發布時間：2022-10-30 02:36:02
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善意取得是所有權取得的一種方式，對維護交易安全和交易秩序以及社會主義市場經濟秩序具有重要意義。
一、善意取得制度的基本內涵
（一）善意取得的含義
善意取得，又可稱之為即時取得，指無權處分他人財產的占有人，將其占有的動產或不動產轉讓給受讓人，如受讓人在取得該財產時是出于善意，則受讓人將依法取得該財產的所有權或其他物權，原所有權人不得再要求受讓人返還該財產，而只可請求轉讓人（無處分權人）賠償相應損失。
（二）善意取得制度的特點
從我國《物權法》第106條規定中可以得出，我國《物權法》中的善意取得制度主要有以下特點：
一是動產和不動產都統一適用于善意取得制度。傳統的善意取得理論中所涉及的財產，只限于動產，由于不動產的取得要以登記作為公示，則不包含在這一制度中。我國目前尚處于向市場經濟過渡這一轉軌階段，一些不動產登記制度仍然有待進一步完善，例如，在一些房屋預售過程中，存在著“一房二賣”，乃至于“一房多賣”的漏洞，致使部分購房者的合法權利受到侵害。因此，如將不動產交易納入善意取得制度的適用范圍，善意第三人的合法利益將得到最大限度保護，社會主義市場經濟也會進一步得以有序發展，形成更加良性的循環。
二是該制度統一對動產和不動產善意取得的要件進行了規定。我國《物權法》第106條中，動產和不動產的善意取得被合并到一起加以規定，這樣，善意取得的構成要件可以得到進一步簡化。然而，動產與不動產的善意取得在實踐中會存在部分差異，鑒于此點，動產與不動產在該制度的適用中應被加以嚴格區分。
三是對于不適用于善意取得的情況，《物權法》從反面做出了規定。《物權法》第107條有所規定，“所有權人或者其他權利人有權追回遺失物”，換句話說，遺失物被丟失后，第三人不可以根據善意取得制度而要求取得該丟失物的所有權。《物權法》第114條有相關規定：“拾得漂流物、發現埋藏物或者隱藏物的，參照拾得遺失物的有關規定。文物保護法等法律另有規定的，依照其規定。”此外，我國的《物權法》并沒有對于贓物是否應該適用于善意取得制度而作出明確的規定。
四是善意取得的適用條件被進行了較為嚴格和具體的規定。比如，在該制度中不僅要求交易要具備有償性，還強調了必須要以合理的價格進行轉讓。
二、善意取得制度在我國確立的必要性
第一，加強交易的安全性，提高進行交易的效率。交易的安全又被稱為動的安全，與靜的安全對應。保護原權利人利益是靜的安全的目標，用以保持正常穩定的社會秩序；保護善意交易是動的安全的任務，旨在使財產的流通更加便利高效。如果沒有善意取得制度對目前的財產占有關系加以維持，那么在現有的市場經濟環境下，每一個民事主體進入到市場進行交易，在購買財產或取得財產上設定的權利時，都需要詳盡地調查出財產來源情況進，從而避免發生轉讓人無權處分的情況，或是在購買財產之后，還要隨時擔心他人可能會對所有物行使返還請求權。長此以往，必然將增加交易中的成本，使得交易進程變得滯緩，以至于阻礙了交易流轉的正常有序進行，最終使社會的經濟效益收到損害。
第二，促進了商品的有序流通，最終得以物盡其用。在我國市場經濟環境下，產品逐漸轉化為商品，并且被大量地生產出來，我們日常生活、生產中所需的絕大部分物品都能夠從市場上獲得替代品。物品脫離其原有權利人并最終流轉到善意第三人，從一定意義上說，該物品對于善意第三人的邊際效用或許會更大，更有助于全社會福利水平的提升。從這一角度考慮，不如通過犧牲靜的所有權，從而使動的所有權的安全得以保護，這樣一來，善意受讓方取得物的所有權以及其他權利后，其繼續對該物的利用會更加有效用，而原權利人有權向無權處分人主張其返還不當得利或承擔相應民事責任，以對其造成的損失加以補救，這種方式應該更為合理。
第三，能夠有力地彰顯出誠實信用與公平的原則精神。顧名思義，只有交易中的善意當事人的合法利益才能夠得到善意取得制度的保護，而惡意當事人的利益不會被予以承認，并且不會受到保護，同時還使得原權利人的責任感得以增強。這主要是因為，在非法的轉讓關系中，交付財產之前原所有人不能對占有人的品行進行足夠的考察，在交付財產之后占有人所行使其占有權的行為未能得到原所有人的有力監督，很容易使善意第三人的合法權利得不到保護。善意取得制度得存在可以保護善意當事人的利益。
三、《物權法》有關善意取得制度存在的問題及解決
（一）善意取得制度之判斷標準尚未明確
我國目前如何判斷善意的標準還未十分明確的現狀，我們應明確善意取得之“善意”的標準，突破主觀善意的界線，確定相對明確客觀的判斷標準。
善意只是一種心理狀態，如何去認定相對有難度，我目前還沒有對此做出具體的規定。我們對此判斷的出發點，我認為不應該是去證明第三人是善意，而是證明第三人有惡意，因為如前所說，在面對當時人的“消極觀念”時，我們很難去認定他是善意還是惡意，因此借鑒國外的理論，認定第三人是否有惡意有以下因素：（1）以明顯低于市場價格購買、沒有正當理由的；（2）按一般常理便可以推斷出：讓與人身份為明顯可疑之人；（3）適用誠實信用原則，基于客觀事實核對第三人的陳述，陳述有虛假者；（4）有直接證據證明受讓人明確知道讓與人是無權處分人；（5）按常理可推論得知買賣地為非法交易地，比如某固定地點成為交易偷盜物的場所，第三人確實知道有此處交易場所，為追求低價而去進行交易的。當然其中涉及一些法律推理，當然我個人更推崇證據的效力，反對擴大適用法律推理。所以在善意第三人的意識鑒別時，我們應該更重視直接證據。
（二）遺失物是否應該排除善意取得
我國《物權法》第107條規定：“所有權人或者其他權利人有權利追回遺失物。該遺失物通過轉讓后被他人占有的，權利人有權向無處分權人請求損害賠償，或者自知道或者應當知道受讓人之日起二年內向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物的，權利人請求返還原物時應當支付受讓人所支付的費用。權利人向受讓人支付所付費用后，有權向無處分權人追償。”根據該條規定可以得出，遺失物并不應該適用于善意取得制度，受讓人即使是通過拍賣或是向具備經營資格的經營者購買，權利人仍然有權請求其返還原物，只不過要支付其所付的相關費用。
我們不禁會對這條規定產生疑惑——無論遺失物被轉讓了幾手，原所有權人的權利仍會得到絕對的保護嗎？如果善意買受人不是通過拍賣或者向具備經營資格的經營者購買，但仍然支付了合理的價格，其權利就得不到相應的保障嗎？例如，張三遺失了一件物品，李四將其拾到，李四謊稱這是自己的物品并將其賣給了舊貨市場的經營者，經營者又將該物品售賣給了王五，之后王五又將此物轉讓給了趙六，那么張三發現了趙六持有這件物品，依照我國《物權法》的規定，則能夠無償要求趙六返還該物。但是法律尚未規定善意占有人在返還原物之后，擁有向他人要求補償的權利，也沒有對原所有人的補償義務加以規定，因此未能對善意占有人的權利提供有效的保護，然而，原權利人既可以請求無處分權人賠償其損害，又可以請求受讓人將原物返還，原權利人向受讓人支付其所付的相關費用之后，還可以對無處分權人進行追償，這樣勢必會使得原所有人和善意占有人之間的權利與義務產生嚴重失衡，從而會發生法律面前不平等的情況。從上述事例中我們能看到，張三有一定的過錯（保管不善造成物品遺失），而趙六并沒有過錯，但是無過錯的趙六的權利沒有得到法律的有效保障，反之有一定過錯的張三的權利卻得到了法律的過度保障。這意味著善意交易者，按照法律以及交易慣例完成交易并取得標的物之后，仍然有可能無法獲得所有權，使得原財產交易關系在已經形成之后又被完全推翻，長此以往勢必會造成人們進行交易時心懷種種疑慮，甚至會降低人們對于法律的信任程度，從而影響到法律的公正性和權威性。實際上，在當今高速發展的商品經濟環境下，眾多領域中都在頻繁進行著商品交易，交易對象是否擁有處分權這一點往往并不能非常明確地被知曉，并且通常也很難被查證到。況且在商機稍縱即逝的現代社會中，要求每位交易當事人查證每一名交易對象是否真正擁有處分權是不合理的，而且是不現實的。因此，絕對保護遺失物的所有權而對善意取得完全排除并不可取，應進行例外規定。尤其是對于已經轉讓了幾手的遺失物，應力求從制度設計方面充分加以考慮，使得所有權人、善意占有人和社會三方的利益得以平衡。同理，善意取得制度也不應將已被多次轉手的贓物絕對排除在外。
1.1善意取得制度及其優勢
隨著市場經濟日新月異地發展,市場交易的安全、公平和效率價值目標的構建催生了對第三人利益的保護的問題。根據《中華人民共和國物權法》第一百零六條及最高人民法院關于《民法通則》若干問題意見第八十九條的規定,善意取得制度是指無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的,如果受讓人在取得該財產時出于善意,就可以依法取得該財產的所有權。原所有人不得依所有權的追及效力向受讓人要求返還財產,而只能向讓與人請求賠償和返還不當得利。
善意取得制度源于日耳曼法“以手護手”原則,現已被許多國家所采納。據實踐中若干問題存在及解決,善意取得制度的優勢表現在:
(1)符合人們的法律情感。私法的最大特色在于對主體平等性的保護。人們對法律寄希望的正是對“善意”的支持和保護。
(2)有利于創立安全的交易秩序并維護交易公正。該制度的設立涉及民法財產所有權的靜的安全和財產交易動的安全之保護問題。善意取得制度本質上是平衡所有權人利益與善意受讓人利益的一項制度,一方面旨在一定程度維護所有權人的利益,保證所有權的安全,保持社會秩序的平衡和穩定;另一方面又側重維護善意受讓人的。
(3)有利于降低社會交易成本。在市場經濟中,若要求每一個進入市場進行交易的民事主體都對財產的來源進行詳盡的考察,無疑會滯緩交易進程,也會從根本上破壞社會主義市場經濟的正常交易秩序。在交易日益頻繁越來越要求快捷的經濟條件下要求當事人在從事交易之前花費大量的時間去調查了解標的物的權利歸屬及變動狀態,會妨礙交易的正常進行,徒增交易成本,影響社會經濟效益。
1.2善意取得制度存在的缺陷
(1)判斷第三人主觀上是善意或是惡意的客觀標準難以確立
善意取得制度以主觀善意為條件,來決定對第三人的利益是否應予保護,構成了這一制度的致命缺陷:首先,第三人的善意只是其受讓財產時的一種心理狀況,這種心理狀況很難為局外人所知,如何來確認這種心理狀況是善意還是惡意,立法及學說的解釋不完全一致。至于第三人在交易時是否也應盡一定的注意義務,同樣存在分歧:有學者認為,只要不知無權處分人無讓與之權利即為善意,至于第三人對不知情是否有過失,在所不問;有學者則認為,第三人不知讓與人無處分權,是否出于過失故非所問,然依客觀情勢,在交易經驗上,一般人皆可認定讓與人無讓與之權利,即應認定系惡意。其次,第三人的善意就各國及地區立法而言,具體認定標準亦不相同。德國民法規定,受讓人明知或因重大過失而不知物不屬于讓與人的,即為非善意。日本民法則主張受讓人必須是善意無過失。我國臺灣民法則僅要求受讓人為善意即可,至于有無過失,并不予以考慮。
(2)實務操作中,存在舉證責任的第三人舉證難的問題
由于各國立法、司法及學理上就“善意”的認定尚未有一個客觀的、可操作性強的標準,而是頻頻充斥著“過失”、“明知”、“可得而知”、“一般人可知”等模糊的字眼,決定當事人實體權利的善意標準模糊不清,那么在訴訟程序上必然導致當事人舉證上的困難。
2關于公示公信原則
2.1物權變動的公示
公示公信原則作為物權法的原則之一,是調整物權法律關系不可或缺的原則。物權變動的排他性和對世效力決定了物權非經公示不得變動,即沒有公示就沒有物權變動,公示是對物權變動的必然要求。
公示原則要求物權的存在與變動必須以一定形式公開表現出來并能被特定當事人之外的第三人所知悉,是物權變動過程公開化、確定化。對處于交易之外的第三人提供了“消極的信賴利益”,即“只要沒有公示就沒有物權變動”。一般不動產物權以登記為公示,動產物權以交付(占有)為公示,使原本存在于人們觀念中的物權變動過程外化為一定物態形式為公眾所知,以公示確定權利的性質與歸屬,以維護交易過程的安全。
2.2物權公示的公信力
物權公示的公信力之表現以權利的正確性推定為前提的。對于不動產只要有登記存在,那么法律就推定登記的權利狀態存在;對于動產,只要行使占有物上的權利的人為該物的占有者,就推定該占有者行使權利為合法。公示的公信力重在保護第三人,真正的權利人即使能夠舉出確鑿的證據證明公示瑕疵確實存在,而且自己對公示的瑕疵并無過錯,對公示的公信力仍不產生影響,第三人仍可借公示的正確性推定和自己對于公示的瑕疵不知情而獲得保護。
公示與公信相輔相承,從不同的功能角度確保物權變動快捷順暢地完成。公信原則以公示原則為基礎,并在功能上加以補充。公示原則只提供給當事人消極的信賴,即只要沒有公示就沒有物權變動的信賴;公信原則卻進一步保護當事人積極的信賴。公示原則是一把雙刃劍,以公示與否來確認權利的歸屬;公信原則卻“厚此薄彼”,保護信賴公示的第三人取得公示虛假的權利,犧牲真正權利人公示瑕疵的物權。
3善意取得制度與公示公信原則之取舍
善意取得制度中“主觀善意”的要求背離了物權公示原則,否定了動產占有(交付)和不動產登記在物權變動中所發揮的作用。根據物權公示原則建立的物權,在客觀上具有權利正確性推定的效力,即以登記的物權推定為正確的不動產物權,以占有的物權推定為正確的動產物權,從而實現對物上權利秩序的司法保護,并達到保護第三人利益的目的。根據這一原則,第三人在取得物權時對前手交易的瑕疵不負擔任何責任,而善意取得理論要求第三人對其前手交易的瑕疵負擔調查責任。善意取得實際上是依法賦予第三人一個針對原權利人追奪的抗辯權,然而第三人抗辯能否成功,則必須有足夠的證據說明其善意,即要就其善意承擔舉證責任,恰恰違背了這一原則。
占有公信力是動產善意取得制度不可或缺的基礎,并且強調了交易者的主觀善意;而不動產善意取得制度則建立在登記公信力基礎之上,并且強調受讓人不知情。雖然兩者實現相同的政策目的,但畢竟是兩項不同的制度設計,其構成要件亦不盡相同。
在立法和實踐中,公示公信與善意取得這兩種制度的設置和運用不妨在某種程度上有機地結合,即取長補短亦或結合成一種獨立的制度對第三人之利益進行保護。可以消除兩種制度相悖之狀況亦可有效解決善意取得制度中舉證難的問題,從而達到對第三人利益的有效保護。
參考文獻:
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[關鍵詞] 善意取得；無權處分；善意第三人
【中圖分類號】 D923.2 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）08-065-2
一、善意取得的含義
善意取得，是指無權處分他人財產的財產占有人，將其動產或不動產轉讓給受讓人，受讓人取得該財產時出于善意，則受讓人依法取得對該財產的所有權或其他物權，原所有權人不得要求受讓人返還財產的制度。從其含義可以看出，善意取得制度的主要當事人有三個，即原所有權人、無處分權人和善意第三人。
二、善意第三人、無處分權人和原所有人的含義及相互關系
善意第三人是指在民事活動中占有人將其占有的他人的財產，擅自處分給所有人以外的不知情人（即受讓人）。其特征是：在物的流轉中處于第三人的位置，在主觀上必須基于不知情的善意的心理，在客觀上通過交換行為取得財產的所有權。
無處分權人（即物的占有人）是指對他人的財產實施占有并且將其占有的物非法轉讓給第三人的人。其主要特征：無處分權人對其無權轉讓的財產實施占有以后又惡意有償出賣，并且將獲取的錢財據為己有。
原所有權人是針對善意第三人而言的，指的是在善意第三人善意取得財產所有權條件成就之前，對該財產依法享有占有、使用、收益和處分的權利人。其主要特征表現在：善意第三人善意取得財產所有權條件成就之前財產不被其占有，且在善意第三人善意取得財產所有權條件成就之后，不再擁有財產的所有權。
三、善意第三人取得財產的成就條件
由于適用善意取得制度，使物的原權利人喪失了其對物的處分權或處分權受到限制，善意受讓人則取得物的所有權或設定于物上的其他權利，與當事人各方利害攸關，因而各國民事立法或司法實踐都對其構成設定了嚴格的要件。對于善意取得的構成要件，應包括以下幾方面：
（一）取得財產的第三人必須是善意的、不知情的
此為主觀要件。善意與惡意是相對而言的，它的基本的含義要求不知情。所謂“不知情”是指第三人在實施該項民事行為時，對占有人非法處分給自己的標的物根本不知道是他人所有，第三人善意的認為占有人對交易財產具有合法的處分權。
（二）善意第三人與占有人之間所實施的民事行為必須是等價有償的
它體現了善意第三人實施民事行為的公平性原則。眾所周知，等價有償是我國民法通則中的一項非常重要的基本原則，它是指除法律另有規定或者合同另有約定外，一方取得他人財產利益時應向對方支付相應的價款。其中等價即指按照質量論價值，它要求物的比價對等或大致對等，不顯失公平。
（三）善意第三人實施的民事行為不能是顯失公平行為
這一條件決定了善意第三人取得財產的合法性與否。民法意義上的顯失公平是指民事主體實施了直接導致對方當事人明顯有得，而對另一方當事人有重大不利的行為后果。本文所稱的顯失公平，就在于占有人在處分他人財產時沒有按民事權利中的等價有償原則公平交易，其價金明顯低于當時一般售價，其結果在權益上對所有人有重大不利，相反該行為使第三人獲得了超出在正常情況下所應獲得的利益。需要提請注意的是，表現在價金上的顯失公平，必須是占有人主觀故意造成的；必須是為當時社會所公認的或是法律所不允許的；
（四）善意第三人對已取得的財產實施實際占有
善意第三人取得財產的民事行為大都具有實踐性，民事主體的最終目的是對繼受取得財產的實際控制。強調善意第三人必須對已取得的財產實施實際占有，有三個原因：1.善意取得制度的目標之一，是意在通過維護交易安全，使受讓人取得物的所有權，從而實現物盡其用原則。2.假如善意第三人不對已取得的財產實施實際占有，那么有利于轉讓人再對動產進行多次無權處分，所以，善意第三人不對已取得的財產實施實際占有在一定意義上有助于發生非正常利益變動，為無權處分人侵害他人權益的惡意提供有利之機。一旦不要求善意第三人必須對已取得財產實施實際占有，那么受讓人受現實交付之前，此時若轉讓人再行轉讓的受讓人，也主張動產所有權時，誰的利益優先，無法予以平衡。3.善意取得的現代意義在于積極地使受讓人取得所有權，終極地保護所有權。如果受讓人是間接占有人，在此，我們幾乎無法從占有的表象來判斷所有權的歸屬，若允許通過建立間接占有的方法取代實際交付，就會使財產已經發生轉移的外部表現消失殆盡，善意取得制度的目的也無法實現。因此，筆者認為把善意第三人必須對已取得的財產實施實際占有作為第三人善意取得財產的構成要件是非常必要的。
（五）受讓人所取得財產，必須是無處分權人所處分的他人財產
善意取得制度，以讓與人欠缺對標的物的處分權為要件。典型的無處分權人如財產的承租人、借用人等。實踐中，無權處分行為主要包括四種情況：一是無所有權而處分財產的情形，如承租人對承租的財產不享有所有權，而將該財產讓與他人；二是所有權受到限制而處分財產的情形，如某一共有人未經其他共有人的同意而處分共有財產；三是雖有所有權但無處分權，卻處分了財產的情形，如在附條件買賣中，當事人約定在價金未完全清償前，出賣人仍然保留所有權，買受人只享有期待權，在合同有效期間，出賣人不能就同一標的的所有權向他人轉讓，而買受人則可以處分其所享有的期待權；四是人擅自處分被人的財產。上述四種情況都發生無權處分的后果。
（六）須為出讓人合法占有且法律允許流通的財產
根據無處分權的出讓人占有出讓物的依據，可分為合法占有和非法占有。基于法律行為或法律規定的合法原因而取得的占有，如基于租賃、保管、借用等合同關系而占有他人之物的，原則上應適用善意取得；與之相反，非依合法原因而取得的占有，如盜贓物、遺失物等，原則上不適用善意取得。同時善意取得的財產必須是法律允許自由流通的財產，對于法律禁止或限制流通的財產，則不適用善意取得制度。
善意第三人取得財產時只要同時具備上述六要件，其民事行為方具成就，由此轉化成具有法律意義上的法律行為，并受到法律的認可和保護。這種保護的本身又是對第三人物權取得的限制和制約。
四、第三人適用善意取得制度取得財產的法律后果
善意取得制度涉及到三方當事人，即原所有權人，讓與人和受讓人。在符合以上善意取得制度的六個構成要件的情況下，方可適用善意取得制度。適用善意取得制度后產生的法律效果如下：
（一）讓與人與受讓人之間的法律關系
基于善意取得制度的適用，受讓人取得讓與人轉讓的交易財產的所有權。讓與人和受讓人需要履行所有權轉移的權利和義務，受讓人應支付價款，讓與人應協助將交易財產的所有權移轉于受讓人。讓與人不得再以自己無處分權或以所有權人追索或索賠為理由，而請求受讓人返還財產。
（二）原所有權人與善意受讓人之間的法律關系
基于善意取得制度的適用，善意受讓人取得讓與人出讓的財產的所有權，原所有權人不得向善意受讓人主張所有物返還請求權或不當得利返還請求權。
（三）原所有權人與讓與人之間的法律關系
原所有權人與讓與人之間的法律關系，有兩種情況： 第一，原所有權人與讓與人之間原來存在合同關系，如當事人之間存在著租賃、保管等合同關系的。原所有權人可主張讓與人承擔違約責任，也可向讓與人主張不當得利返還請求權，還可以依侵害其所有權而主張侵權損害賠償。第二，原所有權人與讓與人之間原本不存在合同關系，如讓與人是基于盜竊、拾得遺失物而取得財產。原所有權人可向讓與人主張侵權責任的承擔，也可向讓與人主張不當得利返還請求權。
總之，善意取得行為最直接導致的法律后果是主體間物權關系的變更或終止。
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在《物權法》頒布以前,由于我國民事立法中沒有明確確立善意取得制度。因此,對于善意取得制度的概念,理論界主要是通過對善意取得制度起源的考察進行界定的,可以說是眾說紛紜。例如:有的學者將善意取得概括為:“善意取得也稱即時取得,是指在無處分權的動產占有人將其占有的動產轉讓第三人的情況下,受讓人因善意而依法取得該動產的所有權。”還有的學者認為:“善意取得,又稱即時取得,是指動產占有人無權處分其占有的動產,如果他將該動產轉讓給第三人,受讓人取得該動產時出于善意,則受讓人將依法即時取得對該動產的所有權或其他物權”不論理論界關于善意取得制度概念的表述如何不同,但是,其本質仍是繼承了傳統的善意取得制度理論。傳統理論上的善意取得制度具有以下幾個特點:首先,善意取得制度僅適用于動產,不適用于不動產;其次,讓與人是無處分權人;再次,受讓人在受讓財產時出于善意,而非惡意;最后,受讓人已經取得受讓財產的實際占有。《物權法》第106條對善意取得制度的概念作了明確的界定,善意取得,是指財產無權處分占有人將其占有的財產轉讓給第三人,如果受人取得該財產時出于善意且支付了合理的價格,則受讓人將依法即時取得對該財產的所有權或者他物權。
二、 善意取得制度中“ 善意”之認定
相對于動產,受讓人只有在善意受讓動產交付時,才可以基于善意取得制度取得動產的所有權。現代民法中的善意是指行為人在為某種民事行為時不知道存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態。善意取得制度中的“善意”即是這種意思,也就是受讓人不知道或者不應當知道轉讓人轉讓動產時無權處分該動產。`
善意取得制度以保護善意受讓人的利益為根本,以犧牲財產所有權的靜的安全為代價來保障財產交易的動的安全。靜態的安全以保護原權利的人的利益為宗旨,力圖保持社會秩序的和平穩定;動態的安全則以保護善意無過失的交易者達到利益為己任,意在維護財產流通,謀求社會的整體經濟效益。但是,這并不意味著受讓人可以免除一切注意義務。如果受讓人是因為重大過失而不知道讓與人為無處分權,則不宜認定其為善意,只有當受讓人確實不知且非因重大過失而不知道讓與人為無處分權人時,才能認定其為善意。筆者認為,通常情況下,對受讓人注意義務的認定,應采取推定主義,即推定受讓人為善意,由主張其為惡意的人負舉證責任。但是,為兼顧原權利人利益,這種舉證責任也應有例外情形,比如:受讓人受讓物品的價格,是否明顯低于同類物品的當地市場價格或是依相同習慣交易而形成的價格;又如,受讓人與轉讓人之間有惡意串通的可能等情形。上述情況下則應由受讓人舉證證明自己為善意并且無重大過失,否則,即推定其為惡意。
在此需要說明的是對于不動產之善意的認定,對于不動產而言,這項制度中的善意是基于登記物權的真實擬制性而產生,是建立在不動產登記這種公示方式之上的,法律上它較占有具有更高的可信度,根據登記的公信力及推定力,可以推定登記名義人為不動產的所有人。與動產的受讓人不同,不動產的受讓人除了需要了解登記薄的狀況之外,無義務承擔額外的審查義務。因此,對依不動產登記公信力從事交易的第三人善意的判斷標準較動產而言就較為輕松,這種推定善意實際上是對一般交易情況的認同,即除了有相反證據證明第三人是惡意的情形之外,不動產物權變動交易的雙方被視為善意的交易者,其無需為這種善意負擔舉證責任,只有否定這種善意推定的人,才負有舉證證明物權受讓人主觀上為惡意的義務。對于善意認定的時間標準,筆者認為從理論上講,因登記完畢物權變動才完成,故應以登記完畢時為善意認定標準,即只有在登記完畢時受讓人仍為善意的,才適用善意取得,然而就我國目前登記制度來看,一是登記程序較為繁雜,二是登記過程非受讓人能左右,為此,從對受讓人合法權益及交易安全保護的角度出發,如果合同成立生效在前,申請登記在后,宜采取以申請登記時為善意判斷標準,若申請登記在先,而合同成立生效在后的,則以合同生效時當事人的善意為判斷標準。
三、贓物和遺失物是否適用善意取得制度
內容提要: 刑事追贓活動具有二重屬性，一為刑事偵查措施屬性，二為民事強制履行措施屬性。關于第二重屬性，中國尚無民事基本法作系統規定，現有法律規范之間存在著諸多矛盾。司法機關的追贓活動因此面臨重重困惑，亟需建立統一的贓物善意取得制度。
中國《物權法》確立了統一的善意取得制度，同時規定了不適用善意取得的例外情形，即《物權法》第107條中的遺失物。贓物[1]是與遺失物極為相似性的另一類動產，比較法上的通常作法是，將其與遺失物并列規定，排除適用善意取得。中國立法機關主張，《物權法》“之所以不規定贓物的善意取得，立法考慮是，對被盜、被搶的財物，所有權人主要通過司法機關依照《刑法》、《刑事訴訟法》、《治安管理處罰法》等有關法律的規定追繳后退回。”[2]《物權法》頒布不久，這一作法和解釋便受到了不少質疑甚至批評。[3]筆者也主張確立贓物的善意取得制度，并對制度的具體構建作過探討。[4]
不過，現有著述多注重從理論層面對該問題展開討論，鮮有對中國司法實踐的考察，建立統一贓物善意取得制度的呼聲因此顯得缺乏實踐的應證。有鑒于此，筆者先后聯系了中國不同地區的多個公安局、法院和檢察院等機關，就贓物善意取得的若干法律和實踐問題進行了調研。結果顯示，由于關于贓物善意取得的現行法律存在嚴重沖突和大量漏洞，司法實踐(尤其是追贓實踐)面臨重重困惑。本文擬對中國追贓實踐進行分析，對現行立法進行梳理，對司法追贓實踐活動面臨的困惑加以總結，以期為贓物善意取得制度的統一提供參考。
一、 司法追贓活動及其對善意取得的制度需求
追贓是追繳贓物的簡稱，追即追回，繳即繳納、上繳。追贓一詞既包含了追回贓物的過程，又包含了將追回的贓物返還給受害人、第三人或者上繳國庫的處理結果。追贓一詞在含義上有廣義和狹義之分。廣義的追贓是指一切追回事實狀態上的贓物并恢復其本來財產歸屬關系的行為，既包括刑事訴訟中的追贓活動，也包括行政執法中的追贓活動;既包括行政機關、司法機關的追繳行為，也涵蓋個人的追討行動。而狹義的追贓僅指公安局、人民法院、人民檢察院等司法部門對行為人通過犯罪行為獲取的現金、物資及其孳息易于追回并依法處理的司法行為。[5]本文中的“追贓”一詞僅限于狹義上的追贓活動，即公安機關、人民檢察院、人民法院等司法機關所開展的強制性、無償追回贓物并返還案件當事人或者上繳國庫的司法活動。
追贓一詞是追贓過程與處理結果的統一。追贓的目的在于查證犯罪并保護因犯罪行為而遭受侵害的人身財產權利。追贓表面上是公權力介入物權的保護中，本質上在于物權受到侵害時追及物權的必要性。這種必要性源于人和人類社會的生存和發展。[6]從追贓活動的功能上看，其具有如下兩重屬性:一方面，從追贓過程來看，其具有刑事偵查措施屬性，是司法機關獲取犯罪證據、偵破和處理案件的措施。[7]司法機關基于查明犯罪事實、追究刑事責任、維護社會秩序等公共利益的需要，對涉案贓物予以追回并控制在手。暫不論贓物的處理結果，追贓活動只是對公民財產權的暫時限制，該行為只要符合法定權限和程序，便具有正當性。另一方面，從處理結果來看，追贓具有民事強制履行措施的屬性，其是對因犯罪行為而發生的債予以強制清償的措施。從這個意義上講，追贓既不同于刑事制裁，也不同于刑事強制措施，而屬于民事范疇。[8]當司法機關通過追贓活動完成對刑事案件的偵破之后，需要對涉案贓物進行及時的處理，而贓物處理結果將直接決定贓物的歸屬，對案件當事人影響甚大。如果司法機關追回的贓物來自于犯罪人的直接占有，毫無疑問，司法機關要么將屬于被害人的財產物歸原主，要么將屬于犯罪工具或者犯罪所得的財產上繳國庫。但是，在市場經濟中，財產流轉無時無刻不在進行，在盜竊、搶劫和詐騙等侵占財物型的刑事犯罪中，犯罪人很可能將侵占的贓物移轉給被害人之外的第三人占有。第三人通常希望獲得該物的所有權，而對于被害人來說，其最大的利益需求莫過于獲得對喪失占有物的重新支配。這樣一來，被害人和第三人之間就產生了關于贓物的權屬爭議。僅從這個意義上講，司法機關的追贓活動對于解決因此而產生的權屬爭議具有重要作用。
根據第三人取得贓物時的主觀狀態及其支付對價的不同，我們可以將司法機關向第三人的追贓活動作如下分類:
1·第三人并非出于善意取得贓物，即第三人在取得贓物時，主觀上知道或者應當知道物為轉讓人通過犯罪行為所得。第三人在明知或者應當知道去所獲取的物為贓物的情形下，仍然取得該物，容易縱容犯罪行為，主觀上具有強烈的可非難性，當然不能取得贓物的所有權。不論第三人是否支付了對價，司法機關均應當將其取得的贓物予以追繳并返還給被害人或者上繳國庫。
2·第三人出于善意取得贓物但沒有支付合理對價。在第三人是善意時，如果其無償取得或者沒有支付合理對價，則司法機關也應當將贓物追回并退還給被害人，這一方面有利于保護被害人的財物權利;另一方面對受害人來說也沒什么損害，有利于平衡被害人與第三人之間的利益沖突，維持社會關系的穩定。此外，這種做法也有利于提高人們在日常生活中的注意義務，尤其是當以不合理低價購買商品時，要充分考慮商品的來源。
3·第三人出于善意取得贓物并且支付了合理對價。前述兩種情形不涉及到贓物的善意取得問題，司法機關的追贓活動通常能有效解決被害人與第三人之間的爭議。但是，當受讓人主觀上是善意的并且支付了合理的對價時，司法機關是否應當將第三人從犯罪人處取得的贓物一律追回?待刑事案件偵破并審理完畢之后，司法機關應當將追回的贓物歸還給誰，是否一律歸還被害人，還是應當歸還第三人?其法律依據在哪?對被害人和支付了合理對價的善意受讓人來說，前者根本不愿意無辜喪失自己的財物權利，后者支付合理對價后當然希望取得對財物的所有權，二者之間于是產生了非此即彼的矛盾和沖突。犯罪人向善意受讓人轉讓贓物的行為構成無權處分行為，受讓人可能通過如下兩種方式取得贓物的所有權:一是繼受取得，即犯罪人向善意第三人處分贓物的行為得到被害人的同意或者追認，或者犯罪人后來通過適當方式取得贓物所有權;二是原始取得，即善意受讓人根據善意取得制度取得對贓物的所有權。而刑事犯罪中，被害人通常希望追回其物，故善意受讓人難以通過繼受取得的方式取得對贓物的所有權。
因此，追贓活動解決被害人和支付了對價的善意第三人之間沖突的關鍵在于，特定贓物是否適用善意取得制度。中國先后有部分司法解釋對少部分犯罪中贓物的善意取得問題作了規定，但這些規定的構成情況和實踐效果如何?是否能夠為追贓活動提供有效的制度支撐?后文將對此予以分析。
二、 贓物善意取得的立法現狀及剖析
根據中國《物權法》第106條的規定，無權處分人將財產轉讓給第三人以后，第三人在符合如下三個基本條件時，可以通過善意取得制度獲得財產的所有權:一是受讓人受讓該不動產或者動產時是善意;二是以合理價格轉讓;三是轉讓的不動產或者動產依照法律的規定應當登記的已經登記，不需要登記的已交付給受讓人。從表面上看，善意第三人通過支付合理對價從犯罪人處獲得贓物的情形完全符合善意取得基本要件，似乎可以取得贓物的所有權。但是，由于贓物經過犯罪行為的直接侵染，而具有了“贓”的屬性，理論和實踐中對此存有較大爭議，相關立法對此也沒有統一的規范，導致司法機關在追贓活動中面臨著諸多困惑。
從中國現行立法來看，與司法追贓活動和贓物善意取得問題有聯系的法律規范在數量上有8個，學說上對這些法律規范的解釋也不盡一致。筆者將根據規范的效力等級，對這些規范進行分類，并逐個探明其內涵，然后對這些規范的相互聯系和整體構成作出評述。
1·法律。如前所述，司法追贓活動具有刑事和民事兩重屬性，所調整的法律關系包括刑事法律關系和民事法律關系，前者規范的重點是刑事偵查意義上的贓物追討，后者規范的重點是被追討贓物的權利歸屬。
【關鍵詞】無權處分 善意 制度 《合同法》51條規定了無權處分的定義：無權處分的人處分他人財產，經權利人追認或者無權處分的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第89條是善意取得的法律依據：共同所有人對共同財產享有權利承擔義務，在共同關系存續期間擅自處分財產一般認定無效。但有善意、有償取得財產的，應維護第三人合法權益。《合同法》第49條就是表見的概念：行為人沒有權、超越權權終止后以本人名義訂立合同，相對人有正當理由相信行為人有權的，該行為有效。《合同法》74條規定了撤銷權的內涵：債權人對債務人濫用其財產處分權而損害債權人的債權的行為，請求法院撤銷。本文從以上四種制度說明無權處分和善意取得的關系。
一、我國法律對無權處分效力的具體規定
我國民法通則第72條及合同法第133條的規定，均將合同的效力與所有權的變動聯系起來，將所有權的變動作為合同的直間效力。并且，《合同法》第130條規定的買賣合同的定義，將處分行為和負擔行為聯系在一起，作為合同債權行為的一部分。《合同法》第135條更是明確規定出賣人負有轉移標的物所有權的義務。因此可見，合同標的物所有權的轉移只要合同雙方當事人之間達成合同的合意，即可通過交付進行，而無需再經雙方當事人就合同標的物的移轉即物權行為進行合意。 我國的立法是奉行以物權行為有因性理論為基礎的非物權行為變動模式，這有別于的德國民法典物權行為無因性理論。物權行為無因性理論本身具有局限性，雖然能使法律關系明確，易于判斷，有助于減少交易成本，保障交易安全。但物權無因性理論將當事人的地位由物權請求權人貶為債權請求權人。在買賣合同中，買受人基于合同取得合同的標的物后，即使合同歸于無效或被撤銷，出賣人也只能基于債權向買受人主張不當得利請求權，而不能主張所有物返還請求權。物權無因性理論偏重于保護交易安全，而對所有權之靜態安全的保護則嫌不足。依物權行為有因性理論，處分行為是指以物權變動為目的所訂立的債權合同。無權處分行為是指對特定標的物沒有處分權的當事人所訂立的，以引起標的物物權變動為目的債權合同。無權處分行為可以包括出賣他人之物，出租他人之物，以他人財產設定抵押或其他權利負擔，共有人未經其他共有人同意而處分共有財產等。所以，我國法律認為無權處分人與第三人訂立的合同，只有經權利人追認或無權處分人訂立合同后取得處分權時才有效。但是，如果將合同作為效力未定的合同，須經權利人追認或無權處分人事后取得處分權才發生效力，則不利于保護交易第三人的利益。如果權利人不追認或無權處分人事后沒有取得處分權的，無權處分人與第三人之間訂立的債權合同為無效合同，那末第三人則無法取得標的物的物權，也無法向無權處分人追究其違約責任，只能要求其承擔締約上的過失責任，而締約上的過失責任對于第三人權利的保護和救濟遠不足違約責任周延。
二、無權處分制度與善意取得制度的關系
善意取得制度，亦稱動產善意取得制度，是指動產占有人以動產所有權的轉移或其它物權設定為目的，轉移動產占有于善意第三人時，即使動產占有人無轉移動產的權利，善意受讓人仍可取得動產所有權或其它物權的制度。該制度設立之主要目的在于保護物權變動中的交易安全。善意取得制度是指動產占有人以動產所有權的移轉或其他物權的設產的權利，善意第三人仍可取得動產所有權或其他物權的制度。善意取得制度的設立目的，乃在于更好地保護善意第三人的利益，但對于保護權利人的利益也大有裨益。在權利人向善意第三人主張返還請求權之前，物已因不可歸責于善意第三人的原因滅失時，如無善意取得制度，則物的風險仍由權利人負擔，反而對權利人不利。動產無權處分行為的效力的一般規定，直間影響到善意取得制度一般規定的制度設計，屬于理應考察的前提性問題。
在無權處分行為有效的前提下，第三人可依有效合同要求無權處分人履行合同，交付標的物。但是第三人為惡意時，即使無權處分人已經交付標的物，也不能獲得標的物的圓滿物權，原權利人仍可基于物上追及力向其主張返還原物請求權。在第三人為善意的情況下，無權處分人交付標的物之前，權利人仍對標的物享有所有權，可以向無權處分人主張返還原物請求權。此時，權力人如先行取回標的物，使其所有權恢復圓滿狀態，則導致無權處分人履行不能，善意第三人只能依有效合同要求無權處分人承擔違約責任。原權利人只能要求無權處分人承擔侵權責任或返還不當得利。
三、無權處分和善意取得在法律適用上的的原則
以利益平衡原則為確定無權處分的效力。利益平衡的準則應當依據法律所要求的公正和秩序目標。在民法上，公正是對權利體現的個人意志的尊重，公正是對作為權利心的私人之特定利益的確認和保護；秩序應當指的是民事生活自身進程的和平、穩定與安全。尤其是安全，它需要正常行為發生預期之正常結果具有確定性。民事生活中，事人就利益享有的預期包括兩種：一為利益享有的穩定之預期，其被稱為“靜的安全”；一為利益取得確定之預期，其發生于交易之中，稱為“動的安全”或“交易安全”。在相互對抗的兩種利益中，一種為公正的載體；另一種則是秩序的載體。于是公正與秩序發生沖突。在以權利為基礎建立的正義與市民社會整體利益為基礎建立的整體秩序發生沖突時，民法所做的，當然舍棄公正而保護秩序。
關鍵詞：物權公示 善意取得 善意標準
一、我國動產善意取得制度之不足。
動產善意取得制度是一項對物的追及制度，更是一項對物的追及制度的限制，由于我國目前的民事立法沒有關于動產善意取得制度的系統規定，但司法實踐和有關單行法規，司法解釋等承認動產善意取得制度，致使司法實務界在面對和處理此類糾紛時，存在著不同的處理標準，動產善意取得制度存在著相當的不足，這主要表現在：動產善意取得制度理論的匱乏；動產善意取得制度的構成要件不統一。“善意”的標準模糊不清；動產善意取得的適用范圍不確定，動產債權、質權、抵押權能否適用善意取得制度缺乏理論上的深層次的探討；動產善意取得制度的效力如何以及動產善意取得制度的舉證責任不清，致使當事人舉證困難，對第三人的權利保護難以落實等。因此，隨著市場經濟的發展，交易規則和交易秩序日趨重視，我國有必要建立完整的動產善意取得制度。
二、完善我國動產善意取得制度之設想。
如何構建我國動產善意取得制度，學術界已進行了多年的探討和論證，筆者認為，要建立符合我國社會主義市場經濟的動產善意取得制度，必須從以下五個方面入手：
（一）豐富我國動產善意取得制度的理論基礎。
關于善意取得制度的理論基礎，從來是一個仁者見仁，智者見智的問題，大體而言，理論界存在即時時效說、權利外像說、法律賦權說、占有效力說和占有公信力說等學說。仔細分析諸種學說，無一不是以占有為表彰權利或本身即為物權出發，從不同的角度建構善意取得制度的理論基礎。筆者認為，占有是一種事實還是一種權利，學理上有紛爭，羅馬法認為占有是一種事實，而日耳曼法認為占有是一種權利。目前學界通說認為占有是一種事實，但法律賦予其公信力，使占有在本權之外披上能與之對抗的公示公信之外衣，占有因之而常被世界許多國家的立法賦予其推定權利的效力。因此，即使占有人并非真實權利人，與占有人交易的善意第三人并不受其權利瑕疵的影響，仍能取得財產所有權，此即為善意取得制度建立的理論基礎。
（二）明確我國動產善意取得制度之構成要件。
在我國將要建立的有中國特色社會主義的民法體系中，應將善意取得制度規定如下構成要件。
1、受讓人須為善意。善意取得中的“善意”，系指行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態。由于善意取得只是受讓人取得財產的一種心理狀態，這種狀況很難為局外人所知，因此，確定受讓人是否具有善意，應考慮當事人從事交易時的客觀情況。如果根據受讓財產的性質，有償還是無償，價格的高低，讓與人的狀況以及受讓人的經驗等可以知道轉讓人無權轉讓，則不能認為受讓人具有善意。受讓人在讓與人交付財產時必須是善意的，至于以后是否為善意，并不影響其取得所有權。如果受讓人在讓與人交付財產以前具有惡意，則可以推定其接受財產時為惡意。
2、受讓人須通過有償的法律行為而取得所有權。善意取得制度是為保護交易安全而設定的，只有在讓與人與受讓人之間存在交易行為時，法律才有保護的必要；適用善意取得制度，除要求交易行為中讓與人無處分權外，必須具備法律行為的其他一切生效條件，如該交易行為本身無效或可撤銷，則不能發生善意取得。善意取得制度還應以受讓人有償取得動產為前提。若無償轉讓動產，在許多情況下，本身就表明該動產的來源可能是不正當的。
3、受讓人須實際占有由讓與人轉移占有的財產。善意取得以實際占有為前提，只有受讓人實際占有該動產時才適用善意取得。
4、客體物須為動產。動產是指能夠移動而不損害其價值或用途的物。動產的公示以占有為原則，登記為例外。以登記為公示原則的動產，原則上適用不動產取得制度的規定。
5、讓與人須為無處分權人。無處分權人是指沒有處分財產的權利而處分財產的人。若讓與人為有處分權人，則其轉讓為有效行為，不欠缺法律依據，自然無法適用善意取得制度。善意取得與無權處分是一對關系密切的制度，兩者完全不可分割，無權處分是善意取得的前提，而善意取得則主要適用于無權處分行為。
6、讓與人須為動產的占有人。善意取得中，因受讓人為善意受讓占有，故須有讓與人占有可資信賴，才有善意之可言，讓與人若非動產占有人，就沒有占有的公信力。占有僅須讓與人對動產有現實的管領力即可，而不以對動產的直接占有為必要。換言之，即使對動產為間接占有、輔助占有乃至瑕疵占有，也無不可。
（三）明確我國動產善意取得制度之適用范圍。
我國目前的動產善意取得制度，依學界通說，僅適用于動產的所有權和抵押權，對這一點，目前基本沒有異議。但對于動產善意取得制度能否適用動產債權和動產質權，則爭議較大，因此如何對于該制度適用范圍的妥善規定，合理兼顧所有權人與善意第三人的利益，以免引起不必要的社會震蕩，就成為理論界和實務界討論的重心。筆者結合我國及相關國家和地區的立法，對動產善意取得制度能否適用動產債權、動產質權以及適用范圍的例外，作如下分析：
1、動產債權。動產債權是否適用動產善意取得制度，這個問題一向存在爭議，爭議的核心是債權能否適用占有公信力原則。一般認為，債權因債的相對性原則所限，無可表彰在外，也無須表彰在外，且一般不得對抗第三人，故無占有制度的適用，也不得適用善意取得，但隨著社會經濟的發展，債權的流轉日益頻繁，出現了證券化的債權，如公司債券、大額可轉讓存單及各種票據，這些證券化的債權在民法上一般視為動產，對于其中不記名或無須辦理登記手續的可適用占有的公信力原則，從而有善意取得制度的適用。對于尚未證券化但確實存在的債權，如債權以債權證書或其他足以表彰債權存在的文書，如存折及相應印鑒、債權讓與票據等形成存在的，學理上認為可適用善意取得制度，但為兼顧債務人的利益，債務人原來得以對抗原債權人的事由，對于善意受讓人也可適用，若債務人與債權人通謀，向善意第三人轉讓根本不存在的債權，則債務人不得以債務不存在為由，對抗善意第三人。票據權利屬于動產債權范疇，對票據權利善意取得的認定，即應審查票據人的票據行為是否有效，可以從票據是否有效、持票人是否給付對價、取得票據手段是否合法、持票人取得票據主觀上是否不存在故意或重大過失等惡意心理來審查認定，持票人以欺詐、偷盜手段取得的票據，不享有票據權利。
2、動產質權。在我國民法領域，關于動產所有權的善意取得制度已取得一定的研究成果，但關于動產質權的善意取得尚無人問津。在一般情況下，動產出質人設立質權，須對于出質標的物享有一定處分權，但是如果出質人交給質權人占有的標的物，其所有權非屬出質人而歸根本無意為質權人提供質押擔保的第三人所有，而質權人占有該標的物時并不知情，質權人能否取得這一質物的質權，涉及到質權人對質權的善意取得問題。動產質權的善意取得，沒有立法依據，而質權與抵押權從合到分對此又產生了疑難，質權的善意取得，和動產所有權的善意取得一樣，存在兩個主體利益的沖突，一是為質權人的質權利益，二為動產所有人或經營管理人的利益，如確認了質權的善意取得，勢必使所有人或經營管理人的權益置于風險或受損之中，反之，則會造成質權的不安全。
筆者認為，既然《擔保法》界定了質押的獨立地位，并為質權的得失變更確立了運行規范“在法無明文的情況下，不能因為抵押權善意取得的禁止而否定質權善意取得的可行” 而應從鼓勵交易、保障交易安全的社會功用出發，當物的靜態安全與動態交易安全發生一定沖突時，首先應先考慮動態交易的安全，維護交易秩序，因此，我國司法解釋中基本確立的動產善意取得制度，不應局限于所有權，而應擴展適用于質權，如出質人以合法占有的動產設定質權，而質權人又為善意者，所設定的質權應為有效，由此給質物所有人或經營管理人造成的損失，只能由出質人負賠償責任。當然，動產質權的善意取得必須具備一定的條件：一須以設定質權為目的；二是須質權人已占有質物，并與債務人訂立了質押合同；三須質權人善意受讓該動產之占有，即不知出質人無處分權存在；四、須出質人無處分其質物之權利；五、該動產須為法律允許流通物。近年來，有學者認為，善意取得制度的重心，不在“取得”，而在“善意”，當受讓人是“善意”時，交易行為應認定有效。至于是否取得所有權，則取決于此有效交易行為是否履行，動產抵押的設立本無須標的物的交付，我國也有判例承認動產的善意取得，所有認為動產標的物是否交付并非善意取得制度的構成要件，此問題期待進一步探討。
3、動產善意取得制度適用范圍的例外。
（1）、未經有效交易占有動產不適用動產善意取得制度。一般人認為，交易的性質屬于雙方行為，如買賣、出資等，單務行為不存在交易，包括以下三種情況，一是當受讓人與讓與人在法律上或經濟上同屬一人，二是受讓人未付價金，讓與人無償轉移財產，三是繼承物、遺贈物屬于未交易之物。第一種情況如兩公司合并成立為新公司，一公司將原公司占有的他人動產與另一公司合并接受，不適用善意取得制度；第二種情況受讓人無償接受財產，讓與人無償轉讓財產，本身表明財產的來源可能是不正當的，而一個誠實的受讓人在受讓財產時，應當查明財產的來源，如果不經過調查即無償受讓財產，本身就是非善意和有過失的，所以無償受讓不適用善意取得制度；第三種情況通過繼承、貴贈行為取得的只能是從被繼承人和遺贈人那兒取得合法財產，不能取得被繼承人和遺贈人以外的別人的物，所以不能產生動產善意取得的效力。如果，被繼承人生前占有他人的財產未返還的，應根據我國《繼承法》的規定在繼承開始后，先以其遺產清償債務，再接受繼承和遺贈，如果繼承人不知道該動產為他人所有而繼承，雖然出于善意，但由于其不是通過有償交換占有該物，不符合善意取得的特征，必須返還。
（2）、不可代替物和采用登記對抗的動產對善意取得的排除。善意取得制度并非忽視原所有人的利益，而是認為其權利的保護可以通過向無處分權人請求賠償來實現，當轉讓物品為不可代替物時，如祖傳字畫、文物等，如果再適用通過向無處分權人請求賠償的方式來處理，則原所有人的利益將無法得到保護，所以不可代替物不能適用善意取得制度。船舶、航空器、機動車輛是以登記而不是以占有為公示方法的，受讓人不可能誤信動產占有人為有權處分人，因此也不能適用善意取得制度。法律禁止或限制流轉的物也為善意取得所排除，如爆炸物、槍支彈藥、麻醉品、等不能在市場上交換，當然不能適用善意取得制度。
（3）、贓物和遺失物不適用動產善意取得制度。對于贓物，我國司法實踐歷來認為不適用動產善意取得制度，實踐證明這種做法對保護原所有人權益、維護社會的正常秩序十分必要。但對此原則應設例外，即當贓物為金錢或無記名證券時，應允許適用善意取得制度，以維護正常的經濟秩序，尤其是金融秩序。同時，對原所有權人自贓物善意占有人處取回贓款，應有一定的時間，不能無期限，以免社會關系長期處于不穩定狀態。對于遺失物，我國《民法通則》第79條規定：“拾得遺失物、漂流物或者失散的飼養動物，應當歸還失主，因此而支出的費用由失主償還”。從國外相關立法來看，也都采取贓物和遺失物原則上不適用善意取得制度的做法。
（四）明確動產善意取得制度的效力。
善意取得涉及原權利人，無權出讓人和善意受讓人三者的權利義務，一旦成立，即在三個方面產生法律效力。
1、就善意受讓人來說，即時取得受讓財產的所有權或其它物權，也就是說，從轉移占有之時起，受讓人成為財產的合法所有人和其他相應物權主體。善意第三人不負向原權利人返還原物的義務。
2、就原權利人而言，其在該財產上的一切權利歸于消滅。不僅原權利人的所有權喪失了，而且基于所有權的其他人設定在該物上的他物權，也一并歸于消滅，原權利人不能行使物上請求權要求返還原物，而只能依侵權行為要求不法轉讓人賠償損失。
3、作為不法轉讓人，他因侵害了原權利人的所有權或其它權利，其轉移該財產所獲之利益既無法律上的根據，亦無合同作基礎，實屬不當得利，應當返還給因此遭受損失者。如要其返還不當得利仍不足以彌補原權利人損失，則應由不法轉讓人負損害賠償責任。
（五）規定動產善意取得制度的舉證責任。
對于動產善意取得的當事人到底是善意還是惡意，尤其第三人客觀上是善意不是惡意，必須通過證據加以認定，然而善意是一種主權心態，涉及到由第三人舉證證明其為善意，舉證不能推定為惡意，還是首先應推定其為善意的問題，舉證規則不同直接影響裁判結局。依據我國現行的民事訴訟法確定的“誰主張、誰舉證”的舉證原則，處理此類案件時，原所有權人往往是原告，對財產已實際控制的受讓人是被告，原所有人必須舉證證明受讓人取得財產為非善意，否則推定受讓人受讓財產為善意。然而從實現程序公正和訴訟經濟的角度來看，為最大限度地使裁判結果接近事實，推定受讓人為惡意為宜，受讓人能提供抗辯證據證明其為善意，則成立善意取得。持此觀點的學者認為，交易行為發生在無權處分人與受讓人之間，原所有人在多數情況下處于不知曉狀態，雙方在交易過程中的心態受讓人自己最清楚，與原所有人相比較，受讓人最接近事實，讓其舉證證明受讓是善意的較為合理，而讓原所有人舉證，一是其沒有參與交易活動，離交易的事實和證據很遠，二是其也很難收集到證據證明受讓人的行為是惡意的，這就很可能使得原本為維護秩序目的所設計的善意取得制度的立法目標落空，最終導致大量的無權處分人與受讓人惡意串通合謀的行為。
因此，為平衡利弊，應當在關于善意取得的民事實體立法中明確規定，受讓人有義務提供證據證明其為善意，否則推定為惡意，這樣才能實現物權法設定善意取得制度的立法初衷，保護善意制度不被惡意的受讓人濫用，當然受讓人在動產交付所有權發生轉移過程中必須始終出于善意方能適用善意取得制度。一般情況下，受讓人有下列行為之一的，可以推定其為惡意：受讓人主張不知情有悖于誠實信用原則；受讓人以明顯低于市場價格購買動產且無正當理由；無處分權人有明顯可疑之處的；第三人能夠提供但拒絕提供無處分權人情況的。推定受讓人為惡意而由其提供證明其為善意的立法模式，也存在著明顯的弊端，主要是涉嫌刑事犯罪過程中，公安機關有可能會利用贓物受讓人為惡意取得的規定，對受讓人進行有罪推定，所以為防止權利濫用，應明確這種推定只限于民事訴訟，在非民事訴訟中，第三人受讓動產善惡不明時，應推定其為善意。
五、結語
總之，動產善意取得制度是物權法上的一項重要制度，通過對該制度的探討，促使我們正確理解該制度的理論基礎、構成要件、法律效力以及適用范圍，逐步建立健全我國完整的動產善意取得制度，以便妥善地解決糾紛，保障交易的安全，維護社會主義市場經濟秩序。
主要參考資料
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7、梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版。
2007年4月1日，原告劉圓、李靜（劉圓之母）以侵權糾紛為由將劉夢之父劉建、張慧以及某銀行甲支行訴至法院，請求法院確認被告劉建、張慧與甲支行簽訂的抵押貸款合同無效。
原告李靜1995年5月與被告劉建登記結婚，1998年生有女兒劉圓。2005年初李靜夫婦購買了位于西雅小區的一幢房屋，房屋所有權證上的產權人登記為劉建，共有權人一欄空白。后劉建偽造了一份房產證交給李靜。2005年5月20日，劉建與另一被告張慧偽造結婚證，與甲支行簽訂《個人購房借款合同》并貸款8萬元，到房管局辦理了抵押登記手續。2006年3月，李靜與劉建協議離婚，在《離婚協議書》中雙方約定將“西雅小區住房所有權歸女兒所有”，李靜作為監護代管人。李靜持“房產證”到房管局查詢時，才獲知房屋已被抵押的事實，假“房產證”亦被房管局收繳。李靜遂與女兒共同提訟。原告認為，被告劉建、張慧采取非法手段偽造證件，甲支行未認真審核即與之簽訂抵押合同，在房屋上設立抵押權，侵害了原告的合法權益，請求法院確認抵押合同及設定的抵押權無效。
經查，2005年5月劉建通過中介機構向甲支行申請二手房貸款8萬元，用于購買訟爭房產。劉建向甲支行提供的結婚證明中配偶為張慧，劉張二人均在抵押合同及共同還款責任書上簽字確認。甲支行認為符合貸款條件，向劉發放了貸款并辦理了房屋抵押登記手續。原告后，劉建承認了與李靜的夫妻關系，以及在李靜不知情的情況下，與張慧偽造結婚證騙取銀行貸款并將所購房產進行抵押的事實。
善意取得制度
該案目前尚在審理中，但有關事實已基本明晰，即被告劉建采取欺騙手段，擅自將夫妻共有房產抵押給銀行以騙取銀行貸款。案件的訴訟焦點，除了原、被告的未成年女兒是否具有訴訟主體資格之外，核心問題就是銀行取得抵押權是否合法，以及是否構成善意取得。如果是，原告就只能向被告劉建和張慧主張賠償損失；如不是，則銀行的抵押權無效。因此，在分析本案之前，有必要對善意取得制度先做一簡單分析。
善意取得，是指財產受讓人出于善意，受讓無權處分人轉讓的財產，從而取得財產所有權或其他物權。
善意取得涉及三方當事人之間的法律關系：（1）原權利人與受讓人之間的法律關系，由于在原權利人與受讓人之間將發生物權變動，受讓人是否構成善意取得將是原權利人能否主張物權的基礎；（2）讓與人與受讓人之間的法律關系，雙方基于債權債務關系而導致物權變動的結果，債權債務是否合法有效以及是否得到適當履行是判斷“善意”的前提；（3）原權利人與讓與人之間的法律關系，由于讓與人的行為導致原權利人的物權消滅，讓與人將向原權利人承擔違約或侵權的民事責任。在三方關系中，原權利人的利益遭受了損失，但是因此而形成的債權（違約之債或侵權之債）不能對抗出于善意而取得的物權，善意取得制度的設立本身就不是為平衡當事人的利益，而是以保護交易安全、維護物權穩定為目的，是在債權與物權沖突的情況下，在原權利人和受讓人之間作出的一種強制性物權配置。
關于善意取得，最高人民法院在《關于貫徹執行若干問題的意見（試行）》第89條中規定“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。”于2007年10月1日開始實施的《物權法》第106條規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（1）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（2）以合理的價格轉讓；（3）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。”第108條規定：“善意受讓人取得動產后，該動產上的原有權利消滅，但善意受讓人在受讓時知道或應當知道該權利的除外。”《物權法》不僅對善意取得的構成要件做出規定，而且明確了擔保物權等其他物權同樣適用善意取得制度。
根據上述法律，善意取得的構成要件包括：
受讓人出于善意而受讓財產。引起善意取得的前提是讓與人并不享有物的處分權或只享有部分處分權，成立的條件是受讓人出于善意而非惡意。所謂“善意”是指在受讓財產時，受讓人有正當與合理的理由，足以使其認為讓與人享有合法、完全和充分的處分權，所受讓財產不存在權利瑕疵。判斷是否為“善意”時，應采取推定方法，只要受讓人在受讓前以合理、適當的方式對財產權屬狀況進行了審查，即可構成為善意。例如，在轉讓不動產的交易中，受讓人負有審查出讓人提供的權屬證書內容、核實權屬證書的真實性及其與不動產登記簿的一致性、出讓人身份的真實性的義務；在轉讓動產的交易中，受讓人則需對轉讓財產來源的合法性、是否存在第三人權利等予以必要的注意。
以合理的價格轉讓。有償轉讓是善意取得的重要構成要件，也是對抗原權利人的前提，除公益捐贈外，無償轉讓本身就足以引起對交易正當性的懷疑。轉讓價格是否合理，是體現“善意”的一項外在表征，過低的轉讓價格因存在不合理交易的嫌疑，同樣可以導致對“善意”的否定。值得注意的是，對“以合理的價格轉讓”是指已經支付了合同對價還是有償轉讓合同生效即可，存在不同理解。筆者認為，“以合理的價格轉讓”應當以受讓人已經向出讓人支付對價為標志，因為在尚未支付對價的情況下，原權利人主張恢復原狀不會給受讓人帶來實際損失。
轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。《城市房地產管理法》、《土地管理法》、《擔保法》、《合同法》等均以不同的表述方式明確了登記和交付分別是不動產、動產物權變動的生效要件，《物權法》確立了以登記為不動產物權設立、變更、轉讓和消滅的原則和以交付為動產物權設立、轉讓的原則。就不動產而言，只有登記的不動產物權的權利人才能夠在法律上推定為真正的權利人。在善意取得中，如果受讓人尚未實際占有動產或者取得不動產后未作變更登記，那么受讓人就還沒有取得物權權利人的地位，原權利人的物權并沒有滅失，受讓人與出讓人之間的債權不能對抗物權。
對本案的法律分析
在《物權法》體系中，擔保物權是他物權的基本構成部分，善意取得作為物權強制配置的制度，同樣適用于擔保物權。就本案而言，判斷銀行是否屬于善意取得抵押權，可從以下幾方面進行分析：
被告劉建是否完全享有抵押房屋的所有權
我國《婚姻法》規定，除雙方約定和一些特殊情形外，夫妻在婚姻關系存續期間所得財產歸夫妻共同所有。本案所涉抵押房屋是原告李靜與被告劉建結婚近十年后所購買，在沒有書面約定和法律規定應屬于一方財產的情形下，應認定為二人的共同共有財產，另外，《物權法》第103條亦規定，共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關系外，視為按份共有。處分夫妻共同共有的財產，應由夫妻雙方平等協商、取得一致意見后方可作為。劉建偽造房產證的行為，以及房產登記簿沒有記載李靜為共有權人的事實，不能否定李靜對夫妻共有財產的合法處分權，劉建無權獨自作出抵押房產的決定。
銀行對抵押物權屬的審查是否適當
審查抵押人對抵押物是否享有合法、完整的處分權，既是銀行防范風險的必備措施，也是應盡義務。這種義務并不體現在抵押合同上，而是對抵押財產真正所有人負有的一種關注義務，是“善意”的外在表征。對于房地產抵押，銀行應當對抵押物權屬進行必要和適當的審查，審查事項包括權利形式的合法性（抵押人是否持有產權證書、是否為證書記載的權利人、證書與登記簿記載是否一致）、處分權的完整性（有無共有權人、權利是否受到限制），審查手段主要是核對有關權利證書、法律文件的內容和權利人身份。盡管本案原告李靜是抵押房產的共有權人，但是在房產證上和房產管理部門登記簿上并未記載，其共有權人的身份不能在法律上得以體現和識別，銀行在權屬審查中對這一事實無從知曉。雖然劉建與張慧偽造了結婚證，但是銀行并無審查和識別結婚證真偽的法定義務，況且在房產證共有權人一欄空白的情況下，張慧主動作為“共有人”同意抵押，辦理抵押登記時登記部門亦未提出任何審查異議，已經足以使銀行認為該房產為劉、張二人“共有”。因此，銀行在審查抵押物權屬過程中不存在過錯。
抵押權的設立有無瑕疵
辦理不動產抵押登記是抵押權生效的條件，在設立抵押權過程中有無瑕疵會直接影響到抵押權的效力。本案中，銀行依照法定程序，與房產證記載的所有人劉建到房產管理部門共同辦理抵押登記，登記部門在登記過程中未提出審查異議，銀行取得他項權利證書，抵押權已經依法設立。
銀行是否支付了合理對價
本案中，銀行依借款合同約定向被告劉建發放了貸款，即為支付對價。貸款額與抵押物價值的比率是債權人與抵押人協商的結果，無論比率高低，債權人也只能就債權額受償，因此抵押率不能作為判斷對價是否合理的標準。只要雙方抵押率出于雙方真實意思表示，就應當認為是合理的。
