn)的差異而引起解釋的對立。特別是在行政法制較不健全的當(dāng)下，行政法解釋元規(guī)則的確立顯得格外重要。此外，解釋過程實(shí)質(zhì)上也是釋法者主觀性展現(xiàn)并發(fā)揮作用的過程，元規(guī)則的確立能對釋法者產(chǎn)生一定的客觀約束，減少解釋引起的不確定性問題。
(三)解釋方法運(yùn)用水平較低
指導(dǎo)性行政案例的解釋活動(dòng)均都嚴(yán)格遵循文義解釋———目的解釋的位序，但二者之間的銜接，裁判理由并未作出詳細(xì)的說明。且運(yùn)用二者進(jìn)行解釋時(shí)的說理也不夠全面充分。如指導(dǎo)性案例21號、22號只對目的性解釋方法的運(yùn)用加以簡單說明。又如指導(dǎo)性案例6號，法院適用文義解釋對“等”字作出限定后便徑直適用目的解釋。雖一切法律解釋活動(dòng)，均必須從文義解釋入手，如法之文義明確，無復(fù)數(shù)解釋之可能性時(shí)，僅能為文義解釋，自不待言［7］。為此，首先必須說明“等”字存在復(fù)數(shù)解釋之可能，爾后才有進(jìn)行目的解釋的空間。作為助詞的“等”字，既可以表示列舉未盡，也可以用于列舉煞尾，即作“等內(nèi)等”或“等外等”的理解都符合文義。在此基礎(chǔ)上，再結(jié)合《行政處罰法》之目的加以說理:第一，“等外等”理解更符合《行政處罰法》所追求的整體目的，即第1條的相關(guān)規(guī)定;第二，“等外等”理解與《行政處罰法》第4條公正、公開原則相契合;第三，“等外等”理解滿足了正當(dāng)程序的相關(guān)要求;第四，“等外等”理解并不會(huì)降低行政效率等等，至此形成的裁判理由才夠確當(dāng)。
三、完善行政司法審查中法律解釋方法
(一)考量行政法特性，妥當(dāng)選擇解釋方法
行政法解釋是廣義的法律解釋的組成部分，也分享著法律解釋理論長期積累起來的理論資源，但是行政法領(lǐng)域的特殊性質(zhì)又決定了它不能完全地套用一般性的法律解釋理論來解決其自身的理論問題，而應(yīng)該是將一般法律解釋理論放置于行政法領(lǐng)域中進(jìn)行重新考量，并結(jié)合行政法的實(shí)際情況來確定自己的理論主張。在行政法解釋方法選擇這個(gè)問題上，也必須遵循同樣的法則來進(jìn)行。法律解釋理論和實(shí)踐中公認(rèn)的解釋方法眾多，典型的如文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、當(dāng)然解釋、合憲解釋、比較解釋、社會(huì)學(xué)解釋、類推解釋、擴(kuò)充解釋、限縮解釋等等。而這些在私法基礎(chǔ)上形成的法律解釋方法并非都適合行政法領(lǐng)域，特別是我國的行政法實(shí)踐。釋法者適用時(shí)應(yīng)該充分考慮行政法特性，如類推解釋、當(dāng)然解釋等解釋方法，是否符合行政法解釋的價(jià)值取向不無疑問之處，切忌盲目嫁接。此外，在多種解釋方法都能實(shí)現(xiàn)正義時(shí)，法院應(yīng)該結(jié)合各解釋方法的自身功用，選擇與行政法解釋特性相契合的解釋方法，以維持行政法目的的一以貫之。而不是以釋法者對解釋方法運(yùn)用的熟練程度及自身喜好為選擇依據(jù)。
(二)確立行政法解釋方法元規(guī)則
法律解釋是受規(guī)則、程序規(guī)制的藝術(shù)［1］。因此，行政法解釋方法之間不能雜亂無章，應(yīng)當(dāng)存在一定的位階。而解釋方法的位階并不是憑空設(shè)立的，其取決于行政法解釋的價(jià)值取向。體制和法治原則決定了我國行政法解釋必須以維護(hù)法的確定性和穩(wěn)定性為前提，再兼顧法的妥當(dāng)性和實(shí)質(zhì)正義性。故在行政法解釋活動(dòng)中，重視法的確定性和穩(wěn)定性的解釋方法應(yīng)當(dāng)占據(jù)優(yōu)勢地位。筆者認(rèn)為，行政法解釋方法應(yīng)當(dāng)遵循文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲解釋的適用順序。行政法律規(guī)范記載于文本，固定于語言，欲正確解釋法律，須先理解其所用詞句的意義，脫離法條文義的解釋必將損害法的安定性。以法律體系及概念用語統(tǒng)一性為目標(biāo)的體系解釋，在一定程度上滿足了安定性對行政法律規(guī)范外在形式的要求，應(yīng)該成為緊隨文義解釋的第二順位解釋方法。歷史解釋強(qiáng)調(diào)行政法解釋要忠實(shí)于立法原意及立法者立法時(shí)的意圖，使釋法者受制于立法者的價(jià)值判斷，以保證法的一以貫之。而目的解釋強(qiáng)調(diào)行政法律規(guī)范現(xiàn)時(shí)所具有的合理含義［8］，與歷史解釋不同，其側(cè)重于實(shí)現(xiàn)法的妥當(dāng)性和實(shí)質(zhì)正義性，故其應(yīng)位于歷史解釋之后適用。合憲解釋為監(jiān)督性的解釋方法，將其置于最后適用乃是基于它的功能的考慮。行政法解釋必須符合憲法，在應(yīng)用其他解釋方法獲得結(jié)論后，都該利用合憲解釋加以檢驗(yàn)。當(dāng)然，行政法解釋方法的適用順序只是給釋法者提供一種可能的邏輯思維，并不意味著適用在先的解釋方法獲得的結(jié)論就要優(yōu)先被采納。如歷史解釋和目的解釋得到不同的結(jié)論，甚至互相沖突，而依歷史解釋將導(dǎo)致裁判結(jié)果明顯不公平、不合理時(shí)，我們就應(yīng)當(dāng)采納目的解釋的結(jié)論。又如，維護(hù)法安定性的解釋方法獲得的結(jié)論存在多種可能時(shí)，則需要目的解釋進(jìn)行補(bǔ)充、完善和校正。
(三)提高運(yùn)用解釋方法時(shí)的說理論證能力
行政司法審查中，某種解釋方法的運(yùn)用論證了哪些法律問題，發(fā)揮了怎樣的法律效用，為什么需要先適用此種解釋方法，為什么還需要運(yùn)用其他解釋方法，又為什么采納該種解釋方法得出的裁判結(jié)論等等諸多問題，都需要在裁判文書中予以完整的呈現(xiàn)。解釋方法的說理論證越充分，隨意適用的可能性就越小，獲得正確解釋結(jié)論的可能性就越大，裁判活動(dòng)也就越公開透明。此外，依據(jù)嚴(yán)密的邏輯和論證說理得出的解釋結(jié)論不僅能使原被告對法院的裁判結(jié)果予以信服，而且能使民眾對裁判及法律的內(nèi)在公正價(jià)值得以理解。尤其對于指導(dǎo)性行政案例而言，解釋方法的說理論證顯得尤為重要。首先，指導(dǎo)性案例乃是各級人民法院學(xué)習(xí)研究的重點(diǎn)對象，其具有的獨(dú)特的啟示、指引、示范和規(guī)范功能除了對類似案件的裁判結(jié)果起作用外，對裁判時(shí)運(yùn)用的法律方法和法律思維也會(huì)產(chǎn)生極大的影響。其次，指導(dǎo)性案例還是宣傳法治的實(shí)例，是樹立法治和司法權(quán)威的典型，是體現(xiàn)司法智慧與審判經(jīng)驗(yàn)的載體。那么，沒有說理論證的支撐，指導(dǎo)性行政案例該怎么發(fā)揮以上作用，又怎么經(jīng)得起歷史和實(shí)踐的檢驗(yàn)?zāi)?
四、結(jié)語
